摘要：內(nèi)地與香港特別行政區(qū)《家事判決安排》尚未完成生效程序，它在適用范圍、判決終局性以及對自由裁量權(quán)的引導和規(guī)范等方面取得了較大突破，有利于解決兩地司法實踐中有關(guān)婚姻家事判決認可和執(zhí)行存在的不確定性和非對等性問題。在其協(xié)商和后續(xù)實施過程中，公共秩序保留的適用、協(xié)商和生效程序的錯位以及安排途徑與其他途徑的關(guān)系問題等仍待進一步探索優(yōu)化。當前兩地法院仍應充分利用現(xiàn)有的制度和途徑，在互惠互利、造福兩地民眾的基礎上認可和執(zhí)行對方法域的相關(guān)判決，構(gòu)建和諧的區(qū)際民商秩序。

關(guān)鍵詞：兩地婚姻;《家事判決安排》;區(qū)際司法協(xié)助

作者簡介：江保國，華南農(nóng)業(yè)大學人文與法學學院副教授，法學博士，主要研究方向：國（區(qū)）際私法（E-mail：20895658@qq.com;廣東廣州510642）。

中圖分類號：DF97 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1398（2020）01-0108-12

一、《家事判決安排》協(xié)商的實踐動因與相關(guān)法律框架

（一）安排協(xié)商的實踐動因

自香港開埠以來，新老移民大多來自內(nèi)地，親情上的聯(lián)結(jié)加上經(jīng)貿(mào)方面的密切往來，使夫妻分別來自內(nèi)地和香港的兩地婚姻現(xiàn)象一直較為常見。絕大多數(shù)內(nèi)地居民與香港居民締結(jié)兩地婚姻無外乎通過以下兩種方式：（1）香港居民先在香港申請“無結(jié)婚紀錄證明書”（聲稱作為在內(nèi)地申請結(jié)婚之用，即民間俗稱的“寡佬證”），然后前往內(nèi)地與內(nèi)地居民登記結(jié)婚。由于申請“無結(jié)婚紀錄證明書”的香港居民最終不一定實際在內(nèi)地締結(jié)婚姻，因而此類數(shù)據(jù)僅具有粗略的參考意義。該類數(shù)據(jù)在1991至2016年間呈總體下降態(tài)勢：1991年申請“無結(jié)婚紀錄證明書”聲稱前往內(nèi)地結(jié)婚的數(shù)量達21930宗，到2016年時其數(shù)量已降至5559宗。這一趨勢也可與內(nèi)地的相關(guān)統(tǒng)計互相印證。根據(jù)廣東省民政廳的統(tǒng)計，2004年在廣東登記的粵港兩地婚姻的數(shù)量約為2 600宗，到2012年時這一數(shù)量降至1 666宗。（2）內(nèi)地居民以游客身份前往香港，然后與香港居民在香港登記結(jié)婚。1991年在香港登記結(jié)婚的兩地婚姻數(shù)量只有680宗，僅占當年香港登記結(jié)婚總量的1.8%;2016年在香港登記結(jié)婚的兩地婚姻數(shù)量已達到17 367宗，占該年度香港登記結(jié)婚總數(shù)的38.9%;2005年時這一比例甚至一度高達48%。

就總體而言，雖然兩地婚姻受政治、經(jīng)濟環(huán)境以及移民政策的一定影響，在不同時期呈現(xiàn)一定的波動，但我國改革開放以后特別是香港回歸以來，隨著兩地民商事交往規(guī)模和頻度的不斷增長，兩地婚姻的數(shù)量也總體呈穩(wěn)中有升態(tài)勢。而前述兩類數(shù)據(jù)的此消彼長，顯示越來越多的兩地婚姻當事人更傾向于選擇香港作為婚姻締結(jié)地，其原因可能在于香港的兩地婚姻締結(jié)程序更加便捷，無需辦理相關(guān)證明和公證手續(xù)，同時在現(xiàn)階段取得香港居民身份仍然是不少當事人婚后的首選。其結(jié)果是導致在香港登記注冊的兩地婚姻數(shù)量和比例都出現(xiàn)了較快增長。與此相應，兩地婚姻的離婚數(shù)量也在增加。2009年至2014年在香港特別行政區(qū)家事法庭申辦的離婚案件中，“于內(nèi)地進行的婚姻百分比為20%至30%不等”。兩地婚姻的規(guī)模既是反映內(nèi)地與香港民商事交往密切度的一個指標，也對兩地處理跨境婚姻家事案件的法律制度提出了挑戰(zhàn)。特別是在香港登記的兩地婚姻數(shù)量的快速增長，對香港社會的影響尤其巨大，由此也可以解釋為何《家事判決安排》的協(xié)商和實施在香港自始至終受到較高的社會關(guān)注和民意的普遍支持。

