徐本鑫， 儲源

（安徽師范大學法學院，安徽 蕪湖241002）

自黨的十八屆三中全會提出要完善生態(tài)修復制度之后， 生態(tài)修復作為生態(tài)環(huán)境損害救濟的重要方式大量進入生態(tài)保護立法和司法視域①全國人大常委會：《環(huán)境保護法（修訂案）》第32 條（2014）；最高人民法院：《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（2015）；中國共產黨中央委員會，國務院：《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》（2015）； 中國共產黨中央委員會，國務院：《生態(tài)文明體制改革總體方案》（2015）；國務院：《水污染防治行動計劃》（2015）；國務院：《土壤污染防治行動計劃》（2016）。。 2015 年，最高人民法院先后發(fā)布《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下分別稱“環(huán)境公益訴訟解釋”和“環(huán)境侵權解釋”），通過對“恢復原狀”的擴大解釋將生態(tài)修復規(guī)定為一種環(huán)境侵權責任承擔方式[1]。 2018 年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》） 將生態(tài)修復規(guī)定為一種生態(tài)損害賠償責任承擔方式。 然而，我國現階段的法學理論與實踐研究多是建立在對生態(tài)修復概念的模糊理解、任意混用的基礎上。 無論是學界關于“生態(tài)修復”與“環(huán)境修復”之爭，抑或是立法中將生態(tài)環(huán)境“恢復”與“修復”的混用都反映出生態(tài)修復法律制度建設還存在許多困惑與偏見[2]。其中，以民事救濟作為生態(tài)環(huán)境損害的主要救濟途徑是否合理有效，就值得深入研究。其一，環(huán)境損害不同于環(huán)境侵權造成的人身、財產損害，環(huán)境民事公益訴訟面臨損失事實認定等現實困境。其二，限于司法權是判斷判權的基本定位，司法在救濟生態(tài)損害中的作用有限。 其三，生態(tài)環(huán)境損害的致害機理與救濟方式超越了既有侵權法“可救濟損害”的理論框架。通過民事司法救濟應對生態(tài)環(huán)境損害的初衷是借助社會力量彌補行政規(guī)制的不足，但并不意味著以司法權為主導的司法救濟可取代行政追責機制在環(huán)境公共利益保護中的應有地位。造成這一局面的直接原因是我國現行的行政法律救濟機制在生態(tài)修復方面存在結構性缺失。 基于對此問題的研究發(fā)現，文章重點分析我國生態(tài)修復追責機制的“去行政化”傾向及其弊端，并提出回歸和強化生態(tài)修復行政追責機制的可行路徑。

一、生態(tài)修復追責機制的“去行政化”傾向

從行政權發(fā)展的演進規(guī)律來看，行政權的強化和擴張是必然趨勢，在“福利國家”以后，行政權在公共事務管理中的主導地位就不曾被動搖[3]。但是，因政府履職過程中存在的地方主義、 經濟本位、權力尋租、官僚主義等問題導致環(huán)境治理失靈，環(huán)境問題不斷涌現，公眾對行政機關能否有效應對環(huán)境保護問題產生懷疑[4]。 立法開始支持、強化司法權，通過擴張民事司法救濟來應對政府環(huán)境失靈和環(huán)境公共利益保護問題，相應的，我國生態(tài)修復制度設計呈現出“去行政化”的趨勢。

（一） 生態(tài)修復行政追責的立法弱化

我們按照法律出臺（修改）時間的先后，圍繞法律責任的內容及其立法變化，比較研讀了六部重要的環(huán)境資源類法律，發(fā)現生態(tài)修復追責機制中行政責任逐漸淡化，行政處理模式在救濟生態(tài)環(huán)境損害機制中逐漸被邊緣化。

其一，立法時間越早，法律對生態(tài)修復的行政法律責任規(guī)定得越多，公共環(huán)境利益維護越依賴于行政權的行使，生態(tài)環(huán)境損害救濟以“命令—控制”式的行政處理模式為主。 1989 年《環(huán)境保護法》在第29 條明確各級人民政府有權決定造成環(huán)境嚴重污染的企事業(yè)單位限期治理。立法僅賦予行政機關通過行使行政權促使行政相對人修復受損生態(tài)環(huán)境。 2014 年《環(huán)境保護法》第58 條規(guī)定，對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟。2018 年《土壤污染防治法》在第97 條強調，污染土壤損害國家利益、社會公共利益的，有關機關和組織可以依照《環(huán)境保護法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》 等法律的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

