郭赫楠　趙宏宇

【摘 要】隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的“商人”已不同于現(xiàn)代意義上的“商人”。商法是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中不可或缺的法律學(xué)科，而商主體是商法學(xué)科的核心，是整個商事法律體系中最基礎(chǔ)的內(nèi)容，因此學(xué)者對商主體的探討需更加深入。商法與民法的關(guān)系之爭基本以商法獨(dú)立論為通說，然而商法是以何種意義獨(dú)立存在，其與民法的具體關(guān)系如何，尤其是在我國民法典正在編纂的背景下，還需進(jìn)一步探討商法理論，尤其是作為商法核心的商主體問題在研究進(jìn)程中顯得尤為突出，因此文章立足于商主體的概念與特征，基于商主體與民事主體之間的關(guān)系探討商主體的獨(dú)立性及小商販?zhǔn)欠駷樯讨黧w等問題。

【關(guān)鍵詞】商主體;獨(dú)立性;民事主體;小商販

【中圖分類號】D923.99 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-0688（2020）01-0234-02

1 商主體的概念與特征

1.1 商主體的概念

根據(jù)各國的國情及歷史傳統(tǒng)的不同，人們在不同時期對商人的概念有著不同的理解，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，伴隨著立法從早期商人法立場向現(xiàn)代商行為法轉(zhuǎn)變，商人的特殊階層崩裂，其特權(quán)也隨之動搖，自此，各國對商主體的概念的規(guī)定更為注重其實(shí)質(zhì)性條件。

《法國民法典》第1條規(guī)定：“凡從事商活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人。”《德國商法典》第1條規(guī)定：“本法所稱商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。營業(yè)指任何營利事業(yè)，除非該企業(yè)在種類和規(guī)模上，不需要以商人方式為業(yè)務(wù)經(jīng)營?！?/p>

通過對比各國的商法典我們可以發(fā)現(xiàn)，各國商法典在規(guī)定商人概念時遵循的立法原則是不同的。大致分為主觀主義原則、客觀主義原則及折中主義原則。

客觀主義原則，又稱實(shí)質(zhì)主義原則，將實(shí)施商事行為的主體確定為商人。凡是實(shí)施了商事行為的人，為商人。采用客觀主義原則立法的國家代表性法律為《法國商法典》。

主觀主義原則，又稱形式主義原則，以上人的概念為立法基礎(chǔ)。其中，《德國商法典》和《瑞士商法典》為采用此原則立法的代表法律。

折中主義原則兼顧以上兩原則，并將商人和商行為連著共同作為商法的構(gòu)造基礎(chǔ)。其中，《日本商法典》和《韓國商法典》為采用此原則立法的國家代表性法律。

因?yàn)槲覈c其他大陸法系國家的歷史背景、具體國情不同，所以以上3種原則均不適用于我國對商主體的規(guī)定。再者，從我國的學(xué)理角度和立法理論角度出發(fā)，我國規(guī)定民商事主體通常從權(quán)利能力和行為能力入手，與傳統(tǒng)理論從商行為與商人的關(guān)系構(gòu)造商人概念的角度不相契合。所以，立足于我國的基本國情定義我國的商主體是指以從事營利為目的，以從事營利性活動為職業(yè)，并承受商事權(quán)利和義務(wù)的個人組織。

1.2 商主體的特征

各國對商主體的描述不盡相同，我國也是如此。但從商主體的外部特征來看，我國商主體應(yīng)具有職業(yè)性、營業(yè)性、技能性、公開性及獨(dú)立名義。通俗來講，商主體的特征就是具備從事某種經(jīng)濟(jì)活動的信息、知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、能力等的以營利為目的并以自己的名義面向公眾從事某種專業(yè)活動為謀生手段。

2 商主體的獨(dú)立性

2.1 民事主體與商主體之間的關(guān)系

在民法典正在編纂的背景下，我國學(xué)者對民商分立還是民商合一的看法各不相同，有的學(xué)者支持民商合一，有的學(xué)者支持民商分立。要想真正地判斷我國是否適應(yīng)民商分立還有民商合一的理論，我們應(yīng)做的最基本的判斷就是找出民事主體與商主體的區(qū)別，從而找出商主體獨(dú)立性、商法獨(dú)立性的依據(jù)。

民事法律關(guān)系主體即指參加民事法律關(guān)系享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，可以作為民事法律關(guān)系主體有公民和法人等。實(shí)踐中以戶為單位的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶及個人合伙組織體或非法人組織被視為民事主體，國家是特殊的民事主體。

通過概念的比較可發(fā)現(xiàn)，民商事主體在法律關(guān)系中的目的是不同的。商主體是以營利為目的實(shí)施一系列商行為，追求資本的不斷增值，以不斷獲取利益最大化為最終目標(biāo)。而民事主體從事活動不以營利為目的，其參加商事活動僅僅是為滿足家庭、生活或個人的需要，并未設(shè)立追求資本的增值和實(shí)現(xiàn)利益最大化的目標(biāo)，其主要表現(xiàn)在以下4個方面。

（1）適應(yīng)法律的原則不同。正所謂“無利不商”，商主體以營利為目標(biāo)，并在交易過程中遵循鼓勵交易原則、維護(hù)交易原則和保障交易原則，因?yàn)榇祟愒瓌t的運(yùn)用，派生出一系列短期時效主義、公示主義、外觀主義、強(qiáng)制主義等限制性原則，其對商主體實(shí)施的商行為進(jìn)行了限制。民事主體在民事法律關(guān)系中進(jìn)行民事活動遵循平等自愿的原則，追求權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與法律上的公平正義，尊重當(dāng)事人的意思表示，體現(xiàn)出國家在私法領(lǐng)域較少干預(yù)的理念。

