趙運成

一、問題、樣本和方法

一般而言，勞動合同糾紛的沖突法解決方法主要有三類：一類是專門制定勞動合同沖突規(guī)則。例如，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第43條①《法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?、瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第115條、斯洛文尼亞1999年《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》第21條、卡塔爾2004年《民法典》第28條、保加利亞2005年《關(guān)于國際私法的法典》第96條、土耳其2007年《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5178 號法令》第27條。第二類是將勞動合同視為一般合同而援引一般合同的沖突規(guī)則。例如，俄羅斯、美國等。第三類是通過雙邊或多邊條約的方式確立統(tǒng)一的勞動合同法律沖突規(guī)范。例如，1971年國際法協(xié)會制定但未生效的《勞動沖突法》對勞動合同法律適用的規(guī)定①ILA,Conflicts of Laws in the Field of Labor Law,Article 3.，1980年《羅馬公約》第6條規(guī)定的雇傭合同法律適用規(guī)則②See Franco Ferrari & Stefan Leible,RomeⅠ Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe 174 ( European Law Publishers 2009).，2008年《羅馬條例I》第8條規(guī)定的個人雇傭合同法律適用規(guī)則③EC,The Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,Article 8.。

我國學者對勞動合同的法律適用問題進行了多視角的理論探討。④從勞動法視角的探討，參見李鳳琴：《涉外勞動爭議中中國勞動法律規(guī)范的適用》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2014年第4 期，第131-136 頁；孫國平：《我國海外勞工法律保護之檢視》，《時代法學》2013年第2 期，第57-68 頁；單海玲：《我國涉外勞動法律規(guī)范的弊端與矯正》，《法學》2012年第4 期，第95-106 頁等。從海商法視角的探討，參見吳蔚波：《國際勞務(wù)派遣中法律適用問題研究》，《海南廣播電視大學學報》2017年第2 期，第78-85 頁；佘少峰：《率由舊章抑或另起爐灶?——船員勞動合同法律適用與〈法律適用法〉關(guān)系之辯》,《法學評論》2015年第6 期，第162-170 頁等。從國際私法視角的探討，參見孫國平：《論涉外勞動合同準據(jù)法之確定》,《法學》2017年第9 期，第115-132 頁；許慶坤：《論我國勞動合同沖突法的司法解釋》,《法學論壇》2017年第4期，第125-131頁等。但是，學界對勞動合同法律適用規(guī)則的實證研究尚顯不足。本文擬通過實證研究分析我國法院適用《法律適用法》第43條解決涉外、涉港澳臺地區(qū)勞動合同糾紛存在的問題。

本文實證研究的樣本來源于中國裁判文書網(wǎng)、北大法意和ICourt 數(shù)據(jù)庫。⑤中國裁判文書網(wǎng)，http://www.lawyee.org，2018年12月31日訪問。北大法意http://wenshu.court.gov.cn，2018年12月31日訪問。Icourt 數(shù)據(jù)庫，https://alphalawyer.cn，2018年12月31日訪問。通過具體檢索法條“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條”，時間范圍為“2011年4月1日至 2018年12月31日”，并將一審和二審歸納為同一案件，共搜集到67份援引《法律適用法》第43條的裁判文書。

本文采用的實證研究法，具體包括類型化和典型案例相結(jié)合的方法。逐案研讀這67 份裁判文書，發(fā)現(xiàn)我國有些法院在適用第43條時，存在涉外、涉港澳臺因素判斷不當，法律關(guān)系定性錯誤，錯引《法律適用法》的其他條文，所選連結(jié)點錯誤，最后裁判依據(jù)不當?shù)膯栴}。為全面分析這些問題，本文將以圖表直觀呈現(xiàn)定量分析的研究結(jié)果；再以分類和典型案例相結(jié)合的方法呈現(xiàn)定性分析的研究結(jié)果。最后，針對這些問題對我國法院適用《法律適用法》第43條提出改進建議。①此處需要說明：2013年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第19條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。故此，本文所收集的67份裁判文書，既包括涉外裁判文書，也包括涉及中國香港特別行政區(qū)、中國澳門特別行政區(qū)、中國臺灣地區(qū)的裁判文書。

二、裁判文書誤判類型描述與分析

（一）涉外、涉港澳臺因素判斷不當

1.全樣本描述

涉外因素是判斷涉外民事關(guān)系的重要依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第1條規(guī)定了可以認定為涉外民事關(guān)系的五種情形。由圖1 可知，上述67 份裁判文書所涉前三位的國家和地區(qū)為：中國香港特別行政區(qū)12 份、中國臺灣地區(qū)7 份、馬紹爾群島共和國6 份。此外，有14 份裁判文書涉及美國、日本、韓國、加拿大等發(fā)達國家，有29 份涉及老撾、緬甸、馬來西亞等東南亞地區(qū)的發(fā)展中國家?？梢?，我國法院適用《法律適用法》第43條的裁判主要集中于中國香港特別行政區(qū)和中國臺灣地區(qū)以及東南亞地區(qū)的發(fā)展中國家。

圖1 適用第43條的裁判文書所涉國家和地區(qū)分布

2.誤判的類型化分析

由表1 可知，有十份裁判文書存在涉外、涉港澳臺因素判斷不當?shù)膯栴}。其中六份忽略了自然人的國籍，一份誤判法人的涉外性，三份忽略了勞動者的國外工作地。存在這三類問題的裁判文書在2011年和2018年均未出現(xiàn)，2012年至2017年波動變化，其中2013年共有三份。