其二，對生態(tài)環(huán)境損害行為的法律責任，立法規(guī)定大致經歷了四個階段，如表1 所示。 從生態(tài)修復責任法律規(guī)范的立法變遷可以看出，生態(tài)修復的法律責任追究，經歷了以行政追責為主到更加強調生態(tài)修復的司法救濟的發(fā)展過程。 從時間先后的比較可以看出， 立法者逐步傾向于司法權主導的生態(tài)修復模式， 與之相對應， 行政處理模式逐漸邊緣化。

（二） 生態(tài)修復司法追責的立法強化

在生態(tài)修復責任追究的制度設計中，司法權得到了強化， 司法機關在諸多參與者中居于主導地位。 行政機關往往作為訴訟程序的發(fā)起者或支持者，或者訴訟過程中扮演輔助者的身份。自2015 年最高人民法院出臺《環(huán)境民事公益訴訟解釋》擴大“恢復原狀”的適用，將生態(tài)修復規(guī)定為一種環(huán)境侵權責任方式以來，生態(tài)修復就成為環(huán)境民事公益訴訟的主要責任方式[1]。相應的，環(huán)境民事公益訴訟也為生態(tài)修復責任的承擔搭建了平臺。 但是，在我國的環(huán)境民事公益訴訟制度設計中，司法權也持續(xù)強化，法院在訴訟過程中占據主導地位。

首先，在判決內容上，法院可突破原告的訴訟請求。 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第20 條第1 款和《環(huán)境侵權解釋》第14 條均規(guī)定人民法院可針對原告恢復原狀的訴訟請求判決進行生態(tài)修復。 “生態(tài)修復”能否與“恢復原狀”等同視之，學界的觀點基本保持一致，即“生態(tài)修復”的內涵遠遠超出“恢復原狀”之本義。 最高院對“恢復原狀”所做的擴大解釋，實質上突破了傳統(tǒng)民法的“不告不理”原則，是司法權擴張的表現。

其次，是在證據認定上，法院可主動為原告收集證據。 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第14 條規(guī)定對于審理環(huán)境民事公益訴訟案件需要的證據，人民法院認為必要的應當調查收集。

再次，在調解問題中，相較于普通民事調解，公益訴訟制度對調解協(xié)議施加了較大的限制。 《環(huán)境民事公益訴訟》 第25 條規(guī)定同級或上級人民法院應對調解協(xié)議內容公布，且期限不少于30 天。這些規(guī)定的背后實際上是立法者通過強化司法權的行使實現生態(tài)修復的責任追究。

表1 相關立法中生態(tài)修復責任法律條文梳理

（三） 生態(tài)修復法律責任私法說的興起

《環(huán)境民事公益訴訟解釋》和《環(huán)境侵權解釋》的有關條款通過擴大對“恢復原狀”的解釋使得生態(tài)修復具備民事責任的外觀，然而這種獨特的法律規(guī)范設計卻掩蓋了生態(tài)修復責任的公法屬性。

生態(tài)修復責任的“私法責任說”是學界的主流觀點。 如，有學者認為生態(tài)環(huán)境損害賠償中的恢復責任應作為一種獨立的民事責任承擔方式而區(qū)別于傳統(tǒng)民法的“恢復原狀”責任[5]。 也有學者認為生態(tài)修復責任應是生態(tài)環(huán)境損害的民事法律責任體系而非與恢復原狀相對應的單一責任形式， 并主張通過民事特別立法進行完善[6]。 還有學者主張在民法典編纂中將生態(tài)修復責任直接規(guī)定為一種獨立的民事責任形式以解決今后生態(tài)修復責任的定性問題[7]。 但呂忠梅教授對生態(tài)修復性質的看法十分謹慎，她認為“修復生態(tài)環(huán)境”是造成生態(tài)環(huán)境損害的法律責任形式， 根本不同于民法責任中的“恢復原狀”，而“修復生態(tài)環(huán)境”責任承擔方式出現的根本原因在于立法為解決司法裁判問題的“急就章”[8]。 如果要按照大陸法系公私法的二元劃分原則對生態(tài)修復法律責任進行嚴格區(qū)分，“公法說”更具說服力。 有學者認為，生態(tài)修復責任是環(huán)保部門督促污染者修復生態(tài)環(huán)境損害的公法責任，其在公法中配置為一種行政管制工具[9]。 該學者還認為生態(tài)修復責任緣起于傳統(tǒng)環(huán)境責任對生態(tài)環(huán)境損害救濟的缺陷， 是一種新型的環(huán)境法律責任形式[10]。

