楊禮

摘 要：各國(guó)對(duì)代孕的立場(chǎng)存在巨大差異，在禁止代孕的國(guó)家，根據(jù)傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，代孕母親和其丈夫多可以取得親權(quán)。在允許代孕的國(guó)家，根據(jù)代孕協(xié)議，委托夫婦多可以取得親權(quán)。國(guó)際立法的空白和各國(guó)法律模式的差異，導(dǎo)致認(rèn)定親子關(guān)系的沖突不斷，最嚴(yán)重會(huì)導(dǎo)致代孕子女無父無母無國(guó)籍。所以，制定規(guī)范國(guó)際代孕親子關(guān)系的國(guó)際條約，以“子女最佳利益”為基本原則，并明確公共秩序原則適用的條件，是解決國(guó)際代孕情況下認(rèn)定親子關(guān)系最有效的途徑。

關(guān)鍵詞：國(guó)際代孕;親子關(guān)系;法律沖突

引言

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，以及現(xiàn)代家庭生育理念的變化，使得代孕悄然盛行。因各國(guó)的立法差異和醫(yī)療水平的參差不齊，國(guó)際代孕應(yīng)運(yùn)而生。在互聯(lián)網(wǎng)和交通便利化的條件下，國(guó)際代孕已經(jīng)成為不孕夫婦甚至是同性婚姻者實(shí)現(xiàn)“父母夢(mèng)”的選擇。而隨著國(guó)際代孕范圍的不斷擴(kuò)張，不僅引發(fā)了道德倫理的爭(zhēng)議，而且產(chǎn)生了一系列法律沖突，如親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差異導(dǎo)致出現(xiàn)法定父母的不同、代孕子女的國(guó)籍有無以及跨國(guó)判決的能否得到承認(rèn)與執(zhí)行等。因此，國(guó)際代孕問題逐漸引起國(guó)際社會(huì)的普遍關(guān)注，其中，海牙國(guó)際私法會(huì)議（Hague?Conference?on?Private?International?Law，下文簡(jiǎn)稱為HCCH）作為代表，其對(duì)國(guó)際代孕中親子關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行了一系列的調(diào)查研究，以期制定一項(xiàng)國(guó)際公約來協(xié)調(diào)各國(guó)的法律沖突。

一、國(guó)際代孕親子關(guān)系概述

（一）代孕和國(guó)際代孕的定義

1.?代孕的定義和類型

美國(guó)法理學(xué)家博登海默曾言：“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！币虼?，若要解決代孕引發(fā)的諸多問題，首先要了解其概念和類型。

布萊克法律詞典對(duì)代孕（surrogacy）一詞的定義有兩種：（1）代替他人執(zhí)行某項(xiàng)職能的行為。（2）代替他人懷孕并生產(chǎn)孩子的過程?？梢钥闯?，第二種定義為普遍討論的代孕。同時(shí)，詞典將該種代孕分成兩類：妊娠代孕（gestational?surrogacy）和傳統(tǒng)代孕（traditional?surrogacy）。?前者意指由一名婦女（基因母親）提供受精卵，另一名婦女（代孕母親）孕育胎兒并產(chǎn)下孩子。此種代孕通常也被稱為“完全代孕”。后者意指一位婦女提供自己的卵子，通過人工授精，代替他人孕育胎兒并產(chǎn)下孩子。此種代孕通常被稱為“基因代孕”或“局部代孕”。二者的根本區(qū)別在于：代孕子女與代孕母親是否有基因關(guān)系。

從定義上分析，代孕行為的最根本特征在于：依助人工輔助生殖技術(shù)，于體外受精后將受精卵置入代孕母親體內(nèi)，與自然生殖中的性行為無關(guān)。其主體一般包括：（1）委托人，即與代孕母親簽訂協(xié)議，希望和代孕子女建立親子關(guān)系的人。因?qū)嵺`中存在能育者不愿承受分娩痛苦而選擇代孕以及不想通過締結(jié)婚姻的方式養(yǎng)育子女的情況，故廣義上的委托人包括委托委托夫婦、同性戀者、未婚者。（2）代孕母親，即出借或出租自己的子宮代替他人生育后代的婦女。（3）捐贈(zèng)人，即精子或卵子的匿名捐獻(xiàn)者。

因而，根據(jù)學(xué)界的討論，妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕又可以細(xì)化成以下情況：