表1 涉外、涉港澳臺因素判斷不當?shù)牟门形臅攴葑兓?（單位：份）

第一，忽略自然人的國籍。國籍是判斷內(nèi)外國人的法律依據(jù)，是給予外國人民事地位的依據(jù)。①參見張慶元：《國際私法中的國籍問題研究》，法律出版社2010年版，第44頁。大陸法系國家普遍認為，屬人法是自然人的本國法，以自然人的國籍為連結(jié)點；而英美法系國家則普遍認為，屬人法是自然人的住所地法，以自然人的住所地為連結(jié)點。②參見宋曉：《屬人法的主義之爭與中國道路》，《法學研究》2013年第3期，第189頁。《司法解釋（一）》第1條對屬人法的判斷兼采國籍和住所地作為連結(jié)點。六份忽略了自然人國籍的一審裁判文書，將案件認定為國內(nèi)案件直接適用了三類法律法規(guī)：一是一份適用《臺港澳內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》。二是兩份適用《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》。三是三份以沒有仲裁前置為由，駁回當事人的訴訟請求。

第二，誤判法人的涉外性。國籍一詞最開始針對的是自然人并非法人，但隨著民商事交往的發(fā)展，法人逐漸進入國際社會，參加民商活動，成為國際民商事法律關(guān)系的主體，國籍一詞自然借用于法人。③參見黃進：《國際私法》，法律出版社2005年版，第138頁?！斗蛇m用法》第14條采用復合方法規(guī)定法人的屬人法，明確規(guī)定了以登記地法為主，在法人的主營業(yè)地與登記地不一致時，可以選擇適用登記地法或主營業(yè)地法。④參見于喜富：《法人屬人法的確定及其適用范圍——〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第14條的理解與適用》，《山東審判》2011年第4期，第101頁。此外，法人的國籍獨立于法定代表人或者股東的國籍已是共識。在國際公法領(lǐng)域，國際法院曾在巴塞羅那公司案中基本否定了股東因國籍享有外交豁免權(quán)，⑤參見張磊：《外交保護中跨國公司國籍認定法律制度研究》，法律出版社2014年版，第110頁。并在判決中指出“只有在被起訴的行為侵犯股東的直接權(quán)利時，股東才有獨立的訴訟權(quán)”。⑥Barcelona Traction (Belgium v.Spain),Judgment,ICJ Reports 1970,paras.34-36.在國際私法領(lǐng)域，法院確定法人的涉外性應(yīng)當結(jié)合《法律適用法》第14條以及公司法和有關(guān)司法解釋理解法人屬人法的含義。顯然，何某某案的審理法院以被告信銘公司的法定代表人王某某為中國香港居民為由，將案件認定為涉外案件是不當?shù)?。①參見?017〕粵0491民初498號民事判決書。

第三，忽略勞動者的國外工作地。根據(jù)《司法解釋（一）》第1條第4 款的規(guī)定，涉外因素應(yīng)包括“勞動者工作地在我國領(lǐng)域外”這一情形。但有三份裁判文書卻忽略了勞動者的國外工作地，而將案件認定為國內(nèi)案件：一是周某案的兩審法院均忽略勞動者的工作地安哥拉共和國；②參見浙江省寧波市中級人民法院〔2013〕浙甬民一終字第185號民事判決書。二是莫某某案的一審法院忽略了勞動者的工作地越南而適用我國《勞動法》第2條。三是某某農(nóng)業(yè)公司案，上訴人某某農(nóng)業(yè)公司認為該案應(yīng)為涉外勞動爭議，但二審法院以無事實和法律依據(jù)為由拒絕。③云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院〔2015〕西民一終字第102號民事判決書。該法院的說理背離了2016年最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)則》第四部分第6條第5 款。④《人民法院民事裁判文書制作規(guī)則》第四部分第6條第5 款規(guī)定：“爭議焦點之外，涉及當事人訴訟請求能否成立或者本案裁判結(jié)果有關(guān)的問題，也應(yīng)在說理部分一并論證?！睘榱耸古袥Q能被雙方當事人所接受，法官必須對其法律解釋予以闡明，凸顯法律論證在裁判中的重要價值。⑤參見翁杰：《法律選擇的規(guī)則與方法》，法律出版社2016年版，第191頁。

（二）法律關(guān)系定性錯誤

1.全樣本描述

法律關(guān)系定性是審理法院解決涉外民商事糾紛最先面臨的問題，離開法律關(guān)系的定性就談不上選擇合適的準據(jù)法。⑥參見肖永平：《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第89頁。上述67 份裁判文書所涉主要糾紛可分為四類：（1）勞動合同糾紛（40 份）；（2）船員勞務(wù)合同糾紛（23 份）；（3）勞務(wù)合同糾紛（3 份)；（4）侵權(quán)責任糾紛(1 份)。由圖2 可知，勞動合同糾紛的數(shù)量逐年增加；船員勞務(wù)合同糾紛的數(shù)量年份波動較大，2015年和2017年達到峰值；勞務(wù)合同糾紛在2014年和2016年均有出現(xiàn)。由圖3 可知，勞動合同糾紛占總數(shù)的59%，船員勞務(wù)合同糾紛占35%，勞務(wù)合同糾紛占5%，侵權(quán)責任糾紛僅占1%。

圖2 主要立案事由年份變化①需要說明的是，圖2的“主要立案事由”僅涉及勞動合同糾紛、船員勞務(wù)合同糾紛、勞務(wù)合同糾紛，并未標出2015年所作的一份以侵權(quán)責任糾紛為立案事由的裁判文書。