在既有的實體規(guī)則環(huán)境下，生態(tài)修復責任帶有濃厚的公法責任色彩。原因有三：其一，在眾多的環(huán)保法律法規(guī)中，生態(tài)修復主要依靠“命令—控制”的行政管理手段，通過損害賠償救濟、民事公益訴訟救濟生態(tài)環(huán)境損害的法律規(guī)定限于部分條款。 其二，“人”的權益損害是解釋與適用侵權責任機制的射程邊界，而生態(tài)修復責任因其特殊的機理、模式與類型不斷超越既有的侵權法“可救濟損害”理論所能涵攝的范圍，直接導致了民法法統(tǒng)與生態(tài)修復問題的隔閡。 其三，將生態(tài)修復責任定義為公法責任，體現了“行政權優(yōu)先”原則，行政機關在生態(tài)法治中獨有的專業(yè)性、高效性、靈活性更有利于生態(tài)修復責任的實現與自洽。

二、生態(tài)修復追責機制“去行政化”的弊端

（一）模糊了行政權與司法權的權力邊界

在生態(tài)修復制度的設計過程中，立法者試圖通過獨特的司法設計來應對司法裁判中可能面臨的目標缺失、程序偏離等問題，卻忽略了司法權在這一過程中的擴張。 司法權參與社會治理的同時，也突破了傳統(tǒng)司法權與行政權框架，甚至出現司法權對行政權的不當干預。

關于司法權與行政權的關系，我國理論界有基本一致的認識： 一方面兩者存在根本區(qū)別即行政權是管理權、司法權是判斷權，兩者不可混淆；另一方面司法權應在自身獨立的基礎上監(jiān)督行政權的運行[11]。司法與行政經過長期的發(fā)展已經形成“默契”，即一方面保證“行政權優(yōu)先”，只有在行政機關在公共利益維護中失職時司法權才會以訴訟方式介入；另一方面兩者互相尊重，表現在司法對行政“管理權”的尊重，行政對司法“判斷權”的尊重，這是法治精神的體現。

隨著近年來公共事務治理的復雜多變，公眾對司法參與到社會治理的期望不斷增加，“能動司法”的概念逐漸興起[12]。 然而，自行政權延續(xù)“福利國家”的積極干預模式以來，行政權的運行就帶有明顯的主動性與擴張性特征，而司法權的行使則很被動，而被動的原因在于司法對公正性的追求[13]。 司法權在公共環(huán)境利益保護問題上的角色的轉換，一方面來源于“能動司法”理論的興起，司法逐步參與社會公共事務治理；另一方面在于環(huán)境公共治理中普遍存在的“問題對策論”，司法被卷入環(huán)保及政治的實用主義與功利主義的漩渦。

通過強化司法權來應對政府環(huán)境失靈問題，必定會打破兩者長期以來形成的平衡，造成行政權與司法權錯位。

（二）高估了司法救濟與民事救濟的應對能力

在現有的實體規(guī)則環(huán)境與職能分工下，民事救濟與司法救濟在生態(tài)環(huán)境損害方面發(fā)揮的作用是十分有限的。

1. 司法救濟的局限性

環(huán)境問題是典型的高度復雜公共問題，其具有專業(yè)性、綜合性、多變性、社會性等特點。 相較于環(huán)境行政機關在環(huán)境治理中具有的專業(yè)性、 靈活性、高效率等優(yōu)勢， 司法救濟存在以下局限： 首先，生態(tài)修復方案的可行性決定了生態(tài)修復責任能否落實，而生態(tài)修復方案的路徑選擇不僅需要法律判斷還需要科學技術判斷，而法官囿于專業(yè)知識局限性而力有不逮[14]。 其次，司法裁判過程必然關注實體與程序的雙重正義， 在公正的前提下注重效率，環(huán)境司法程序較行政程序而言耗時費力，不足以應對以突發(fā)性為特征的環(huán)境事件，無法滿足環(huán)境治理與修復的緊迫需要。再次，“環(huán)境司法囿于其封閉的裁判程序和較高的訴訟成本，也不能像作為過程行政的環(huán)境行政一樣實現不同利益訴求的普遍代表、充分表達和綜合平衡。 ”[3]