雖然香港的婚姻制度有源自中國傳統(tǒng)的因素，但其現(xiàn)代婚姻制度則主要繼受自普通法系，無論是結(jié)婚還是離婚的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件均有別于內(nèi)地的法律制度，由此決定了兩地婚姻中的法律沖突不可避免，而此類法律沖突往往關(guān)涉各法域的不同倫理觀念和重要價值，殊難在短期內(nèi)調(diào)和。作為一個應對現(xiàn)實需求的變通辦法，謀求兩地婚姻家事司法判決的互相認可和執(zhí)行是現(xiàn)階段一個明智的選擇。這不僅可以大大降低兩地婚姻當事人的時間和物質(zhì)成本，而且可以節(jié)約寶貴的司法資源，增加兩地的互信。因此，內(nèi)地和香港應就婚姻家事判決的認可和執(zhí)行展開雙邊協(xié)商以達成區(qū)標司法協(xié)助安排，已在兩地成為普遍共識。就此而言，2017年6月20日兩地在香港簽訂的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決的安排》（以下簡稱“《家事判決安排》”）著實具有相當?shù)谋厝恍浴?019年1月18日，兩地又再接再厲在北京簽訂了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》（以下簡稱“《民商事判決安排》”），并規(guī)定該安排生效后，原《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱《協(xié)議管轄判決安排》）將停止施行，但《家事判決安排》仍然繼續(xù)有效。這意味著未來兩地民商事判決相互認可和執(zhí)行領域?qū)⒊霈F(xiàn)兩個安排并行的局面。

（二）安排生效前兩地認可和執(zhí)行家事判決的法律框架

1.內(nèi)地認可和執(zhí)行香港家事判決的法律制度

在改革開放之前，雖然內(nèi)地法院有過認可外國法院離婚判決的實踐，但囿于當時的政治和法律框架，對涉港家事判決采用單邊主義立場，努力回避或淡化其中的區(qū)際司法協(xié)助色彩。1956年，最高人民法院針對下級法院有關(guān)涉港離婚案件中如何征詢香港當事人意見的請示，作出“法行字第12538號”復函，指示應先行讓內(nèi)地當事人或其律師去信征求香港當事人意見，如征求未果而內(nèi)地當事人堅持離婚的，才由法院將相關(guān)訴訟文書“函送對方”，并特別強調(diào)不使用法院信封。1963年，最高人民法院又在“（63）法研字第21號”批復中，進一步指示內(nèi)地法院也可以直接將離婚判決郵寄給香港當事人。對于香港法院離婚判決的效力，最高人民法院則持否定態(tài)度，要求內(nèi)地法院“不予承認”，而應“根據(jù)我國法律另行判決”。

改革開放之后，內(nèi)地與香港及國外的民商事交往日益繁榮，與之相伴的婚姻家庭訴訟也逐漸增多。1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》首先在立法中規(guī)定，人民法院在一定條件下承認和執(zhí)行外國法院的判決。1991年8月13日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》。即便是與中國沒有訂立司法協(xié)助條約的外國法院作出的離婚判決也可以根據(jù)該規(guī)定獲得承認，但是判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容的承認和執(zhí)行不適用該規(guī)定。同年9月20日，在《最高人民法院關(guān)于我國公民周芳洲向我國法院申請承認香港地方法院離婚判決效力，我國法院應否受理問題的批復》（以下簡稱“《周芳洲案批復》”）中，最高人民法院也首次明確如果香港法院離婚判決“不違反我國法律的基本原則和社會公共利益，可裁定承認其法律效力”。

香港回歸后，內(nèi)地與香港間的關(guān)系不再具有國際性，原有的判決承認和執(zhí)行法律框架的可適用性也因此而受到質(zhì)疑。為此，兩地立即啟動了雙邊協(xié)商模式，相繼就送達、仲裁裁決的認可和執(zhí)行、協(xié)議管轄案件判決的認可和執(zhí)行、取證等事項達成了系列區(qū)際司法協(xié)助安排。其中，在判決的承認和執(zhí)行領域，由于所涉問題較為復雜，兩地在此前的協(xié)商中事實上采用了“三步走”的路線圖：第一步，就當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決達成認可和執(zhí)行安排（2006年）;第二步，就呼聲較高的婚姻家庭案件判決達成認可和執(zhí)行安排（2017年）;第三步，就非協(xié)議管轄民商事案件判決的認可和執(zhí)行達成安排（2019年）。

2.香港認可和執(zhí)行內(nèi)地家事判決的法律制度

在香港，域外民商事判決可以通過兩個途徑獲得認可和執(zhí)行：一是成文法的登記途徑，根據(jù)香港《外地判決（交互強制執(zhí)行）條例》，在滿足判決終局性和互惠的條件下通過簡便的登記制度獲得認可和執(zhí)行;二是對于涉及金錢給付的域外判決，還可以通過在香港法院重新起訴的方式，將原判決在訴訟程序中作為債權(quán)證據(jù)，以期香港法院進行實體和程序?qū)彶楹笞鞒鲆粋€內(nèi)容相同的判決。雖然前者相對簡便很多，但在兩地2006年簽訂的《協(xié)議管轄判決安排》生效之前，內(nèi)地法院判決受香港法“終局性”條件的限制，難以在香港獲得認可和執(zhí)行。即便《協(xié)議管轄判決安排》試圖解決判決終局性對兩地判決互認造成的障礙，但它適用面較窄且明確排除了涉及“家庭事宜”的案件，香港據(jù)此制定的《內(nèi)地判決（交互強制執(zhí)行）條例》也明確規(guī)定不適用于內(nèi)地法院的離婚判決。這種不確定性直至2010年才最終通過香港法院的判例得以解決。2010年12月13日，香港特別行政區(qū)終審法院在ML v.YJ案中，直接根據(jù)香港《婚姻訴訟條例》（香港法例第179章）認可了內(nèi)地法院的離婚判決。香港特別行政區(qū)立法會隨即對《婚姻法律程序和財產(chǎn)條例》進行修改，進一步掃清了相關(guān)法律障礙，實現(xiàn)了在雙邊安排機制以外對內(nèi)地法院離婚判決的先行單邊認可。