在妊娠代孕情況下，代孕母親僅僅擔(dān)當(dāng)替人懷孕的角色，其與所產(chǎn)孩子無基因上的聯(lián)系。I型代孕的精卵來自委托人，排除委托人都有生育能力的情況，通過該此種類型的代孕來實(shí)現(xiàn)不孕夫婦生兒育女的愿望，最為符合運(yùn)用代孕的初衷。而II和III型代孕中，子女至少與委托人其中一人有基因關(guān)系，或者說血緣上的關(guān)系，也都各有其合理性。但是在IV型代孕中，精卵均來自捐贈(zèng)人，似乎沒必要使用代孕而采用收養(yǎng)方式更為合適。在傳統(tǒng)代孕的兩種情況下，卵子均來自代孕母親，導(dǎo)致代孕母子之間存在基因關(guān)系，該種代孕比妊娠代孕引發(fā)糾紛的可能性更大，從而引發(fā)了更為激烈的爭(zhēng)論。

另外，根據(jù)代孕母親是否收取報(bào)酬，代孕還可劃分為有償代孕和無償代孕。前者也被稱為“商業(yè)性代孕”，系指委托人在承擔(dān)代孕期間必要的費(fèi)用之外，還需要支付給代孕母親一定的報(bào)酬。后者系指委托人僅支付代孕的必要費(fèi)用或不支付任何費(fèi)用和報(bào)酬。

2.?國(guó)際代孕的定義和類型

關(guān)于國(guó)際代孕的定義，國(guó)際社會(huì)目前尚未達(dá)成統(tǒng)一意見。但HCCH在《關(guān)于國(guó)際代孕的初步報(bào)告》和《深入研究親子關(guān)系項(xiàng)目的必要性與可行性》中都提到：“意向父母（intending?parents）、代孕母親（surrogate?mother）的住所（resident）或者代孕的實(shí)施地至少與兩個(gè)及兩個(gè)以上的國(guó)家有聯(lián)系。”同時(shí)，還解釋了以“居住”代替“慣常居住地”的原因，認(rèn)為“慣常居住地”范圍過于狹窄，不能囊括所有國(guó)際代孕的情況，例如讓代孕母親到允許代孕的國(guó)家，生產(chǎn)之后再返回本國(guó)的情形。作為國(guó)際私法領(lǐng)域的權(quán)威組織之一，HCCH的解釋對(duì)定義國(guó)際代孕具有重大的借鑒意義。

通過結(jié)合上文的代孕概念、HCCH的解釋和人工輔助生殖的根本目的，國(guó)際代孕是指代孕母親借助人工輔助生殖技術(shù)，為委托夫婦孕育并生產(chǎn)孩子，其中代孕母親、委托夫婦的居住地或代孕行為地至少包括兩個(gè)國(guó)家。

由此，從涉外因素的角度分析，國(guó)際代孕包括以下三種類型：（1）委托夫婦和代孕母親的國(guó)籍相同，代孕行為地在他國(guó)。（2）委托夫婦和代孕母親的國(guó)籍相同，代孕行為地在他國(guó)。（3）委托夫婦和代孕母親的國(guó)籍不同，代孕行為地在其中一方當(dāng)事人國(guó)家。

（二）認(rèn)定國(guó)際代孕親子關(guān)系的意義

親子關(guān)系，是指父母與子女之間基于身份關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在自然生殖中，傳統(tǒng)意義上的親子關(guān)系認(rèn)定，主要是以分娩和血緣為基礎(chǔ)，而由于國(guó)際代孕主體的特殊性，涉及的親子關(guān)系往往十分復(fù)雜，如表，在最極端的情況下，會(huì)同時(shí)出現(xiàn)三位父親和三位母親，這使得傳統(tǒng)認(rèn)定制度已經(jīng)無法解決國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定的難題。

從法律意義上來講，認(rèn)定國(guó)際代孕親子關(guān)系就是認(rèn)定代孕子女的法定父母。首先，對(duì)于委托夫婦來說，耗費(fèi)了大量精力和財(cái)力，就是為了實(shí)現(xiàn)養(yǎng)育自己子女的目的。其次，對(duì)于因代孕出生的孩子來說，法定父母的確定不僅決定了其身份的歸屬，而且影響了其監(jiān)護(hù)、繼承等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。再次，對(duì)代孕母親來說，“懷胎十月”帶來的與胎兒的情感聯(lián)系，往往使其難以割舍代孕子女，導(dǎo)致實(shí)踐中糾紛頻發(fā)。因此，國(guó)際代孕親子關(guān)系的認(rèn)定十分重要。

（三）認(rèn)定代孕親子關(guān)系的主要學(xué)說

關(guān)于親子關(guān)系的認(rèn)定，主要包括以下學(xué)說：1.?分娩說。其主要依照羅馬法的“誰分娩即為母”的原則認(rèn)定代孕下的親子關(guān)系，即認(rèn)為無論代孕母親與代孕子女有無基因上的關(guān)系，作為分娩者的代孕母親是法定母親。主要代表國(guó)家有德國(guó)。2.?基因說。也稱“血緣說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照遺傳基因上的關(guān)系確定代孕子女的法定父母，即精子提供者是法定父親，卵子提供者是法定母親。我國(guó)臺(tái)灣目前采納該說。3.?契約說。也稱“合同說”，即以代孕合同的約定認(rèn)定代孕子女的法定父母，美國(guó)的加利福尼亞州在該說方面最具代表性。4.?子女最佳利益說。該說認(rèn)為最有利于代孕子女的成長(zhǎng)的當(dāng)事人是法定父母，其根據(jù)是1989年《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第3條第1款，如美國(guó)的密歇根州采納該學(xué)說。5.?婚生推定說。該說適用于將代孕母親認(rèn)定為法定母親的國(guó)家，推定法定父親為代孕母親的丈夫。