圖3 裁判文書立案事由比重

2.誤判的類型化分析

由表2可知，有18份裁判文書存在法律關(guān)系識別不當?shù)膯栴}。這一問題具體包括三類：16 份裁判文書忽略相關(guān)就業(yè)證件，1 份誤判入職信，1 份涉外侵權(quán)糾紛適用《法律適用法》第43條。就年份變化而言，2011年至2014 法律關(guān)系識別不當?shù)膯栴}有所增加，2015年有很大改善，2016年和2017年又有所上漲。

表2 法律關(guān)系定性錯誤的裁判文書年份變化 （單位：份）

第一，16 份裁判文書忽略就業(yè)證的取得時間。其中11 份裁判文書忽略了《臺港澳人員就業(yè)證》和《外國人就業(yè)證》的取得時間。2013年施行的最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《勞動合同法解釋（四）》）第14條第1 款，②《勞動合同法解釋（四）》第14條第1 款規(guī)定：“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持?！辈捎梦覈鴦趧臃w系下的“雙適格理論”，即具備適格要件才能作為我國勞動法所指向的“勞動者”。③參見劉冰鈺：《論未辦理就業(yè)證的涉外勞動合同效力》，《湖北經(jīng)濟學院學報（人文社會科學版）》2019年第8期，第87頁。此外，5 份裁判文書忽略了外國專家在我國取得《外國專家證》的時間。根據(jù)《勞動合同法解釋（四）》第14條第2 款的規(guī)定，①《勞動合同法解釋（四）》第14條第2 款規(guī)定：“持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認定為勞動關(guān)系?！睕]有在我國取得《外國專家證》的外國專家不具備成為我國勞動者的要件。因此，這16 份裁判文書中勞資雙方的法律關(guān)系，應(yīng)以是否取得就業(yè)證件界分為兩段：一段是取得就業(yè)證之前，外國勞動者與用人單位存在民法上的勞務(wù)雇傭關(guān)系；另一段是取得就業(yè)證之后，雙方才存在勞動合同關(guān)系。

第二，誤判入職信。入職信與勞動合同有明顯的區(qū)別：入職信不一定包括勞動合同的必備條款，且一般沒有勞動者的簽字；但是勞動合同通常包括勞動強度和勞動范圍的條款、勞動合同期限所作的規(guī)定、明確的工資與福利條款。②參見嚴維石：《勞動合同特征及其行為經(jīng)濟學研究》，《中央財經(jīng)大學學報》2011年第2期，第47頁。用人單位發(fā)給勞動者的錄用通知盡管也是書面形式，但一般不會包括諸如用人單位法定代表人姓名、勞動者身份證件號碼、工作時間和休息休假等勞動合同必備條款，且一般沒有勞動者的簽字，不具備合同的性質(zhì)，更不構(gòu)成勞動合同。③參見張焰：《勞動合同法適用問題研究》，中國政法大學出版社2015年版，第216頁。因此，黃某某案的一審法院將入職信認定為勞動合同是錯誤的，因為本案圣睿公司向勞動者發(fā)放的入職信雖然包括勞動者的任職條件，但并不符合勞動合同的構(gòu)成要件。④參見江蘇省鎮(zhèn)江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院〔2012〕鎮(zhèn)經(jīng)民初字第1393號民事判決書。

第三，將一般侵權(quán)糾紛錯誤認定為勞動合同糾紛。一般侵權(quán)沖突的傳統(tǒng)法律選擇方法有侵權(quán)行為地法規(guī)則、法院地法規(guī)則、重疊適用法院地法與侵權(quán)行為地法規(guī)則、當事人本國法規(guī)則，但前三種占主流地位。⑤See Albert Venn Dicey & John Bassett Moore,A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws 176 (Stevens & Sons 1896).現(xiàn)代一般侵權(quán)沖突法不再僅止步于對沖突正義的價值追求，而開始將法律選擇的觸角伸向?qū)嵸|(zhì)正義的方向。⑥參見許凱：《侵權(quán)沖突法研究》，法制出版社2013年版，第135頁。例如，2000年美國蒙大拿最高法院審理的飛利浦訴通運公司案⑦Phillips v.General Motor Corp.,995 P.2d 1002 (2000).，法官一致主張適用美國第二次沖突法重述中的最密切聯(lián)系原則確定案件的準據(jù)法。我國《法律適用法》第44條規(guī)定以侵權(quán)行為地法作為侵權(quán)行為之債的準據(jù)法，引入了意思自治規(guī)則，對侵權(quán)行為的識別采用法院地法的單一標準。⑧參見裴普：《涉外民事關(guān)系法律適用實務(wù)》，廈門大學出版社2017年版，第294頁。相比之前的沖突規(guī)則，這條規(guī)則首次使用“侵權(quán)責任”表示連結(jié)對象，其外延比“侵權(quán)行為的損害賠償”或“損害賠償”寬泛得多①參見陳衛(wèi)佐：《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第411頁。，并且在術(shù)語上與2010年《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下稱《侵權(quán)責任法》）相一致。《法律適用法》第44條第1 款規(guī)定：一般侵權(quán)行為原則上適用侵權(quán)行為地法，若加害人和受害人有共同經(jīng)常居所地，則適用共同經(jīng)常居所地法。第2款賦予雙方當事人意思自治的權(quán)能。