然而，單邊認可機制存在的不確定性和不對等性使其運作實效大打折扣，對雙方的互信也是一種損耗。為此，內(nèi)地和香港特區(qū)自2011年起開始商討簽訂有關(guān)相互認可和執(zhí)行婚姻判決的安排事項，在經(jīng)歷了四輪協(xié)商、數(shù)易其稿后終于在2017年6月20日達成《家事判決安排》。雖然截至目前該安排的后續(xù)立法手續(xù)尚未完成，因而還未生效，但對其協(xié)商過程和規(guī)則設計進行總結(jié)研究，于未來實施依然不無助益。尤其是在我國內(nèi)地與港澳特別行政區(qū)之間的區(qū)際民商事安排架構(gòu)已基本完備，進入“制度成型”期后，《家事判決安排》如何真正發(fā)揮實效、切實惠及兩地民眾依然需要持續(xù)性的跟進研究。

二、《家事判決安排》取得的制度突破

《家事判決安排》共22條，主要對安排的適用范圍、認可和執(zhí)行的條件、認可和執(zhí)行中的程序等事項進行了規(guī)定。與此前的相關(guān)安排特別是《協(xié)議管轄判決安排》相比，《家事判決安排》至少具有以下幾個可圈可點的突破：

（一）適用范圍大大拓展

該安排的適用范圍是兩地協(xié)商過程中難度最大的“核心問題”，也是安排的最大亮點之一。雙方本著“以家國利益為重、以理解合作為念、以民眾福祉為要的使命擔當意識和開拓進取精神”，將兩地同屬婚姻家庭糾紛的案件基本納入了安排的適用范圍。與2006年《協(xié)議管轄判決安排》的謹小慎微相比，《家事判決安排》在這一方面“尺度確實較大”。

1.取消了對作出判決法院級別的限制

為了打消香港方面對兩地案件數(shù)量、法院數(shù)量嚴重不對稱的顧慮，2006年《協(xié)議管轄判決安排》將有資格被認可和執(zhí)行判決的內(nèi)地法院設定為中級人民法院以上，但列入該安排附件名單的、經(jīng)授權(quán)管轄第一審涉外涉港澳臺民商事案件的基層人民法院也在適用范圍之內(nèi)?！秴f(xié)議管轄判決安排》生效后的實踐證明，過窄的適用范圍嚴重限制了其實效?！皳?jù)統(tǒng)計，2008-2014年間，內(nèi)地受理申請認可香港法院民事判決案件僅6件?！倍愀鄯矫嬷钡?016年才出現(xiàn)第一起根據(jù)《協(xié)議管轄判決安排》的機制認可內(nèi)地法院判決的案例。

與涉港經(jīng)濟類案件不同，大量涉港離婚案件由普通基層人民法院審理，這使得通過限制法院的級別對申請數(shù)量進行分流控制變得不太現(xiàn)實。因此，《家事判決安排》基本上適用于兩地所有法院作出的相關(guān)判決。

2.將協(xié)議離婚納入?yún)⒄照J可和執(zhí)行范圍

內(nèi)地法律規(guī)定了訴訟離婚和協(xié)議離婚兩種方式，實踐中后者的數(shù)量遠遠超過前者。以2017年為例，當年內(nèi)地依法辦理離婚手續(xù)的夫婦共有437.4萬對，其中在民政部門登記離婚370.4萬對，法院辦理離婚66.9萬對，兩者之比為5.5：1。在此情形下，如果將協(xié)議離婚排除在安排的適用范圍之外，必然會大大損及其實效。雖然在ML v.YJ案后，內(nèi)地離婚判決已經(jīng)可以根據(jù)香港《婚姻訴訟條例》在香港獲得認可，但該條例第55條設定的承認對象是“在香港以外的任何地方藉司法或其他法律程序而獲準”的離婚或合法分居。經(jīng)行政登記而生效的協(xié)議離婚是否屬于此處規(guī)定的“其他法律程序”尚不確定。

在另一方面，香港現(xiàn)行婚姻法律雖然實行單一的訴訟離婚制度，法院是唯一有權(quán)解除婚姻的機關(guān)，但其《婚姻制度改革條例》（香港法例第178章）也設置了兩個可以協(xié)議離婚的例外情形：（1）第V部規(guī)定，對于1971年10月7日以前締結(jié)的舊式婚姻以及認可婚姻，可以在兩名見證人在場的情況通過簽署協(xié)議書、備忘錄協(xié)議解除。（2）第VA部規(guī)定，對于1931年5月4日之后至1950年5月1日之前，在內(nèi)地根據(jù)及按照當時有效的內(nèi)地法律而舉行婚禮的婚姻，也可以在一定條件下通過簽署協(xié)議書、備忘錄的方式協(xié)議解除。雖然隨著時間的流逝，這兩個例外情形已在香港逐漸成為歷史遺跡，但直到今天依然會發(fā)生一些與之有關(guān)的繼承案件。有鑒于此，《家事判決安排》將協(xié)議離婚也納入了其參照適用的范圍，對于擴大受益面具有重要意義。