2. 民事救濟的局限

民事救濟的局限主要來源于民法法統(tǒng)與生態(tài)環(huán)境損害法律問題的隔閡。 首先，環(huán)境侵權責任中的恢復原狀責任與賠償損失責任在權益救濟的深度與范圍上均難以契合環(huán)境修復的需求，生態(tài)修復中權益損害的機理模式與類型超越了既有侵權法“可救濟損害”理論的射程邊界。 其次，生態(tài)是一種相對抽象的概念，與作為傳統(tǒng)權益對象的具體的人身、財產存在較大的區(qū)別，在具體的案件中能否納入民事保護范圍存在很大的不確定性。 再次，民事救濟的本位還在于處理民事糾紛，公共利益的損害填補本就屬于公法責任，委托私人訴訟救濟環(huán)境公共利益有本末倒置之嫌。

（三）浪費了司法資源和行政資源

“去行政化”是對現有制度資源的浪費，既浪費了有限的司法資源，又舍棄了現有的行政制度資源。

首先，浪費了寶貴的司法資源。 生態(tài)修復制度設立的初衷還是在于對生態(tài)環(huán)境損害的救濟，間接保護環(huán)境公共利益， 而司法資源亦屬于公共利益。司法權過度擴張、法院無所不包會使得司法職權配置不合理，浪費有限的司法資源。 司法權的外部邊界問題，即法院究竟該管些什么？ 關鍵在于案件是否具有可訴性，判斷可訴性的標準在于爭議能否成為法律爭議[15]。 生態(tài)修復是否屬于法律爭議，需要在具體案件中通過與行為人自由的利息衡量加以判斷，存在著很大的不確定性。 如果大量的非法律爭議被起訴至法院，法院受理后，現有的司法框架不能解決，最終還是會回歸到行政、社會、政治等框架內解決。 司法則會陷入“濫訴”的泥沼。

其次，舍棄了現有的行政資源。 我國具有龐大的行政體系，經過專業(yè)分工的行政機關長期與主管領域保持聯(lián)系，行政機關進行公共事務治理的過程也是一個積累治理經驗的過程。生態(tài)環(huán)境損害救濟的行政處理模式主要是行政命令與行政強制（代履行）的綜合運用。 行政命令是一種最典型的行政救濟方式，行政機關依職權或法律規(guī)范向特定的行政相對人設定義務，將抽象的法律義務具體化，能夠充分體現行政救濟的專業(yè)有效性，也能很好契合生態(tài)環(huán)境損害救濟對高效率、靈活性、專業(yè)性的需求。行政強制是行政機關為確保行政相對人履行特定義務采取的必要措施，在生態(tài)環(huán)境損害救濟領域運用得最多的當屬代履行。行政命令與行政強制在生態(tài)環(huán)境損害救濟中具有大量的直接規(guī)范依據。 例如，《水污染防治法》第76 條、第80 條、第83 條等條款規(guī)定了相關行政主管部門可責令污染者限期采取治理措施、消除污染，若責任人拒絕履行或不具備履行能力時，可采取代履行措施對水污染損害進行救濟。 又如，《土地管理法》第42 條、第74 條、第75 條明確規(guī)定了相關主管部門可責令違法主體限期改正、復墾，不具備復墾條件或逾期不履的，應當繳納土地復墾費用，專項用于土地復墾。 類似的行政處理措施條款在《土壤污染防治法》《森林法》《水法》《草原法》等多部環(huán)保法律中均有所體現。

三、生態(tài)修復行政追責的路徑回歸

生態(tài)修復行政追責機制的回歸并不意味著對其他追責路徑的完全否認。 生態(tài)修復追責無須“另辟蹊徑”，應當跳出“損害填補必須通過民事救濟”的思維定式，回歸到以“行政處理主導，多路徑并存”的“老路”上。在公共環(huán)境利益維護方面，以行政為主，司法為輔；在生態(tài)環(huán)境損害填補方面，以行政處理為主，公益訴訟為輔。 這是解決我國生態(tài)修復責任問題的必然要求和理性選擇。行政處理模式在生態(tài)修復追責體系中占主導地位具有堅實的理論基礎，域外環(huán)境治理經驗同樣表明行政機關在生態(tài)環(huán)境損害救濟中應扮演重要角色。