司法實踐中，區(qū)分侵權(quán)之訴與合同之訴難度較大。常見的是，索賠請求人同時具有兩種權(quán)利，或至少可以二者擇其一。②［加］威廉·泰特雷：《國際沖突法》，劉興莉譯，法律出版社2003年版，第154頁。顯然，選擇侵權(quán)之訴或合同之訴，對于確定不同的法律適用規(guī)則具有極大的風險。若勞動案件的爭議焦點為勞動者人身侵權(quán)的賠償問題，此時應(yīng)當適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則。例如，某某農(nóng)業(yè)公司案的主要法律關(guān)系定性不當，致使錯誤適用《法律適用法》第43條③云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院〔2015〕西民一終字第102號民事判決書。。該案的爭議焦點為人身侵權(quán)的賠償數(shù)額問題，而不是勞動糾紛問題。故應(yīng)適用《法律適用法》第44條確定以侵權(quán)行為地法——越南的法律作為準據(jù)法。

（三）錯引《法律適用法》的其他規(guī)定

1.最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則本身并沒有為特定的涉外民事關(guān)系指引具體的準據(jù)法，它是一種確定準據(jù)法的方法。④參見最高人民法院民事審判第四庭編：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第30頁。它產(chǎn)生的實踐基礎(chǔ)與美國的兩個國際私法案例密切相關(guān)。一個是合同糾紛的奧丁訴奧丁案⑤Auten v.Auten,308 N.Y.155 (1954).，另一個是侵權(quán)糾紛的巴布科克訴杰克遜案⑥Babcock v.Jackson,240 N.Y.S.743 (1963).?，F(xiàn)階段，在勞動合同法律適用問題上，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)得到國際社會的廣泛認可。但是《法律適用法》第43條并沒有采用最密切聯(lián)系原則，而是將最密切聯(lián)系在《法律適用法》第2條第2 款上升為法律選擇的“兜底條款”。⑦參見翁杰：《最密切聯(lián)系原則的司法適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第2條為中心》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第6期，第194頁。這是因為最密切聯(lián)系原則與勞動者利益保護的精神和要求存在不可避免的沖突。⑧參見王貴楓：《國際勞動合同法律適用問題研究》，西南政法大學2016年博士學位論文，第102頁。因此審理法院適用第43條時無須說明哪一國家或地區(qū)與案件有最密切聯(lián)系，只需要指出所選連結(jié)點。有兩份裁判文書適用第43條時不當引入了最密切聯(lián)系。例如，李某某案的審理法院認為“本案合同履行地在廣東省珠海市，內(nèi)地與本案有最密切聯(lián)系，故內(nèi)地法律應(yīng)作為本案審理的準據(jù)法。”①廣東省珠海橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初535號民事判決書。該案的說理有兩個錯誤：一是適用我國法律不是因為合同履行地在廣東省珠海市，而是由于勞動者工作地在廣東省珠海市。二是“內(nèi)地與本案有密切聯(lián)系”的說法多此一舉。

2.當事人意思自治

橫向?qū)Ρ雀鲊鴽_突法的立法現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)國家的勞動合同沖突規(guī)范均允許當事人協(xié)議選擇所適用的法律。例如，土耳其2007年《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第24條第1款、日本2007年《法律適用通則法》第9條、2008年《羅馬條例Ⅰ》第8條第1 款。不過，我國《法律適用法》第43條并沒有賦予勞動者協(xié)議選擇準據(jù)法的權(quán)利，并且最高人民法院明確指出不允許當事人在適用第43條時協(xié)議選擇準據(jù)法，②參見最高人民法院民事審判第四庭編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第309頁。而將意思自治原則規(guī)定在《法律適用法》第3條。③《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！?/p>

五份以勞動合同糾紛為立案事由的裁判文書允許當事人協(xié)議選擇準據(jù)法。這與當前德國、瑞士、日本的做法一致，只是這些國家沒有給雇主任意支配法律選擇的機會，而是受空間和場所限制。允許當事人協(xié)議選擇適用準據(jù)法的說理有三類：一類是有三份裁判文書在適用第43條前，說明當事人沒有協(xié)議選擇適用的法律。例如，董某某案的審理法院指出“當事人未協(xié)議選擇合同適用的法律”后，再依據(jù)第43條確定準據(jù)法。④參見福建省廈門市海滄區(qū)人民法院〔2015〕海民初字第3940號民事判決書。第二類是張某某案的審理法院適用第43條后，再說明當事人沒有協(xié)議選擇適用的法律。⑤參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸?013〕海中法民三終字第10號民事判決書。第三類是林某某案的審理法院支持當事人協(xié)議選擇法律。⑥參見廣東省佛山市中級人民法院〔2014〕佛中法民四終字第2、3號民事判決書。

29 份以勞動合同糾紛為立案事由的裁判文書不允許當事人協(xié)議選擇準據(jù)法，具體又可歸為兩種情形：（1）周某案的二審法院拒絕當事人選擇《法律適用法》第43條。⑦參見浙江省寧波市中級人民法院〔2013〕浙甬民一終字第185號民事判決書。（2）有28 份裁判文書未提及當事人協(xié)議選擇法律，而是直接適用《法律適用法》第43條。