（2）市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不同。對于商主體而言，進(jìn)入市場進(jìn)行交易活動是為了實(shí)現(xiàn)營利的目的。為了防止經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的企業(yè)對整個市場的影響，保持良好的市場秩序，維護(hù)正常交易的進(jìn)行，法律針對不同種類的商主體，設(shè)定不同的成立條件。比如，公司法中規(guī)定的的嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立制度，其嚴(yán)格規(guī)定了股份有限公司、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，對公司投資人條件、最低注冊資本金等事項(xiàng)進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定。而民事主體進(jìn)行商品交易僅是為了滿足日常生活需要，不以獲取利益為目的，所以民法對其未設(shè)置準(zhǔn)入方面的限制。

（3）承擔(dān)責(zé)任的方式不同。商法為了加強(qiáng)規(guī)范商主體營利性行為，維護(hù)市場交易安全，規(guī)定了商主體承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。例如：公司法規(guī)定自公司成立時，公司成立的發(fā)起人就要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，成立公司后公司承擔(dān)連帶責(zé)任及替代責(zé)任。而民法始終堅持公平原則、自愿原則、平等原則，其規(guī)定民事主體責(zé)任自負(fù)原則并承擔(dān)過錯責(zé)任。而嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任僅僅是民事責(zé)任中的特殊責(zé)任，并不普遍，其承擔(dān)民事責(zé)任的范圍也不盡相同，民事責(zé)任僅僅是以填補(bǔ)受害人損失為限。

2.2 商主體獨(dú)立的必要性

通過民事主體與商主體的對比，體現(xiàn)了商主體獨(dú)立于民事主體的必要性。但商主體的獨(dú)立性并不是意味著商人和民事主體完全互不干涉地存在于我國的法律體系中，僅是由于商人的特殊性，法律將其從民事法律體系中區(qū)分出來，并對其進(jìn)行了特別的法律規(guī)制。從該角度出發(fā)，商主體是特殊的民事主體，即便有些商事法律制度是民事法律制度的翻版，但因其商主體自身的特殊性，例如商主體以從事營利性活動為目的的主體、商主體資格的取得要進(jìn)行商事登記等，因此商主體基本的商事制度理論還是要脫離開民事法律制度理論。分析二者的關(guān)系，要把商法放在民事法律制度的背景下，既能找到共性，又能找到商主體的個性，應(yīng)尊重商主體的獨(dú)立性。

3 小商販的非商主體地位

3.1 分析小商販的非商主體地位

通過以上對商主體與民事主體關(guān)系、商主體的概念與特征的分析，我們對商主體的內(nèi)容與外延有了清晰的認(rèn)識，這將有助于我們更好地認(rèn)識小商販的非商主體地位。

（1）小商販不具有商主體的營利性特征。解釋商主體的營利性應(yīng)從商的本質(zhì)出發(fā)，“商”究其本質(zhì)就是資本積累，運(yùn)用剩余價值追求資本的反復(fù)增值，是資本人格化的化身。小商販經(jīng)營的目的就是為滿足就業(yè)、生活或家庭的需要，雖包含營利性與營業(yè)性，但其并不是現(xiàn)代意義上的資本增值活動，其從事的經(jīng)營工作，常常是為了滿足生活的需要，實(shí)現(xiàn)其社會保障功能，而不是資本積累增值的功能。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，當(dāng)小商販的資本積累達(dá)到一定水平，其也可以通過商事登記經(jīng)其身份轉(zhuǎn)化為商主體。

（2）從現(xiàn)代商人的整體素質(zhì)上講，現(xiàn)代商人更多的是素質(zhì)商人，掌握著先進(jìn)的技術(shù)、充足的科學(xué)文化知識和制度意識、法律意識，這是商法的需要，也是其適應(yīng)市場需求和提高競爭力的需要。小商販?zhǔn)芷渥陨斫?jīng)營范圍的影響，其市場對知識文化水平的要求也往往不高。

（3）從市場準(zhǔn)入方面看，我國要求商主體進(jìn)行商事登記，而對小商販進(jìn)入市場沒有特殊的要求。自然人的商人資格應(yīng)從被核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日起取得。

3.2 正確認(rèn)識小商販的市場地位

雖然否定了小商販的商主體地位，但我們不可否認(rèn)小商販在我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到的積極作用，其廣泛地存在于我們的生活之中，極大地便利了我們的生活。小商販的經(jīng)營模式以其成本低且能在短期內(nèi)收回成本為特點(diǎn)，對解決就業(yè)問題及轉(zhuǎn)移農(nóng)村剩余勞動力具有重要意義。小商販在為周邊居民提供便利服務(wù)的同時，也應(yīng)注意到小商販的經(jīng)營對周邊環(huán)境、社會治安和交通的影響。因此，加強(qiáng)對小商販的管理，保護(hù)好小商販的經(jīng)營權(quán)，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和構(gòu)建和諧社會具有重要意義。

4 結(jié)論

明確作為我國商法理論制度的核心的商主體的地位，對我國法律體制的完善，對我國多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有不可替代的意義。在法律的探究中，與商主體相關(guān)的問題不可忽視。

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