（一）生態(tài)修復行政追責的域外經驗

1. 歐盟的行政主導的生態(tài)修復追責機制

歐盟的生態(tài)損害賠償制度以《環(huán)境責任指令》為基礎，其追責性質是從公法上對生態(tài)環(huán)境損害進行規(guī)制， 責任主體承擔的修復責任屬于行政責任。在生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生之后，行政主體可要求責任主體采取措施進行生態(tài)修復， 也可自行進行生態(tài)修復，在行政主管機關采取必要措施修復受損生態(tài)環(huán)境后可以向責任主體追索相關修復費用。 此外，在修復費用的追索方面，行政主管機關可通過司法途徑救濟。當行政主管機關怠于履行職責或不履行職責時，環(huán)保組織提起行政公益訴訟維護環(huán)境公共利益。 由此觀之，歐盟的追責機制是以行政處理為主導，司法救濟輔助行政的模式。

2. 美國的多途徑并重的生態(tài)修復追責機制

在美國的自然資源損害賠償制度中，政府和社會組織均可作為執(zhí)法主體， 并以行政執(zhí)法為主導，公民執(zhí)法為補充，司法在這一過程中同樣扮演輔助者的角色。 以《清潔空氣法》為例，在自然資源損害發(fā)生之后，經過授權的州環(huán)保部門可以對違法者發(fā)布行政命令、做出行政處罰、移交司法部提起民事執(zhí)法訴訟或者刑事（執(zhí)法）訴訟。社會組織或個人提起公民訴訟并不以政府怠于履職為前提條件，但政府的勤勉執(zhí)法可以阻卻公民訴訟。

從歐盟和美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設計中可以發(fā)現，“以行政為主導，多路徑并存”的追責模式是其共同的特征。這對我國構建生態(tài)修復追責體系具有重要借鑒意義。

（二）生態(tài)修復行政主導的追責模式

從域外的制度設計中可以發(fā)現，雖然它們的追責模式不盡相同，但多路徑并存的追責模式是其共同特征。 生態(tài)修復責任是一種新興的責任形式，除行政處理外， 主要還有生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境公益訴訟、私人民事訴訟等追責路徑。 生態(tài)修復行政處理的程序保障所要解決的是“以行政處理為主導，多路徑并存”的追責機制下各追責制度間的程序銜接問題。 生態(tài)修復追責應建立“以行政機關為追責主體、以檢察機關為監(jiān)督主體、以公眾為督促主體” 的三位一體的生態(tài)修復追責主體結構，并將其融于“行政處理為主導，環(huán)境行政公益訴訟為輔助，環(huán)境民事公益訴訟為補充”的生態(tài)修復追責機制中。

首先，堅持行政處理模式主導追責。 以行政機關為追責主體意味著行政機關被授予追責權利的同時須積極地履行追責義務，行政機關以積極或消極方式不履行法定義務將遭受法律上的不利后果。行政處理模式的具體內容是以行政磋商為前置程序，行政命令與行政強制為基礎，行政處罰為保障。但生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是否應納入行政處理的框架內還值得商榷。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是一種通過私法訴訟完成公共治理的制度探索。但如前文所討論，司法救濟和私法救濟在公共事務治理中存在較大的局限性，生態(tài)修復行政追責機制回歸并強化后，相關的行政管理部門有權對污染環(huán)境的行為采取法律所賦予的行政手段，以維護環(huán)境利益。 不能由行政機關直接強制的，可以救助司法強制執(zhí)行程序實現。 從目前的法律規(guī)定和實踐來看，只有涉及純粹的損害賠償才必須通過民事訴訟程序獲得強制執(zhí)行的根據。

其次，堅持環(huán)境行政公益訴訟監(jiān)督追責。 檢察機關在生態(tài)修復追責機制中的角色定位是監(jiān)督主體，這樣的安排更符合檢察機關的法律監(jiān)督機關的定位。行政公益訴訟制度是檢察機關監(jiān)督行政機關依法履行職責的重要方式，其本質是對行政救濟路徑的一種監(jiān)督和補充[16]。 完全不履行或不完全履行追責職能的行政機關發(fā)出檢察建議，行政機關不回復或仍不履職的情形下檢察機關可提起行政公益訴訟。環(huán)境行政公益訴訟可作為行政處理模式的輔助形式，其功能定位應當是生態(tài)環(huán)境損害的間接救濟路徑而非直接救濟路徑。