3.強制性規(guī)范

《法律適用法》第4條規(guī)定了強制性規(guī)范，并在《司法解釋（一）》第10條列舉了屬于強制性規(guī)范的具體情形。審理法院錯用強制性規(guī)范的原因有三：第一，沒有理清《法律適用法》第4條與第43條的關(guān)系。第4條的學理基礎(chǔ)是“直接適用的法”，而第43條為勞動合同的法律適用規(guī)則。①參見肖永平、趙運成：《中國法院適用強制性規(guī)范解決涉外勞動爭議之實證分析》，《中國國際私法與比較法年刊》2018年第1期，第179頁。這兩個條文代表了兩種不同的法律選擇方法，對于同一爭議不可能同時引用第4條和第43條。第二，擴大《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的“涉及勞動者權(quán)益保護的”強制性規(guī)范的范圍。“涉及勞動者權(quán)益保護的”強制性規(guī)范應(yīng)以重大公共利益為前提。在勞動法領(lǐng)域，強制性規(guī)范一般集中在勞動基準（最低工資、工時、休假等）、健康、安全與工作衛(wèi)生、終止勞動合同或解雇、女性及未成年工之特別保護等領(lǐng)域。②參見孫國平：《論勞動法上的強制性規(guī)范》，《案學》2015年第9期，第61頁。第三，涉外工傷保險糾紛中的工傷保險屬于強制性規(guī)范，應(yīng)適用強制性規(guī)范。強制性是我國社會保險制度的內(nèi)在要求，因為社會保險權(quán)的內(nèi)在邏輯也要求強制。③參見《工傷保險條例工傷認定辦法適用與案例》編寫組：《工傷保險條例工傷認定辦法適用與案例》，法律出版社2016年版，第92頁。

有四份裁判文書錯誤適用強制性規(guī)范，具體又可分為三類：一類是孫某某案的一審法院同時適用第4條強制性規(guī)范和第43條。④參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院〔2014〕珠香法民一初字第1481號民事判決書。第二類是一審法院錯誤適用強制性規(guī)范，二審法院改為適用第43條⑤這兩份裁判文書分別為：〔2017〕粵 04 民終 1120 號民事判決書、〔2017〕粵 04 民終1121號民事判決書。。第三類是李某某案的爭議焦點為傷亡補助金支付問題，應(yīng)適用第4條強制性規(guī)范而不是第43條。⑥廣東省珠海橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初1006號民事判決書。

4.一般合同法律適用規(guī)則

審理法院錯誤適用《法律適用法》第41條一般合同法律適用規(guī)則解決涉外勞務(wù)合同糾紛，主要受國內(nèi)法律嚴格區(qū)分勞務(wù)合同和勞動合同的影響。國內(nèi)法上，勞動合同與勞務(wù)合同最重要的差別在于：當事人之間是否存在隸屬和管理關(guān)系。勞動合同中雙方之間是隸屬和從屬關(guān)系，而勞務(wù)合同雙方既不存在隸屬關(guān)系也不具有管理關(guān)系。⑦參見詹朋朋：《國際勞務(wù)關(guān)系法律適用問題研究》，法律出版社2011年版，第13頁。我國《法律適用法》沒有區(qū)分勞動合同和勞務(wù)合同，并將這兩種合同都歸為勞動合同。雖然木村案的審理法院將該案識別為勞務(wù)合同糾紛是正確的，但選擇第41條確定準據(jù)法卻是錯誤的。⑧參見廣東省珠海市橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初118號民事判決書。筆者認為，涉外勞務(wù)合同糾紛應(yīng)當適用《法律適用法》第43條。因為第43條規(guī)定的勞動合同，本質(zhì)上為勞動者與用人單位之間所形成的一種民事合同關(guān)系。①參見黃進、姜茹橋：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011年版，第236頁。其次，橫向比較其他國家的勞動立法，并未嚴格區(qū)分勞動合同和勞務(wù)合同。例如，1964年《美國個人雇傭法》調(diào)整個人勞動關(guān)系，②參見柯振興：《美國勞動法》，中國政法大學出版社2014年版，第78頁。德國勞動法僅調(diào)整建立在私人合同基礎(chǔ)上的雇傭關(guān)系。③［德］曼羅雷德·魏斯、馬琳·施密特：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館2012年版，第13頁。2008年《羅馬條例I》第8條僅適用于個人雇傭合同。④參見凡啟兵：《〈羅馬條例I〉研究》，中國法制出版社2014年版，第175頁。

（四）錯選第43條規(guī)定的連結(jié)點

1.船員勞務(wù)合同的法律適用

船員勞務(wù)合同的法律適用問題，國際通行做法有兩種：一是主張適用船旗國法。例如，《阿根廷航海法典》第610條之規(guī)定。⑤《阿根廷航海法典》第610條規(guī)定：“船旗國法制約船員雇傭合同，但在船舶懸掛方便旗的情況下，或者由于其他特殊條件影響的特別情況下可有例外?！绷硪环N是主張適用當事人選擇的法律，在沒有當事人意思自治時，一般采用船旗國法。⑥屈廣清：《涉外海事關(guān)系法律適用立法研究——兼及海事沖突法哲學與海事立法文化的探賾》，人民出版社2016年版，第643頁。例如，1942年《意大利航海法》第9條之規(guī)定⑦《意大利航海法》第9條規(guī)定：“除合同雙方另有約定外，船員雇傭合同受船旗國法制約?！?，1974年《西班牙民法典》第10條第6 款之規(guī)定⑧《西班牙民法典》第10條第6 款規(guī)定：“雇傭合同所適用的法律是在合同中協(xié)議的法律，沒有這樣的明示協(xié)議時，適用船旗國法律。”。2011年以前，實踐中一般按照《中華人民共和國海商法》（以下稱《海商法》）第269條解決海員勞動合同糾紛的法律適用問題。⑨我國《海商法》第269條規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”該條針對的是所有合同的法律適用問題，存在對船員勞務(wù)合同的特殊性考慮不夠的問題?！斗蛇m用法》頒布以后，審理法院則適用《法律適用法》第43條解決船員勞務(wù)合同糾紛。相比于《海商法》第269條，第43條摒棄了當事人意思自治，而是明確以“勞動者工作地”“用人單位主營業(yè)地”“勞務(wù)派出地”作為連結(jié)點。由表3 可知，我國海事法院在適用第43條選擇連結(jié)點時，存在“勞動者工作地”無法確定、“用人單位主營業(yè)地”判斷不當、創(chuàng)設(shè)第43條未規(guī)定的連結(jié)點和沒有指明連結(jié)點四類問題。

