李敏

摘要：我國(guó)律師功能的發(fā)揮一直面臨著困境，刑事訴訟結(jié)構(gòu)是最為本質(zhì)的原因，只有完成刑事訴訟結(jié)構(gòu)層面質(zhì)的轉(zhuǎn)型，在庭審中心主義改革下，才能從根本上解決這一問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：律師功能;刑事訴訟結(jié)構(gòu);庭審中心主義

一、引言

1979年我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，并且可以委托律師;1996年修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步規(guī)定了律師辯護(hù)權(quán)不僅可以在審判階段發(fā)揮，還可以在偵查階段發(fā)揮，不僅可以針對(duì)實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行辯護(hù)，對(duì)程序問(wèn)題也可以辯護(hù)。盡管有了立法上的規(guī)定，但實(shí)踐中偵查階段律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)都受到了限制，這些問(wèn)題阻礙了律師功能的發(fā)揮。于是，2012年再次修改的刑事訴訟法，做出了新的規(guī)定，確定了偵查階段律師就是辯護(hù)律師的訴訟主體地位，但三難[1]、六難[2]問(wèn)題依舊沒(méi)有得到解決，立法層面的努力似乎與實(shí)踐方面不成正比，律師職能依然難以發(fā)揮。最新修改的2018年刑事訴訟法，完善了律師制度，如規(guī)定審查起訴階段應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取律師的意見(jiàn)。黨的十八屆四中全會(huì)明確提出的“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，在《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見(jiàn)》中明確要求“犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)保證犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)。依法保障辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問(wèn)、質(zhì)證、辯論辯護(hù)等權(quán)利，完善便利辯護(hù)人參與訴訟的工作機(jī)制”，都在不斷強(qiáng)調(diào)律師職能的發(fā)揮。

綜上，雖然律師的辯護(hù)職能作為幾輪司法改革的重要部分在立法層面不斷完善，但為何在實(shí)踐中一直無(wú)法真正發(fā)揮作用，其本質(zhì)上反映的是什么問(wèn)題？哪個(gè)層次上的問(wèn)題？新一輪以庭審為中心的司法改革是否能解決這一困境呢？