3.對具體適用對象作了巧妙列舉

“婚姻家庭民事案件”一詞本身具有一定的寬泛性，內(nèi)地和香港對其的識別和表述也因法律文化不同而有不少出入。因此，《家事判決安排》沒有試圖對其進行概括式的界定，而是在第3條分設兩款分別就適用于內(nèi)地的案件類型和適用于香港的判決類型進行了列舉。

在內(nèi)地，根據(jù)最高人民法院2011年修訂后印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定》，婚姻家庭民事糾紛包括婚約財產(chǎn)糾紛、離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害責任糾紛、婚姻無效糾紛、撤銷婚姻糾紛、夫妻財產(chǎn)約定糾紛、同居關(guān)系糾紛、撫養(yǎng)糾紛、扶養(yǎng)糾紛、贍養(yǎng)糾紛、收養(yǎng)關(guān)系糾紛、監(jiān)護權(quán)糾紛、探望權(quán)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等15類案件。對比《家事判決安排》第3條第1項列舉的14類案件可知，除婚約財產(chǎn)糾紛、離婚后損害責任糾紛、贍養(yǎng)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等少數(shù)類型案件未列入安排外，絕大部分內(nèi)地法院婚姻家庭案件的判決都可以受惠于安排的認可和執(zhí)行機制。

《家事判決安排》第3條第2項列舉了離婚絕對判令、婚姻無效絕對判令等12類可以適用安排的判決類型，涉及《婚姻訴訟條例》《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》《未成年人監(jiān)護條例》《分居令及贍養(yǎng)令條例》《已婚者地位條例》《領養(yǎng)條例》《父母與子女條例》《家庭及同居關(guān)系暴力條例》等香港婚姻家庭方面的主要法律，包含了香港家事法庭中常見的一些司法裁決類型。值得一提的是，第2條第2項第四目將“依據(jù)香港法例第13章《未成年人監(jiān)護條例》、第16章《分居令及贍養(yǎng)令條例》、第192章《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》第Ⅱ部、第ⅡA部作出的贍養(yǎng)令”列入安排適用范圍，解決了目前司法實踐中香港法院離婚判決在內(nèi)地僅解除婚姻關(guān)系部分可獲認可，但財產(chǎn)分割、附屬濟助、子女管養(yǎng)等其他部分不能獲得認可和執(zhí)行的問題。

安排第3條第1項甚至還包括了2015《中華人民共和國反家庭暴力法》規(guī)定但尚未納入最高人民法院案由規(guī)定的“申請人身安全保護令案件”，對應于同條第2項中香港法院依據(jù)《家庭及同居關(guān)系暴力條例》（香港法例第189章）作出的禁制騷擾令、驅(qū)逐令等，體現(xiàn)了兩地鮮明一致的反家庭暴力的價值取向。

值得注意的是，《家事判決安排》和《民商事判決安排》在適用范圍上有較強的互補關(guān)系。前述的內(nèi)地法院作出的不能適用《家事判決安排》的婚約財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等類型案件判決，以及香港法院作出的委任監(jiān)護人令、子女保護令等命令，并未排除在《民商事判決安排》的適用范圍之外。因此，未來兩個安排均生效后，兩地法院大部分婚姻家事判決將可以根據(jù)《家事判決安排》獲得認可和執(zhí)行，小部分婚姻家事判決可以根據(jù)《民商事判決安排》獲得認可和執(zhí)行，只有極少數(shù)婚姻家事判決可能游離在安排的框架之外。

（二）對判決終局性問題的審查作了方向性的改變

如前所述，判決終局性曾是橫亙在內(nèi)地和香港之間進行承認和執(zhí)行民事判決的一個障礙。根據(jù)普通法規(guī)則，只有最終且不可推翻的判決才可予以執(zhí)行，而判斷終局性的標準也并非判決在任何情況下都不能變更，而是指判決不能夠再由作出判決的原法院加以變更。在“集友銀行訴陳天君”（Chiyu Banking Corporation Limited v.Chan Tin Kwun）案中，香港法院認為內(nèi)地某中級人民法院的判決雖然已經(jīng)可以執(zhí)行，但由于內(nèi)地再審程序的存在，該判決有被原審法院變更的可能性，因而不符合最終和不可推翻的條件，不能被認可和執(zhí)行。正如有論者總結(jié)的，“總體而言，內(nèi)地法院所作的任何判決，不論其是一審還是二審，甚至是在審判監(jiān)督程序下產(chǎn)生的，都不具有終局性，最多只是一種半終局性的判決。因為如果需要，它將受制于可能的再審程序。”應當說這一觀點曾在香港法律界具有一定的代表性。