表3 錯選連結(jié)點的裁判文書①需要說明：一份裁判文書可能存在表3 所列的兩類及以上的錯誤，故該表所列的裁判文書總數(shù)多于以船員勞務(wù)合同糾紛為立案事由的23份裁判文書。

2.誤判的類型化分析

第一，14 份裁判文書的“勞動者工作地”無法確定。船員勞務(wù)合同糾紛以勞動者工作地為連結(jié)點存在現(xiàn)實的障礙，因為船員工作的船舶往往變動不居，經(jīng)常出沒于不同國家的內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)甚至公海。②參見佘少峰：《率由舊章抑或另起爐灶？——船員勞動合同法律適用與〈法律適用法〉關(guān)系之辯》，《法學評論》2015年第6期，第166頁。當然，有八份裁判文書以“勞動者工作地”作為連結(jié)點有其特殊性，因案涉的“布蘭科1 號”輪拖欠廣州中遠航務(wù)有限公司的船舶修理費，停泊在廣州中遠航務(wù)有限公司水域。

第二，六份裁判文書的“用人單位主營業(yè)地”判斷不當，關(guān)鍵是沒有明確“用人單位”是船務(wù)管理公司還是境外船東。例如，吳某某案并未確定用人單位，而是指出“無論被告還是高贏公司的主營業(yè)地均為中國，故本案應(yīng)適用中華人民共和國法律”③大連海事法院〔2014〕大海商初字第341號商事判決書。。當前我國勞動法并沒有明確界定“用人單位”概念，而是運用成文立法將“用人單位”嚴格限定在特定的范圍內(nèi)。④參見秦國榮：《勞動法上用人單位：內(nèi)涵厘定與立法考察》，《當代法學》2015年第4期，第94頁。我國2007年《船員條例》有“船員用人單位”的表述，但并沒有界定“船員用人單位”的范圍。

第三，未選擇“勞務(wù)派出地”而創(chuàng)設(shè)“勞務(wù)派遣地”作為連結(jié)點。王某某案和趙某某案的審理法院適用《法律適用法》第43條時創(chuàng)設(shè)連結(jié)點“勞務(wù)派遣地”。例如，王某某案的審理法院認為“勞務(wù)派遣可以適用勞務(wù)派遣地法律”。⑤參見天津海事法院〔2015〕津海法商初字第89號商事判決書。該案原告、被告簽訂的《船員上船就業(yè)協(xié)議》約定被告落實原告的勞動地點在鎮(zhèn)江，即勞務(wù)派出地為鎮(zhèn)江。審理法院依照“勞務(wù)派遣地”確定的連結(jié)點雖為鎮(zhèn)江，但第43條并沒有規(guī)定“勞務(wù)派遣地”可以作為連結(jié)點。

第四，有四份裁判文書沒有明確說明連結(jié)點。例如，劉某的審理法院適用《法律適用法》第43條，并沒有說明所選擇的連結(jié)點，也沒有確定準據(jù)法的推理過程。①參見青島海事法院〔2017〕魯72民初750號商事判決書。法官在裁判文書中要充分闡明理由，便于當事人和社會公眾了解法官的心證過程，從而相信法院的判決是公正的。②參見白泉民：《法官與法治》，山東人民出版社2015年版，第20頁。

（五）最后裁判依據(jù)錯誤

1.引用條文不當

現(xiàn)階段，我國沒有司法解釋明確規(guī)定，審理法院在最后裁判依據(jù)中須列明適用的《法律適用法》條文，這在一定程度上引發(fā)了最后裁判依據(jù)不當?shù)膯栴}。由表4 可知，有51 份裁判文書存在此類問題，其中34 份沒有引用《法律適用法》第43條，占最后引用條文不當裁判文書總數(shù)的67%；其次為九份二審法院忽略一審裁判錯誤適用《法律適用法》的問題，占18%；最后為八份裁判文書引用條文順序錯誤，占15%。

表4 最后引用條文不當?shù)牟门形臅?/p>

2.誤判的類型化分析

第一，34 份裁判文書在最后裁判依據(jù)中沒有列明《法律適用法》第43條。由圖5可知，該問題在涉外勞動合同糾紛中最為突出。這34份裁判文書大致存在三類問題：（1）一審法院在法律適用部分援引第43條，在最后裁判依據(jù)中僅引用實體法和程序法。（2）二審法院維持原判的裁判文書僅在法律適用部分引用第43條，最后裁判依據(jù)中僅引用《民事訴訟法》第170條第1 款。（3）一審法院允許當事人依意思自治選擇適用我國法律作為準據(jù)法，但是最后裁判依據(jù)中卻引用了第43條。