二、國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定的法律模式與沖突

（一）國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定的法律模式

通過比較國(guó)際社會(huì)關(guān)于代孕的法律實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)因法律體系的差異，各國(guó)或地區(qū)認(rèn)定代孕親子關(guān)系的法律模式也有所差異，主要包括以下三種：

1.?完全禁止代孕的法律模式

目前，完全禁止代孕的國(guó)家（地區(qū)）主要有：中國(guó)內(nèi)地、德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、沙特阿拉伯、阿富汗、土耳其、波蘭。

例如，德國(guó)的1989年《收養(yǎng)中介法》和1990年《胚胎保護(hù)法》對(duì)代孕行為進(jìn)行了規(guī)制。1989年《收養(yǎng)中介法》第13條規(guī)定：“禁止為代孕而進(jìn)行的中介行為、為代孕中介而做宣傳廣告的行為，以及為促成代孕而公開搜集代理孕母和有意向父母相關(guān)信息的行為。”同時(shí)，《收養(yǎng)中介法》第14條對(duì)違反相關(guān)禁止性法律所產(chǎn)生的刑事責(zé)任做了詳細(xì)規(guī)定：“從事代孕中介行為的將被處以1年以下有期徒刑及罰金;如因此獲利則處2年以下有期徒刑及罰金;如以獲利為目的而為代孕中介行為則處以3年以下有期徒刑及罰金?！辈贿^，《收養(yǎng)中介法》僅對(duì)代孕中介做出了處罰規(guī)定，而對(duì)委托父母和代孕母親并沒有規(guī)定處罰措施。1990年《胚胎保護(hù)法》第1條規(guī)定：“除代孕母親改變代孕的初衷，愿意長(zhǎng)期撫養(yǎng)照顧代孕子女情形外，為代孕母親進(jìn)行人工授精或試管嬰兒手術(shù)被處以3年以下有期徒刑及罰金?！?/p>

雖然完全禁止代孕的國(guó)家禁止代孕行為，否認(rèn)代孕合同的效力。但是在親子關(guān)系認(rèn)定方面，為保護(hù)代孕子女的權(quán)益，又做了相應(yīng)的妥協(xié)。此類國(guó)家主要采納“分娩說”，認(rèn)為代孕子女的法定母親是代孕母親，即便其與代孕子女無基因關(guān)系。而法定父親則要根據(jù)代孕母親是否已婚來認(rèn)定。若代理母親已婚且其丈夫同意代孕，則根據(jù)婚生推定其丈夫是法定父親，這意味著即便委托父親和代孕子女存在基因關(guān)系，也無法自動(dòng)被認(rèn)定為法定父親;如果代孕母親未婚或其離婚或其丈夫不同意代孕，則法定父親為提供精子的委托父親或者司法判決認(rèn)定的父親。有些國(guó)家規(guī)定，委托父母可通過收養(yǎng)方式取得親權(quán)，但是因在完全禁止型的國(guó)家中，代孕被認(rèn)為是非法的或者違反公共秩序的，所以在收養(yǎng)方式上存在諸多困難。

（二）認(rèn)定國(guó)際代孕親子關(guān)系存在的法律沖突

由于各國(guó)在親子關(guān)系認(rèn)定上的不同標(biāo)準(zhǔn)以及代孕法律模式的差異，國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定存在著多重法律沖突。

1.?不同國(guó)家的代孕實(shí)體法規(guī)范沖突。因一個(gè)國(guó)家（地區(qū)）對(duì)代孕的立場(chǎng)會(huì)直接決定代孕子女的親權(quán)歸屬，但是如上文分析不同法律模式下的國(guó)家，他們各自的實(shí)體法首先對(duì)代孕行為及合同的合法性立場(chǎng)存在不同，從而導(dǎo)致法律沖突。