為了克服這一障礙，2006年《協(xié)議管轄判決安排》對內(nèi)地法院判決的終局性采用了“具有執(zhí)行力的終審判決”標準來判定，包括特定法院依法不準上訴或已超過上訴期沒有上訴的一審判決，二審判決，以及依審判監(jiān)督程序由上一級人民法院提審后作出的生效判決。其中將可獲得認可和執(zhí)行的再審判決限定于“上一級人民法院提審后作出的生效判決”，而不包括原審法院再審后重新的作出的判決。時任香港律政司司長黃仁龍在兩地簽署《協(xié)議管轄判決安排》后表示：“為符合普通法中有關(guān)終局判決的規(guī)定，最高人民法院將特別為內(nèi)地的判決在香港法院申請執(zhí)行的情況制訂一套如有需要在內(nèi)地再審案件的特別程序。”似乎表明兩地仍然未就判決終局性問題完全達成共識。

在這一困擾兩地的難題上，《家事判決安排》顯得干脆利落得多。它只字不提判決的終局性或終審問題，而是統(tǒng)一采用了“生效判決”的表述和標準，既包括內(nèi)地法院的二審判決、依法不準上訴或超過法定期限沒有上訴的一審判決，也包括“依照審判監(jiān)督程序作出的上述判決”。與《協(xié)議管轄判決安排》相比，一個顯著的區(qū)別在于：此處的再審判決不限于上級法院提審的，也包括原法院再審的。

筆者揣測《家事判決安排》在判決終局性問題上能夠如此灑脫的原因可能有二：一是集友銀行案以來，隨著兩地區(qū)際司法協(xié)助和司法交流逐步深化，香港法律界對內(nèi)地再審制度的認識更加全面客觀。例如，在New Link Consultants Ltd.v.Air China and Others案中，香港高等法院認為內(nèi)地的再審制度與普通法的一些制度并無本質(zhì)不同，不能由此得出香港法制更加優(yōu)越的結(jié)論。并且，內(nèi)地也通過修改民事訴訟法明確申請再審的事由，規(guī)范了再審的程序，嚴格了再審改判的標準。二是在婚姻家庭案件中，香港《婚姻訴訟條例》允許法院在作出附屬濟助命令后，根據(jù)情況變化對命令作出變更甚至解除。按嚴格的判決終局性認定標準，此類判決即使根據(jù)普通法規(guī)則似乎也不在可獲得認可和執(zhí)行之列。正因為如此，《家事判決安排》第2條第1款第2項特別指出“生效判決”也包括“依據(jù)香港法可以在生效后作更改的命令?！毕愀厶貏e行政區(qū)政府在有關(guān)訂立《家事判決安排》的建議中，將該適用該安排“生效判決”范圍界定為“根據(jù)原審法院的法律依法可以執(zhí)行的判決”。執(zhí)行該安排的《內(nèi)地婚姻家庭案件判決（相互承認及強制執(zhí)行）條例草案》，則將其更明確地界定為兩地法院作出的可在本地（即判決作出地）強制執(zhí)行的判決，并特別指出包含“按照內(nèi)地審判監(jiān)督程序作出的判決”。同時，為了減輕當事人的舉證責任，該條例草案還規(guī)定如果原審內(nèi)地法院就判決發(fā)出生效證明書，即可推定該判決已在內(nèi)地已生效，除非另有證據(jù)證明相反事實。

顯然，這與2006年《協(xié)議管轄判決安排》對終局性的審查有著方向性的不同：后者根據(jù)申請許可和執(zhí)行地的法律審查判決的終局性問題，而《家事判決安排》則將其交給了判決作出地的法律，以免“終局性”問題再度成為困擾兩地判決流通的“難以逾越的障礙”。但其在兩地司法實踐中的具體適用仍有待觀察。

（三）引入實體性審查原則規(guī)范自由裁量權(quán)

未成年子女是婚姻家庭案件中的弱者。各國婚姻家庭法律對子女利益的保護大體上經(jīng)歷了從父權(quán)原則到幼年原則再逐漸向子女最佳利益原則過渡的歷程。正如聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款所申明的：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹撛瓌t強調(diào)在婚姻家庭案件中，子女是獨立的權(quán)利主體而非父母的權(quán)利客體，要求將過去的父母權(quán)利本位轉(zhuǎn)變父母責任本位。

近年來內(nèi)地和香港在婚姻家庭法律制度方面的改革也深受該原則的影響。例如，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，對子女撫養(yǎng)問題，應當從有利于子女身心健康、保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。”香港也在近年一直在醞釀吸收子女最佳利益原則，對現(xiàn)有的管養(yǎng)令制度和探視令制度進行改革，通過立法推行父母責任模式。為了加強對兩地婚姻中兒童利益的保護，早在1998年香港法律改革委員會“監(jiān)護和管養(yǎng)分委員會”就建議香港特別行政區(qū)與內(nèi)地在此領域達成區(qū)際司法協(xié)助機制，以解決兩地婚姻中被誘拐兒童的送還問題。2005年，香港法律改革委員會發(fā)布《子女管養(yǎng)權(quán)及探視權(quán)報告書》，再次建議與內(nèi)地互相認可和執(zhí)行相關(guān)判決。雖然我國尚未加入1980年訂立于海牙的《國際誘拐兒童民事方面公約》，但根據(jù)《中華人民共和國常駐聯(lián)合國代表秦華孫大使就多邊國際條約適用于香港致聯(lián)合國秘書長照會》，該公約在香港回歸后繼續(xù)適用于香港特別行政區(qū)。為了執(zhí)行該公約，香港特別行政區(qū)于1997年制定了《擄拐和管養(yǎng)兒童條例》。