圖4 未列明第43條的年份變化

圖5 未列明第43條的立案事由比重

第二，有八份裁判文書在最后裁判依據(jù)中引用條文的順序混亂。最高人民法院2009年《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第2條僅規(guī)定了裁判文書引用實體法和程序法的順序。2015年最高人民法院在《涉外商事海事裁判書寫作規(guī)范》通知第14條第9款，規(guī)定了“引用公約條款的順序應(yīng)置于法律司法解釋之前”，但并未說明引用沖突法規(guī)則的順序。從圖6可知，2015年引用條文混亂的問題突出，隨后兩年都有所改善。從圖7 可知，該問題在涉外勞動合同糾紛中所占的比重最高。研讀這八份裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)這一錯誤表現(xiàn)為三類：一類是將《法律適用法》第43條置于實體法和程序法之后。第二類是將第43條置于實體法和程序法之間。第三類是二審案件的原一審裁判文書引用法律順序混亂。

圖6 引用條文混亂的年份變化

圖7 引用條文混亂的立案事由

第三，我國《民事訴訟法》及其司法解釋并未說明第170條第1 款第1項中“適用法律正確”和“適用法律錯誤”的“法律”范圍，這使得審理法院在裁判中對“法律”是否包括沖突法規(guī)則產(chǎn)生了分歧。由圖8 可知，自2011年至2018年，法院認定“法律”不包括《法律適用法》的裁判文書數(shù)量超過包括的。由圖9 可知，僅有四份二審裁判文書將一審法院錯誤適用《法律適用法》的規(guī)則認定為“適用法律錯誤”。九份二審裁判文書將一審錯誤適用《法律適用法》認定為“適用法律正確”。這一錯誤主要表現(xiàn)為四類：（1）法院將案件認定為國內(nèi)勞動爭議，沒有適用《法律適用法》。（2）同時適用《法律適用法》第4條強制性規(guī)范和第43條。（3）應(yīng)適用《法律適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的強制性規(guī)范，而錯用第43條。（4）應(yīng)適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，而錯用第43條。

圖8 “法律”范圍之爭的年份分布

圖9 “法律”范圍之爭的比重

三、改進建議

基于以上分析，筆者認為，我國法院適用《法律適用法》第43條勞動合同法律適用規(guī)則，主要存在五類問題。為此，本文擬提出以下建議。

（一）正確判斷涉外、涉港澳臺因素

第一，自然人的涉外性判斷。首先應(yīng)以當事人的國籍作為判斷標準，其中無國籍的當事人也應(yīng)認定為涉外案件。當事人是中國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)或臺灣地區(qū)的居民，應(yīng)參照涉外案件來審理。此外，也可以依據(jù)自然人住所地和經(jīng)常居所地判斷案件的涉外性。

第二，法人涉外性的判斷。根據(jù)《法律適用法》第14條，可以法人的登記地判斷其國籍，若主營業(yè)地與登記地不一致時，既可以選擇登記地，也可以選擇主營業(yè)地。

第三，不能忽視勞動者國外工作地這一涉外因素。2013年《司法解釋（一）》施行以前，司法實踐中，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣合同糾紛并不考慮勞動者的國外工作地，而是依照國內(nèi)案件審理。但是，《司法解釋（一）》第1條第4 款規(guī)定“產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外”，為法院判斷勞務(wù)派遣合同的涉外性應(yīng)包括勞動者的國外工作地提供了法律依據(jù)。

（二）準確識別法律關(guān)系

第一，根據(jù)《勞動合同法解釋（四）》第14條的規(guī)定，未取得《外國人就業(yè)證》或《外國專家證》應(yīng)認定為兩段不同法律關(guān)系。若用人單位沒有給外國勞動者辦理《外國人就業(yè)證》或《外國專家證》，雙方為勞務(wù)合同關(guān)系；直到外國勞動者取得上述證件后，雙方才存在勞動合同關(guān)系。雖然涉外勞務(wù)合同和涉外勞動合同都應(yīng)適用《法律適用法》第43條確定準據(jù)法，但是考慮到文書說理的充分性，審理法院應(yīng)當準確識別兩段不同的法律關(guān)系。

第二，不能將用人單位發(fā)給勞動者的入職信認定為勞動合同。這是因為一方面，用人單位發(fā)給勞動者的入職信雖是書面形式，但一般不會包括諸如用人單位法定代表人姓名、勞動者身份證件號碼、社會保險等勞動合同必備條款；另一方面，入職信沒有勞動者的簽字，不具備合同的性質(zhì)，更不構(gòu)成勞動合同。①參見張焰：《勞動合同法適用問題研究》，中國政法大學出版社2015年版，第216頁。

第三，涉外、涉港澳臺地區(qū)勞動爭議中，若遭受人身損害的勞動者要求用人單位進行賠償。勞動者可以選擇提起勞動合同糾紛之訴或一般侵權(quán)之訴。首先，若勞動者選擇提起侵權(quán)之訴，一般情況下，案件應(yīng)識別為侵權(quán)責任糾紛，而不是勞動合同糾紛。其次，審理法院應(yīng)當適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則。最后，適用第44條選擇連結(jié)點時，審理法院應(yīng)先考察當事人有無協(xié)議，沒有協(xié)議再判斷當事人是否有共同經(jīng)常居所地。共同經(jīng)常居所地法應(yīng)當僅適用于損害賠償?shù)臓廃c。①參見許慶坤：《一般侵權(quán)沖突法的正義取向與我國司法解釋的制定》，《法學家》2013年第3期，第137頁。沒有共同經(jīng)常居所地則選擇侵權(quán)行為發(fā)生地法。