二、律師功能發(fā)揮的困境

律師職能發(fā)揮的困境體現(xiàn)在刑事訴訟程序的全過(guò)程，偵查程序中主要表現(xiàn)為：一是會(huì)見(jiàn)難?；蛘咧圃旆N種借口，阻礙會(huì)見(jiàn);或者即使會(huì)見(jiàn)了，過(guò)程也是阻礙重重。 [3]。二是調(diào)查取證難。對(duì)于律師而言，調(diào)查取證是極具風(fēng)險(xiǎn)的。而不愿接受委托，導(dǎo)致大量刑事案件沒(méi)有律師出庭辯護(hù)。因此近年來(lái)辯護(hù)率降低[5]、律師刑事訴訟辯護(hù)質(zhì)量低就成為必然結(jié)果。這也使得我們思考近年來(lái)刑事案件參與率不夠的根本原因是否真的不在于律師人數(shù)不夠，通過(guò)增加律師數(shù)量的方法是否真的能改變被告人的處境。3、閱卷難。偵查機(jī)關(guān)把次要的證據(jù)作為主要證據(jù)，或者藏匿被告人無(wú)罪、罪輕的主要證據(jù)使得律師不能在偵查階段全面掌握案件信息。[6]因此雖然律師閱了卷 ，但對(duì)并不能作為庭審中職能發(fā)揮的基礎(chǔ)，閱而無(wú)用。以上問(wèn)題至今都未得到真正的改善。[7]審判程序中律師職能難以發(fā)揮表現(xiàn)為： 律師有理由的辯護(hù)意見(jiàn)難采納。庭審虛化包括，舉證的虛化，辯方舉出的證據(jù)數(shù)量與控方的相差甚遠(yuǎn)，即使辯護(hù)方的證據(jù)數(shù)量少即使實(shí)質(zhì)也不能改變舉證虛化的狀況;辯方對(duì)控方列出的證據(jù)質(zhì)疑率低，質(zhì)疑的內(nèi)容也無(wú)對(duì)抗的性質(zhì)，并不是真正意義上的質(zhì)證導(dǎo)致質(zhì)證環(huán)節(jié)流于形式;認(rèn)證， 對(duì)于控方的證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，辯方很難有對(duì)抗性的證據(jù)，法官無(wú)法依據(jù)控辯雙方的質(zhì)證進(jìn)行確認(rèn)其證據(jù)能力和證據(jù)效力的審查判斷活動(dòng)。[8]因此作者的邏輯可以概括為，辯方?jīng)]有大量，實(shí)質(zhì)的足以對(duì)抗控方的證據(jù)即為庭審虛化。但從證明責(zé)任角度來(lái)講，辯方無(wú)需承擔(dān)證明責(zé)任，只需要對(duì)控方的本證提出反證，附理由的否認(rèn)或者否認(rèn)。而辯方對(duì)控方提供的本證的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性質(zhì)疑的理由來(lái)自于一般常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)即可，并不需要辯方提供證據(jù)。因此，辯方提供證據(jù)的數(shù)量與律師職能是否發(fā)揮并無(wú)必然聯(lián)系，也不能作為庭審虛化的表現(xiàn)。無(wú)論證據(jù)多還是少，只要合理就能對(duì)法官認(rèn)知事實(shí)產(chǎn)生影響。因此庭審階段辯護(hù)職能難以發(fā)揮不表現(xiàn)為辯方證據(jù)的多少，而在于辯方對(duì)控方的證據(jù)提出合理質(zhì)疑時(shí)，法院是否一定采納。實(shí)踐中，律師的有理由的辯護(hù)意見(jiàn)也采難納，法官裁判的依據(jù)僅是控方提供的證據(jù)。[9]即使形式上存在法院依法采納辯護(hù)意見(jiàn)，理由也常被表述為 “被告人及其辯護(hù)人關(guān)于公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)依法得以而成立，應(yīng)予采納”之類的語(yǔ)句，[10]這并不足以做出法院采納了辯方合理意見(jiàn)的判斷。

三、律師功能發(fā)揮的完善路徑

（一）常規(guī)分析路徑

辯護(hù)職能難以發(fā)揮問(wèn)題長(zhǎng)期存在，其產(chǎn)生原因以及解決措施也是在學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期討論的重要問(wèn)題。但意見(jiàn)并未完全統(tǒng)一。存在以下幾種觀點(diǎn)：一是訴訟結(jié)構(gòu)層面的原因。要發(fā)揮律師的辯護(hù)職能，關(guān)鍵在于優(yōu)化刑事訴訟結(jié)構(gòu)。[11]二是模式層面。職權(quán)型刑事訴訟模式使得律師作用難以發(fā)揮。[12]三是制度層面。有觀念和體制層面的原因， 也有證據(jù)和法官心理層面的原因。[13]我國(guó)當(dāng)前的偵查中心主義訴訟結(jié)構(gòu)阻礙了辯護(hù)律師作用的發(fā)揮和有效的律師辯護(hù)保障體系的不完善，在審判中心主義下建構(gòu)以法官為中心的律師辯護(hù)制度。[14]在審判中心訴訟格局下，發(fā)揮律師的主體力量，有效實(shí)現(xiàn)可靠性與準(zhǔn)確性的二次認(rèn)知，使律師成為對(duì)第一次認(rèn)知的 “封閉打破者”與 “故事解構(gòu)者”。[15]