《家事判決安排》適用于依據(jù)香港法例第13章《未成年人監(jiān)護條例》、第16章《分居令及贍養(yǎng)令條例》、第192章《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》作出的管養(yǎng)令，以及就受香港法院監(jiān)護的未成年子女作出的管養(yǎng)令，但由于內(nèi)地婚姻家庭法律中尚未明確規(guī)定上述特定類型的誘拐子女送還機制，且普通法中也沒有認可和執(zhí)行外地管養(yǎng)令的規(guī)則，香港法院作出的涉及誘拐子女的管養(yǎng)令如何在內(nèi)地獲得認可和執(zhí)行尚不確定。不過，《家事判決安排》第9條第3款規(guī)定，申請認可和執(zhí)行的判決涉及未成年子女的，法院在審查決定是否認可和執(zhí)行時，應當充分考慮未成年子女的最佳利益。這一基本原則性的規(guī)定或可在實踐中能發(fā)揮一定的漏洞補充作用，讓法院在進行認可和執(zhí)行審查時據(jù)此行使一定的自由裁量權(quán)。

未成年子女最佳利益原則既代表了內(nèi)地和香港婚姻家庭法的最大公約數(shù)，也是在雙邊司法協(xié)助安排中難得一見的實體性原則，觀之讓人不由感到眼前一亮。

三

《家事判決安排》待探索優(yōu)化的問題

（一）公共秩序保留的適用

與其他領域相比，婚姻家庭事項與各法域基本倫理價值、法律原則聯(lián)系更緊密，相關(guān)判決在認可和執(zhí)行中因公共秩序（香港稱“公共政策”）保留被拒的可能性也更大。內(nèi)地與香港基本社會制度、法律文化等存在較大差異，作為一個制度上的安全閥，公共秩序保留制度確有必要在《家事判決安排》中存在（安排的第9條第2款），但其具體適用卻有進行探討的必要。

公共秩序內(nèi)涵的模糊性和變動性使任何“劃定其范圍的努力從未成功過”。內(nèi)地的公共秩序往往系指“法律的基本原則或社會公共利益”。1981年《最高人民法院關(guān)于旅荷華僑離婚問題的復函》指出，“旅荷華僑夫婦經(jīng)荷蘭法院判決離婚的，如不違反我國婚姻法的基本原則，可承認這種判決對雙方當事人在法律上有拘束力”。似乎離婚案件判決的認可和執(zhí)行中的公共秩序具體指的是“婚姻自由”“一夫一妻”等我國婚姻法的基本原則。在1984年的《最高人民法院關(guān)于旅居阿根廷的中國公民按阿根廷法律允許的方式達成的長期分居協(xié)議我國法律是否承認其離婚效力問題的復函》中，最高人民法院指出由于阿根廷婚姻法不允許離婚，該分居協(xié)議不符合我國法律規(guī)定，因而不能承認和協(xié)助執(zhí)行。與前一回復似可互相印證。與此相似，1991年的《周芳洲案批復》將“不違反我國法律的基本原則和社會公共利益”作為認可香港法院離婚判決的條件。實踐中，人民法院對適用公共秩序保留拒絕承認和執(zhí)行其他法域判決的案件相對較少。2004年，最高人民法院曾要求各高級人民法院向其報送本轄區(qū)內(nèi)各法院適用公共秩序保留制度的情況，結(jié)果總共只收到7例。

香港法同樣未對公共政策進行明確界定，一般認為對其理解必須隨時間、地點和環(huán)境的改變而有所不同，但總體來說表現(xiàn)出了十分克制的傾向。對在香港以外地區(qū)獲準的離婚或合法分居的有效性問題，《婚姻訴訟條例》第61條列舉了少量不予承認的具體情形，其中就包括承認“會明顯地有違公共政策”的。顯然，此處的“明顯地”一詞意在限縮該例外情形的適用。香港特別行政區(qū)高等法院在一起涉及日本協(xié)議離婚登記效力認可的H v.H案件中，根據(jù)普通法總結(jié)在婚姻家庭案件中適用公共政策保留時應綜合考慮以下因素：（1）法院對拒絕認可應當非常審慎;（2）禮讓原則;（3）法官是否依法享有剩余裁量權(quán)（residual discretion）;（4）導致離婚的當事人相關(guān)行為;（5）當事人提出公共政策保留的動機;（6）拒絕承認對當事人影響。在ML v.YJ案中，香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭根據(jù)當時的香港《婚姻訴訟條例》第1x部的規(guī)定，以違反公共政策為由拒絕承認此前深圳市中級人民法院的離婚判決，原因是該判決系由男方“訴訟操縱”而取得，如果承認將在事實上剝奪女方可以根據(jù)香港法本可獲得的附屬濟助的權(quán)利。香港特別行政區(qū)終審法院在該案上訴審中仔細分析了《婚姻訴訟條例》第1x部所規(guī)定的公共政策保留原則，認為它應當結(jié)合立法宗旨和目的來解釋和適用：（1）承認外法域判決是香港根據(jù)《海牙公約》承擔的法定義務，香港法院只能在極其例外的情形下拒絕承認外法域的離婚判決;（2）只有當承認的結(jié)果會明顯導致實質(zhì)非正義時，香港法院才能拒絕承認外法域的離婚判決;（3）在行使拒絕承認權(quán)時，香港法院應綜合考慮當事人行為、承認或拒絕的后果（如果一方的訴訟操作導致另一方喪失離婚時本可取得的經(jīng)濟濟助，則可拒絕承認）;（4）諸多先例也要求法院綜合考慮各種因素。最終，終審法院認為本案不符合適用公共秩序保留的條件。不過，本案中兩級法院對公共秩序的不同解釋也凸顯了該問題的模糊性。