最后，堅持環(huán)境民事公益訴訟督促追責。 環(huán)境民事公益訴訟制度是我國環(huán)境資源保護法律制度的重要創(chuàng)新。環(huán)境民事公益訴訟是督促行政機關依法履行職責的重要路徑。 其督促方式為：當生態(tài)環(huán)境損害已經發(fā)生或處于現實威脅時，社會組織或檢察機關可提起環(huán)境民事公益訴訟，并請求責任主體承擔生態(tài)修復責任或其他責任形式。 應當注意：通過環(huán)境民事公益訴訟制度追責應當以窮盡行政救濟為原則。社會組織或檢察機關履行針對行政機關的通知義務后，行政機關主動或被動放棄行使行政優(yōu)先權后，相關主體可提起環(huán)境民事公益訴訟。

（三）生態(tài)修復行政追責的制度框架

我國生態(tài)修復追責機制總的模式選擇應是“以行政處理為主，多路徑并存”。行政處理模式的整體架構可包括磋商、行政命令、行政強制、行政處罰。生態(tài)破壞修復的行政追責，原則上由單個資源管理部門主導，涉及多部門職權的修復或不能修復的由同級人民政府主持修復或索賠。

首先，以磋商制度為前提。 行政主體與責任主體在平等的基礎上就生態(tài)修復責任的承擔進行磋商有利于平衡公共環(huán)境利益， 促進我國行政法治、行政善治的發(fā)展。磋商制度是一種注重公民與行政主體間的交往對話，凸顯行政過程的公民參與性的行政治理模式。 2018 年《改革方案》正式確立賠償磋商制度，并將其作為政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序。磋商在賠償權利人與義務人之間搭建一個平等對話的平臺，有利于消解爭議、達成共識[17]。 在生態(tài)修復方面，由于修復過程具有專業(yè)性強、耗時長、耗費大等特點，若能在具體事項上達成一致性協(xié)議，會更有利于受損生態(tài)環(huán)境的修復。

其次，以行政命令與行政強制為基礎。 行政命令與行政強制的綜合運用是最典型、最成熟、最靈活的行政救濟方式，在生態(tài)修復追責機制中適用具有堅實的理論基礎。其不僅在我國的環(huán)境法律規(guī)范中有大量依據，在域外的生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中也具有堅實的基礎。環(huán)境行政主管部門在長期的生態(tài)環(huán)境治理過程中積累的成體系的行政命令和行政強制綜合運用經驗也更有利于行政處理模式在生態(tài)修復追責機制中的適用。

最后，以行政處罰為保障。有學者指出，環(huán)境行政處罰應注重規(guī)制功能的發(fā)揮，其規(guī)制功能包括法律威懾、風險預防和生態(tài)恢復三個維度。 該學者還認為，要正確認識行政權在生態(tài)恢復維度中的主導作用，并從直接性恢復、替代性恢復和恢復性罰款三個角度構建生態(tài)恢復行政處罰責任形式[18]。 在傳統(tǒng)的行政法理論中，行政處罰的功能性基礎為懲罰與制裁，即對責任人施加超比例不利后果以實現威懾功能。 其表現形式通常為行政罰款。 作為一種常見的行政責任形式，行政處罰在生態(tài)恢復追責機制中存在功能性缺失，即行政機關只能依職權或現有法律規(guī)范就行政相對人的違法行為做出處罰，而無法在行政框架內直接追究生態(tài)本身的恢復責任，這也是生態(tài)恢復追責須借助于司法訴訟的原因之一。因此，以行政處罰作為追責保障必須在制度設計上補強。

四、生態(tài)修復行政追責的功能補強

正是由于現有的行政處理模式在應對生態(tài)修復追責問題尚存許多缺陷，導致了現行追責機制出現了“結構性跳躍”，行政機關損害者的生態(tài)修復或賠償責任須徑直跳入司法框架予以解決[9]。 這也是生態(tài)修復追責機制“去行政化”傾向的主要原因之一。 因此，要想發(fā)揮行政處理在生態(tài)修復追責機制中的主體地位，必須對行政處理模式的修復功能進行補強。