（三）恰當引用其他規(guī)定

第一，審理法院適用《法律適用法》第43條無須說明所選連結(jié)點與案件有最密切聯(lián)系。因為第43條規(guī)定了連結(jié)點“勞動者工作地”“用人單位主營業(yè)地”“勞務(wù)派出地”，而最密切聯(lián)系原則規(guī)定在《法律適用法》第2條。遵循法理，沒有法律規(guī)則時才適用法律原則。

第二，審理法院適用《法律適用法》第43條應(yīng)排除當事人協(xié)議選擇適用的法律?；趦牲c考慮：一是勞動者與用人單位簽訂的勞動合同多為用人單位提供的格式合同，且法律適用條款不一定對勞動者有利。二是第43條并沒有明文規(guī)定當事人可以協(xié)議選擇勞動合同適用的準據(jù)法。

第三，審理法院應(yīng)正確適用強制性規(guī)范。這需要明確兩點：一是不能同時適用《法律適用法》第43條和第4條強制性規(guī)范。勞動合同或者勞務(wù)合同的內(nèi)容涉及強制性規(guī)范時，才能適用第4條。二是明確《司法解釋（一）》第10條“涉及勞動者權(quán)益保護的”強制性規(guī)范的四種類型，即勞動基準、勞動安全衛(wèi)生、特殊群體的特別保護、社會保障。

第四，勞務(wù)合同爭議應(yīng)適用《法律適用法》第43條勞動合同的法律適用規(guī)則，而不是《法律適用法》第41條一般合同的法律適用規(guī)則。因為國內(nèi)法嚴格區(qū)分勞動合同和勞務(wù)合同是特定時代的產(chǎn)物，現(xiàn)階段兩者的界限有在不斷縮減的趨勢。而且《法律適用法》在起草和制定過程中使用“雇傭合同”，既包括勞動合同，又包括勞務(wù)合同。

（四）正確選擇連結(jié)點

我國海事法院適用《法律適用法》第43條解決船員勞務(wù)合同糾紛，選擇連結(jié)點時，建議注意以下問題：

第一，“勞動者工作地”的確定。船員工作地的具體地域是不斷變化的，所以國際通行做法認為船員所在船舶為其工作地，故法律適用選擇船旗國法。在一定程度上，船旗國法值得借鑒，但是，如果境外船東使用的船舶是租賃的外國船舶，選擇船旗國法則會讓問題更加復雜。因此，原則上應(yīng)將船員工作的船舶認定為“勞動者工作地”，例外情況下應(yīng)以當事人在合同中明確約定的工作地為準。

第二，“用人單位主營業(yè)地”的確定。對此，建議分兩步判斷：第一步，審理法院須判定“用人單位”是船務(wù)管理公司，還是境外船東。我國法律區(qū)分了“用人單位”和“用工單位”，一般勞務(wù)派遣合同中用人單位是與勞動者簽訂勞動合同的一方，用工單位是勞動者實際工作的單位。但相比于一般勞務(wù)派遣合同，涉外船員勞務(wù)派遣合同有其天然的特殊性。學界一般將船員勞務(wù)合同糾紛中當事人間的法律關(guān)系分為：船員與公司之間的勞動關(guān)系；船員與公司之間的船員勞務(wù)合同關(guān)系但不涉及人身依附關(guān)系；船員與船員勞務(wù)機構(gòu)、船員勞務(wù)機構(gòu)與實際用工單位之間分別成立的兩個船員勞務(wù)合同關(guān)系。①參見汪洋：《“從契約到身份”——以船員勞動合同的特殊性及司法應(yīng)對為視角》，《中國海商法研究》2014年第3期，第30頁。有鑒于此，筆者認為第43條規(guī)定的“用人單位”應(yīng)包括船務(wù)管理公司和境外船東。第二步，根據(jù)《法律適用法》第14條的規(guī)定，“主營業(yè)地”不一定是用人單位登記地，而是用人單位的經(jīng)常居所地。

第三，船員勞務(wù)派遣合同糾紛中，審理法院適用第43條時所選的連結(jié)點應(yīng)是“勞務(wù)派出地”，而不是“勞務(wù)派遣地”。此外，對第43條的“勞務(wù)派出地”應(yīng)當作擴大解釋，既包括用人單位將勞動者派遣到用工單位，也包括用工單位落實勞動者的工作地。

第四，適用第43條時應(yīng)明確說明所選的連結(jié)點。涉外船員勞務(wù)合同糾紛中，審理法院所選第一順序的連結(jié)點應(yīng)為“勞動者工作地”，沒有的則選擇“用人單位主營業(yè)地”，也可以在第一順序就選擇“勞務(wù)派出地”。

（五）規(guī)范最后裁判依據(jù)

第一，審理法院若在法律適用部分適用《法律適用法》第43條，必須在最后判決的引用條文中也列明第43條。由于選擇不同的沖突規(guī)則，會影響確定適用哪一國家或地區(qū)的實體法，因此，在最后判決的引用條文中必須列明適用的沖突規(guī)則。

第二，規(guī)范判決引用沖突法、實體法、程序法的順序。涉外、涉港澳臺地區(qū)民事法律適用是指通過法律適用規(guī)范確定某一民事關(guān)系應(yīng)當適用某一特定國家或地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的過程。因此，法院判決引用法律規(guī)定的正確順序應(yīng)為：《法律適用法》條文、實體法條文、程序法條文。

第三，二審法院依照《民事訴訟法》第170條第1 款，判斷一審法院“法律適用正確”和“法律適用錯誤”的“法律”應(yīng)包括《法律適用法》。因為確定合同糾紛案件的實體問題所適用的準據(jù)法必須經(jīng)過沖突規(guī)范指引。