可見，盡管《家事判決安排》設置了公共秩序保留制度，但兩地司法機關(guān)在其具體適用上均持十分謹慎的態(tài)度。相比之下，香港法院通過判例法形成了若干具有一定操作性的裁量標準，為法院適用公共秩序保護原則提供了相對較明確的指引，有利于減少同案不同判的現(xiàn)象，提高法律適用的可預測性，值得內(nèi)地借鑒。

（二）《家事判決安排》協(xié)商和生效的程序

香港回歸以來，兩地在如何執(zhí)行《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第95條問題上，通過區(qū)際司法協(xié)助系列安排已形成了一套較成熟的合作模式，可以總結(jié)為“雙邊協(xié)商、分別執(zhí)行”，即先由兩地代表就特定問題進行協(xié)商簽訂安排后，再分別通過兩地的相關(guān)程序使其轉(zhuǎn)化成各自可以執(zhí)行的規(guī)則。但是，由《家事判決安排》的協(xié)商過程可以看出，兩地對安排的認識和實施程序存在一定的錯位：

1.在安排的定性上，內(nèi)地認為區(qū)際司法協(xié)助屬于《中華人民共和國立法法》規(guī)定的審判工作中“具體應用法律”的事項，是最高人民法院制定司法解釋的權(quán)限范圍;而香港特別行政區(qū)則認為它們屬于立法事項，必須經(jīng)過相應的立法程序才能實施。

2.在安排的實施程序上，內(nèi)地方面在安排的雙邊協(xié)商基本完成后，往往先報經(jīng)最高人民法院審判委員會審議通過，然后再授權(quán)相關(guān)代表（通常是最高人民法院主管港澳事務的副院長）與香港方面簽署正式的安排，最后經(jīng)由最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式執(zhí)行安排。通常司法解釋的內(nèi)容與所簽安排的內(nèi)容完全一致。香港方面則先由特別行政區(qū)政府代表簽署（通常是律政司司長），如果執(zhí)行安排涉及對現(xiàn)行立法的修訂的，則政府須根據(jù)安排向立法會提出立法建議，再由立法會審議通過立法修訂案并予以公布實施。在《家事判決安排》的協(xié)商過程中，香港特別行政區(qū)政府分別在在2016年5月、6月和12月，2017年5月及2018年3月共五次向立法會通報擬議安排的背景和內(nèi)容，并于2016年6月進行了公眾咨詢?！都沂屡袥Q安排》簽訂后，特別行政區(qū)政府參照《高等法院規(guī)則》（第4A章）第71A和71B號命令及《區(qū)域法院規(guī)則》（第336H章）第42號命令第6條規(guī)則，起草了《內(nèi)地婚姻家庭案件判決（相互承認及強制執(zhí)行）條例草案》以及《內(nèi)地婚姻家庭案件判決（相互承認及強制執(zhí)行）規(guī)則》，并于2019年2月8日展開了為期一個月的公眾咨詢，意味著該安排距離生效也許已為期不遠。

然而，由于內(nèi)地對相關(guān)安排的實質(zhì)審查手續(xù)在其簽訂之前即已完成，但香港特別行政區(qū)對安排的實質(zhì)審查程序（即立法程序）在其簽訂之后才開始，兩者之間存在著一兩年的時間差，其結(jié)果必然導致相關(guān)安排何時生效完全取決于香港特別行政區(qū)方面的立法進程。接踵而至的另一個更麻煩的問題是：香港特別行政區(qū)在立法程序中能否對相關(guān)安排的內(nèi)容進行調(diào)整變更？如果調(diào)整變更的，又如何與內(nèi)地方面就此進行協(xié)商？內(nèi)地方面又是否需要對調(diào)整變更后的內(nèi)容重新進行實質(zhì)審查？此類問題不僅關(guān)涉兩地協(xié)商的效率和對等性，也關(guān)涉區(qū)際司法協(xié)助各安排的法律地位及其達成和實施的基本制度框架，需要在學理和實踐中予以探索和回答。盡管現(xiàn)有的包括《家事判決安排》在內(nèi)的各區(qū)際司法協(xié)助安排，均規(guī)定了執(zhí)行過程中條文需要修改的由兩地協(xié)商解決，但均未涉及安排生效前的修改問題。