（一）行政磋商的生態(tài)修復功能補強

行政磋商本質上是一種柔性的行政行為，磋商協(xié)議的性質應屬于行政協(xié)議。 在2018 年《改革方案》的制度設計中，磋商被確認為政府提起訴訟的前置程序，磋商制度在實踐過程中應用普遍、效果顯著。 但現行的磋商制度存在著效率低、磋商主體地位不平等、強制力欠缺等缺陷[19]。 這些缺陷一方面來自磋商類解紛機制的固有缺陷，一方面來自生態(tài)修復追責機制的特殊要求。行政磋商制度效能的最大限度發(fā)揮關鍵在于厘清行政磋商制度的落腳點。行政磋商制度最本質的落腳點應是彌補強制行政的不足。因而補強行政磋商的生態(tài)修復功能也應依此展開。

首先， 保障磋商主體在平等基礎上交流對話。在磋商過程中，政府的優(yōu)勢在于使用公權力影響企業(yè)的經濟效益。 企業(yè)的優(yōu)勢在于對居民就業(yè)、經濟發(fā)展、科創(chuàng)能力的變動影響力。 任意一方的絕對優(yōu)勢都會導致主體地位不平等。 對此，可通過中立的第三方主持磋商過程。第三方組成人員可包括環(huán)境科學專家、環(huán)境法專家、鑒定機構、公益組織等。 中立的第三方參與磋商更有利于磋商主體充分表達訴求，在平等基礎上對話。

其次，充分發(fā)揮行政磋商的非強制性特征。 行政磋商的定位應是行政命令、行政強制、行政處罰的前置程序，目的在于給行政機關與責任人提供溝通協(xié)商的平臺。 因而，非強制性是這一過程的核心特征。非強制性體現在對于實體內容的協(xié)商而非磋商程序的啟動與磋商協(xié)議的執(zhí)行。磋商的實體內容可包括損害事實、責任歸屬、責任劃分、履行方式、履行期限、目標效果等，不能包括責任的減免與修復標準的降低。

最后，保證磋商結果符合公共利益的需求。行政機關作為國家與社會公共利益的代表， 應保證磋商的結果公正。 在磋商的過程中應堅持 “完全賠償”的原則，不得免除責任人的修復責任，也不能降低生態(tài)修復標準[20]。 此外，“遲到的正義非正義”，為提高磋商的效率，應設置磋商的終止期限和條件， 不能讓磋商無限期的進行下去， 影響生態(tài)修復的進度。

（二）行政處罰的生態(tài)修復功能補強

補強行政處罰的生態(tài)修復功能的關鍵在于摒棄制裁性質的行政處罰標準，著眼于生態(tài)環(huán)境損害的救濟。

在理論方面，現代的法律責任理論主張法律責任旨在恢復受損的社會關系與秩序[21]。 在實證法方面，隨著恢復性司法理念的興起，刑法與民法已逐漸突破制裁與補償的公私法界限。 在民法方面，懲罰性賠償突破傳統(tǒng)損害賠償法的“補償原則”與“禁止得利原則”， 在產品責任及商品侵權領域廣泛適用，于2017 年被寫入《民法總則》第179 條中。在刑法方面，刑法興起恢復性司法模式，刑罰更加追求社會關系的修復，在生態(tài)環(huán)境保護領域也更加注重對受損公共利益的恢復[22]。 因而，行政處罰突破傳統(tǒng)的公私法邊界正是與時俱進的結果。

此外，將救濟性作為判斷行政處罰的實質標準回應了生態(tài)修復追責之需。有學者根據處罰的結果不同，將行政處罰分為“行為罰”和“救濟罰”兩類，行為罰強調以制裁性作為判斷行政處罰的實質標準，與之相對的救濟罰則強調恢復受侵害的社會關系與秩序[23]。 從處罰目的上來看，以制裁性作為判斷標準則旨在恢復受損的公共利益及社會秩序。顯而易見，后者更契合生態(tài)環(huán)境損害賠償制度維護公共利益的初衷。