但究竟哪一種原因才是造成了律師辯護(hù)意見(jiàn)采納難的根本原因呢？

（二）本質(zhì)層面的完善路徑

以上無(wú)論是在偵查程序階段還是審判程序階段，律師辯護(hù)職能發(fā)揮所面臨的困境都可以歸結(jié)為律師權(quán)利的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因此律師在訴訟程序中沒(méi)有主體地位。由于律師的權(quán)利，主體地位來(lái)自于犯罪嫌疑人、被告的權(quán)利和主體地位，所以律師辯護(hù)職能難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)上反應(yīng)的問(wèn)題是本應(yīng)作為訴訟一方主體的被告卻被當(dāng)作客體對(duì)待。由此可知，我國(guó)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)才是辯護(hù)職能難以發(fā)揮的根本原因，僅在制度層面尋找答案將是徒勞的。有學(xué)者也提及到這一點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟辯護(hù)萎縮其深層次的原因是刑事訴訟結(jié)構(gòu)中辯護(hù)律師訴訟地位低下，辯護(hù)律師訴訟主體地位要以犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位為基礎(chǔ)。[16]另外，從法官認(rèn)知事實(shí)的角度也可以說(shuō)明我國(guó)訴訟結(jié)構(gòu)是引起律師辯護(hù)職能困境的根本原因，法官作為更加成熟、專業(yè)的事實(shí)認(rèn)定者，理論上律師對(duì)控方證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性提出的合理質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)涵蓋在法官考慮的范圍內(nèi)?？胤綄?duì)待證事實(shí)的證明是否能夠達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官能做出更加準(zhǔn)確的判斷。但問(wèn)題在于，法官即使做出了無(wú)法達(dá)到排除合理懷疑的心證時(shí)，依然根據(jù)控方提供的證據(jù)進(jìn)行裁判，由此，可歸為結(jié)構(gòu)上的原因。

而刑事訴訟模式、審查中心主義、偵查中心主義是對(duì)律師辯護(hù)職能發(fā)揮的影響不過(guò)是刑事訴訟結(jié)構(gòu)層面之下的表現(xiàn)，在刑事訴訟結(jié)構(gòu)未做出轉(zhuǎn)型的情況下，談?wù)撓乱粚哟蔚脑蚴菦](méi)有意義的，但在刑事訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型完成后，對(duì)訴訟模式下以及審判中心主義和偵查中心主義的討論也是必要的，因?yàn)椴煌哪Ｊ綄?duì)辯護(hù)職能的有效發(fā)揮形象不同。

需要首先說(shuō)明的是不同刑事訴訟結(jié)構(gòu)下律師職能發(fā)揮的狀況。倒三角結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)下，三機(jī)關(guān)相互配合相互制約，相互配合是根本，三位一體，是該結(jié)構(gòu)的主體;被告人是該結(jié)構(gòu)的客體。辯護(hù)律師不具備主體資格，其職能自然無(wú)法發(fā)揮。正三角結(jié)構(gòu)下，法官中立，控辯平等，被告作為訴訟的一方主體，與作為原告控方平等對(duì)抗，從而產(chǎn)生了律師發(fā)揮辯護(hù)職能的空間。但這一結(jié)構(gòu)下具有兩種訴訟模式。在職權(quán)主義訴訟模式下，法官作為中立的一方，法官與控方的關(guān)系不再是一體化的，但法官有獨(dú)立的調(diào)查事實(shí)的權(quán)力，不受控辯雙方事實(shí)陳述的限制。另一種當(dāng)事人主義訴訟模式，在這種模式下，法官認(rèn)定事實(shí)也必須受到控辯雙方所陳述事實(shí)的限制，法官消極中立，因此給予被告人主體資格最大程度的保障。雖然在兩種模式下被告都具有主體資格，但被告人主體的得到保證的充分程度不同，從而律師的辯護(hù)職能發(fā)揮的限度也不同。

因此，要解決律師辯護(hù)職能難發(fā)揮的問(wèn)題，首先從本質(zhì)層面出發(fā)，將倒三角結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型為正三角結(jié)構(gòu)，解決被告（律師）有沒(méi)有主體資格的問(wèn)題。完成質(zhì)的轉(zhuǎn)變后，接下來(lái)是量的轉(zhuǎn)變，即在被告（律師）具備主體地位的基礎(chǔ)上，由職權(quán)主義轉(zhuǎn)型為充分保障被告人主體地位的當(dāng)事人主義訴訟模式。因此，只有在經(jīng)過(guò)刑事訴訟結(jié)構(gòu)質(zhì)的轉(zhuǎn)型與訴訟模式量的轉(zhuǎn)型，并非是優(yōu)化刑事訴訟結(jié)構(gòu)，律師辯護(hù)意見(jiàn)難的問(wèn)題才會(huì)得到根本的解決，被告、律師的主體力量才能得到充分的發(fā)揮，成為“封閉打破者”與 “故事解構(gòu)者”。

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