2.?不同國(guó)家關(guān)于跨國(guó)代孕親子關(guān)系認(rèn)定的管轄權(quán)沖突。世界各國(guó)法院審理每一起國(guó)際民事案件，前提是要解決該國(guó)法院對(duì)該案件有無司法管轄權(quán)。因此，管轄權(quán)是確定國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定案件準(zhǔn)據(jù)法的先決問題。該類型沖突主要表現(xiàn)為：（1）由委托夫婦國(guó)籍國(guó)或者住所地法院行使管轄權(quán)。如阿根廷簽署的國(guó)際性民商法協(xié)議中規(guī)定，涉及親子關(guān)系認(rèn)定的糾紛，如果委托夫婦住所地和代孕子女出生地均在在國(guó)外，委托夫婦住所地法院享有管轄權(quán)。（2）由代孕子女出生地法院行使管轄權(quán)?；谧优孀罴言瓌t，很多國(guó)家沒有將委托夫婦國(guó)籍或者住所地作為認(rèn)定國(guó)際代孕親子關(guān)系管轄權(quán)唯一的連結(jié)點(diǎn)。比如2012年捷克在《國(guó)際私法法典》第23條和第25條中規(guī)定，親子關(guān)系認(rèn)定糾紛由子女出生時(shí)所得的國(guó)籍國(guó)管轄，如果子女出生在捷克，則由捷克行使管轄權(quán)，前提是這樣符合孩子的利益;對(duì)于擁有多重國(guó)籍的子女，首先可以由捷克行使管轄權(quán)，第二由子女出生時(shí)母親的慣常居所地管轄，當(dāng)然這同樣需要符合孩子的利益。（3）跨國(guó)代孕親子關(guān)系認(rèn)定糾紛判決的承認(rèn)與執(zhí)行。一方面，在完全禁止代孕的國(guó)家，通常會(huì)以代孕違反公共秩序?yàn)橛桑拗苹蚓芙^承認(rèn)與執(zhí)行委托夫婦在他國(guó)取得親權(quán)的判決或者其他證明文件。另一方面，在有限或完全開放代孕的國(guó)家，處理這一問題時(shí)會(huì)更為靈活。

三、解決國(guó)際代孕中親子關(guān)系認(rèn)定沖突的對(duì)策

為解決國(guó)際代孕中親子關(guān)系認(rèn)定的沖突，必須考慮到認(rèn)定國(guó)際代孕親子關(guān)系的涉外性和復(fù)雜性，因此有必要在國(guó)際和國(guó)內(nèi)層面進(jìn)行雙重規(guī)范。

（一）國(guó)際層面：制定一項(xiàng)統(tǒng)一的國(guó)際條約

HCCH從2010年起就開始關(guān)注國(guó)際代孕問題，其常設(shè)局自2011年以來，陸續(xù)向總務(wù)委員會(huì)提交了一系列有關(guān)該問題的報(bào)告。其中有報(bào)告指出，國(guó)際代孕協(xié)議引發(fā)的問題中最普遍的是國(guó)際代孕所生子女的國(guó)籍和法定親子關(guān)系不明確，代孕子女在其出生地國(guó)可能會(huì)成為無國(guó)籍、無父母的孤兒。但是由于各國(guó)對(duì)國(guó)際代孕的立場(chǎng)不同，短時(shí)間內(nèi)無法統(tǒng)一各國(guó)的實(shí)體法規(guī)范。而通過制定統(tǒng)一的國(guó)際私法規(guī)范，可以建立起世界各國(guó)的合作框架。根據(jù)統(tǒng)一沖突規(guī)范的指引，能夠確保統(tǒng)一親子關(guān)系所指向的實(shí)體法規(guī)范，從而避免產(chǎn)生法律沖突。

（二）國(guó)內(nèi)層面：完善自身法律體系

一方面，作為一種人工輔助生殖技術(shù)，代孕的根本目的在于實(shí)現(xiàn)不孕夫婦生育的現(xiàn)實(shí)需要和養(yǎng)育子女的愿望。因此，各國(guó)至少于國(guó)內(nèi)立法中應(yīng)該有限度承認(rèn)無償代孕。另一方面，從保護(hù)子女利益來說，各國(guó)的法律體系應(yīng)明確代孕子女的法律地位。因?yàn)樯且豁?xiàng)不可逆的過程，即使完全禁止代孕，也無法阻止代孕子女出生的事實(shí)。

結(jié)束語

隨著國(guó)際代孕市場(chǎng)的興起，國(guó)際代孕親子關(guān)系認(rèn)定引起了一些國(guó)家的重視，但由于沒有統(tǒng)一的國(guó)際條約，并且公共秩序也成為國(guó)內(nèi)法拒絕承認(rèn)的理由，仍使得各國(guó)面臨的問題不斷。確認(rèn)國(guó)際代孕親子關(guān)系，對(duì)代孕子女的身份、撫養(yǎng)和繼承等具有重大意義。因此，國(guó)際層面上應(yīng)制定統(tǒng)一的國(guó)際條約，國(guó)內(nèi)層面上各國(guó)應(yīng)不斷完善自身法律體系，才能逐漸走出法律沖突造成的困境。

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（作者單位：湖南師范大學(xué)?法學(xué)院，湖南?長(zhǎng)沙?410000）