關于生態(tài)修復行政處罰責任的基本形式，有學者主張，應從直接性修復、替代性修復和修復性罰款三個方面構建[17]。 直接性修復①在譚冰霖《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》一文中，作者采取“生態(tài)恢復”一說，這里采取“生態(tài)修復”說，為保持行文一致，此后直接將“直接性恢復”“替代性恢復”“恢復性發(fā)揮”中的“恢復”替換為“修復”。是指由責任人直接采取有效措施對受損的生態(tài)環(huán)境進行修復，多適用于損害不嚴重、事態(tài)不緊急、修復不復雜的情形。替代性修復是指生態(tài)環(huán)境被嚴重破壞，短時間內無法修復而采取“替代性修復”以實現生態(tài)環(huán)境結構和總量上的平衡。由直接性修復與替代性修復內涵可知，行政命令與行政強制的綜合治理模式能有效進行規(guī)制， 在現有的環(huán)境法律規(guī)范中也有所體現。如《森林法》第44 條明確規(guī)定“違法進行特定活動致使森林、林木受到毀壞時，林業(yè)主管部門可以責令補種毀壞株數一倍以上三倍以下的樹木”。再如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第80 條規(guī)定，非法入境的固體廢物造成環(huán)境污染，可由行政主管部門責令進口者消除污染。 因此為了更好地與行政命令、行政強制進行銜接，生態(tài)修復行政處罰責任的主要形式應為修復性罰款?，F有的罰款責任主要強調對行政管理秩序的維護而不能充分反映生態(tài)修復的需求。 因此，修復性罰款的要義在于生態(tài)環(huán)境損害的救濟而非違法行為的制裁。 具體而言，修復性罰款的適用情形為企業(yè)采取直接性修復或替代性修復措施均難以修復受損生態(tài)環(huán)境，環(huán)境行政主管部門直接處以修復性罰款的責任形式。修復性罰款專用于生態(tài)修復，不宜上繳國庫。

（三）行政命令與強制的生態(tài)修復功能補強

行政命令與行政強制在生態(tài)環(huán)境損害救濟中具有大量的直接規(guī)范依據，行政命令與行政強制的綜合處理模式在現行立法規(guī)制與環(huán)境事務治理實踐中也比較成熟，因而行政命令與行政強制的生態(tài)修復功能補強應強化其在行政處理追責模式中的基礎性地位，著眼于其與行政處理追責框架下其他制度的銜接。由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的修復方式往往存在較大的差異，因此分別討論行政命令與行政強制在修復過程中的運行方式。

1. 環(huán)境污染修復行政追責的制度框架

環(huán)境污染修復的行政追責，原則上由不同的環(huán)境保護主管部門在各自職權范圍內主導，涉及多部門職權的修復或不能修復的由同級人民政府主持修復或索賠，制度框架如圖1 所示。

環(huán)境污染可分為突發(fā)性污染和累積性污染。突發(fā)性環(huán)境污染修復的追責需進行應急處置，以行政磋商為前置程序，若不能達成一致性協(xié)議則進入行政命令和行政強制程序。環(huán)境污染者自覺履行可適用直接性修復和替代性修復方式，若難以修復則對污染者處以修復性罰款予以追責，環(huán)境污染者不愿自覺履行可進入代履行程序，費用的償付可申請法院強制執(zhí)行。累積性環(huán)境污染修復的追責可通過常規(guī)調查確定污染主體，主體明確直接進入行政處理程序，主體不明由政府修復，修復資金可從修復性罰款基金中提取。

2． 生態(tài)破壞修復行政追責的制度框架

生態(tài)破壞修復的行政追責， 原則上由單個資源管理部門主導， 涉及多部門職權的修復或不能修復的由同級人民政府主持修復或索賠， 制度框架如圖2 所示。

圖1 環(huán)境污染修復行政追責的制度框架結構圖

圖2 生態(tài)破壞修復行政追責的制度框架結構圖

生態(tài)破壞的修復根據發(fā)現時間可分為兩類。事中發(fā)現應立即責令停止， 以行政磋商為前置程序，若不能達成一致性協(xié)議則進入行政命令和行政強制程序。生態(tài)破壞者自覺履行可適用直接性修復和替代性修復方式，若難以修復則對生態(tài)破壞者處以修復性罰款予以追責，生態(tài)破壞者不愿自覺履行可進入代履行程序，費用的償付可申請法院強制執(zhí)行。 事后發(fā)現生態(tài)被破壞應啟動調查，主體明確直接進入行政處理程序，主體不明由政府修復，修復資金可從修復性罰款基金中提取。

綜上可知，行政命令與行政強制在生態(tài)破壞或環(huán)境污染修復過程中的啟動程序與運行方式具有一致性，即行政命令與行政強制的啟動需在磋商之后，且進入行政處罰程序的方式為污染者或破壞者自覺履行修復責任的前提下，直接性修復與替代性修復均難以修復既有損害，若采用代履行程序進行修復，污染者或破壞者拒不償付修復費用，可申請法院強制執(zhí)行予以保障。