綜合考察內(nèi)地與香港之間簽訂的諸區(qū)際司法協(xié)助安排可以發(fā)現(xiàn)，內(nèi)地對安排的實施采用了整體納入的方式，即由最高人民法院發(fā)布實施通知的方式系統(tǒng)實施安排的內(nèi)容，而香港則采取了轉(zhuǎn)化的方式，通過對現(xiàn)有立法的廢立和更新貫徹安排的內(nèi)容。

（三）《家事判決安排》途徑與其他途徑的關(guān)系

有了《婚姻家庭安排》可以為兩地司法機關(guān)互相承認相關(guān)判決提供依據(jù)，促進司法判決在兩地的流通，為兩地民眾造福，但能否由此反推：沒有安排或雖然達成安排但在安排生效前，就不能認可和執(zhí)行對方法域的判決？

2007年，《廣東省高級人民法院關(guān)于暫時不予承認香港特別行政區(qū)法院離婚判決法律效力的批復》指出，“香港回歸后，香港特別行政區(qū)與內(nèi)地尚未就相互承認生效判決達成相關(guān)安排。對于香港法院作出的離婚判決，暫時不予承認為宜?！敝敝?010年，廣東省高級人民法院才通過復函形式部分解除了這一禁令，同意認可香港離婚判決中“解除婚姻關(guān)系”的法律效力，但對其中有關(guān)離婚后財產(chǎn)分割、生活費分擔、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容依然不予認可。由于沒有權(quán)威的法律依據(jù)，內(nèi)地各法院在是否認可香港法院離婚判決問題是常常做法不一。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到了內(nèi)地人民法院認可和執(zhí)行香港法院離婚判決的案件計11個，其中有近半（5個）由廣東省法院受理，且全部是在2013年以后裁定。除極個別法院概不認可（1個）外，大部分法院都認可（5個）或部分認可（5個）香港法院離婚判決的效力，其中廣東省各法院傾向于將香港法院離婚判決中的婚姻關(guān)系解決內(nèi)容與其他內(nèi)容區(qū)分開來，認可前者而不認可后者。在這些案件中，完全不予認可以及對財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容不予認可的原因比較一致，即內(nèi)地尚未與香港就相關(guān)內(nèi)容達成區(qū)際司法協(xié)助安排;認可香港法院離婚判決的法律依據(jù)則相對比較多元化，包括《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》《周芳洲案批復》《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》等。

相比之下，目前符合條件的外國法院離婚判決基本上可以根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋獲得認可和執(zhí)行。這一現(xiàn)象也導致了一個悖論：即在安排生效前，符合條件外國法院的離婚判決能夠根據(jù)《民事訴訟法》和司法解釋的相關(guān)規(guī)定在內(nèi)地獲得認可和執(zhí)行，然而同在一個主權(quán)國家內(nèi)部的另一法域的判決卻不能在內(nèi)地獲得順暢的執(zhí)行。香港方面也對外國法院判決能在香港執(zhí)行、但內(nèi)地判決卻不能的不正常現(xiàn)象感到“必須通過立法”來解決。

事實上，最高人民法院在兩地安排中的區(qū)際司法協(xié)助途徑和其他途徑的關(guān)系上的態(tài)度是相對比較清楚的。1999年，最高人民法院在《印發(fā)（關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排）的通知》中即強調(diào)：“《安排》發(fā)布后，法律或者司法解釋規(guī)定的原有其他送達方式仍可繼續(xù)沿用。”也即安排中的區(qū)際司法協(xié)助途徑與其他途徑可以并行不悖，更何況在安排生效前就更應善用法律或司法解釋規(guī)定的其他途徑，以解決司法實踐的一時之急。香港特別行政區(qū)方面也在2010年通過ML v.YJ案確立的先例以及緊隨其后對《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》的修訂，率先確立起了承認內(nèi)地法院離婚判決的法律框架。

然則先于安排根據(jù)其他途徑認可和執(zhí)行判決會不會對安排的協(xié)商和實施形成一定的擠出效應？有可能，但這也不成其為排斥其他途徑的充分理由：因為安排的協(xié)商應當立足于現(xiàn)狀并著力對現(xiàn)狀加以改善疏通，而非為了協(xié)商而協(xié)商;如果安排的途徑比其他途徑更便捷有效，就不用擔心其被其他途徑架空。如果安排途徑的實效不如目前已有途徑，那就證明其仍有提升改善的必要。從《婚姻家庭安排》的制度內(nèi)容來看，筆者認為它無論是在涵蓋范圍還是在程序設計上，都比已有的認可和執(zhí)行途徑更為合理有效。在其最終生效之前，兩地法院仍應充分利用現(xiàn)有的制度和途徑，在互惠互利、造福兩地民眾的基礎上認可和執(zhí)行對方法域的相關(guān)判決，構(gòu)建和諧的區(qū)際民商秩序。

“國之本在家”，《家事判決安排》的成功協(xié)商既受實踐需求的推動，又有人為規(guī)劃的因素，體現(xiàn)了兩地法律人“血濃于水”的家國情懷和務實理念，也昭示了“一國兩制”的優(yōu)勢與韌勁。其間所取得的制度突破和待探索優(yōu)化的問題無不使該安排的協(xié)商具有相當?shù)臉颖疽饬x，而其未來生效后的適用也因此而更加令人期待。