摘要：相對不起訴制度在實務運行過程中存在著適用條件不明的情況，將刑法第三十七條作為免除處罰依據，從而作出相對不起訴的決定。以上操作模式從形式上看似乎沒有問題，但實質上卻又違刑訴法對相對不起訴所限定的條件：“對于罪犯情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。同時存在著將刑事和解與被害人諒解概念混淆的問題。從法定主義與便宜主義的角度出發(fā)明確檢察機關自由裁量的權限范圍與相對不起訴之適用條件，厘清和解與諒解之關系，乃健全完善我國相對不起訴制度當務之急。

關鍵詞：相對不起訴;起訴便宜主義;自由裁量;免除處罰

一、相對不起訴制度歷史沿革

相對不起訴制度又被稱作酌定不起訴制度，其源于早期的免于處罰制度，最初是我國在審判日本戰(zhàn)犯時，為了體現寬大政策而實施的。[1]后逐漸發(fā)展為一項制度被沿用。但由于免于起訴制度中給予檢察機關過于寬泛的司法裁量權以及有違未經人民法院判決不得確定任何人有罪的司法原則等被廣為詬病。1996年刑事訴訟法將免于起訴制度修改為相對不起訴制度，并對相對不起訴的適用設置了：“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”前提條件，在一定程度上限制相對不起訴的適用范圍。期間，最高人民檢察院公訴廳于2007年6月19日發(fā)布《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》這一規(guī)定，其中對犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形進行了列舉;2012年修訂的《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規(guī)定：對于罪犯情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這與1996年刑事訴訟法中規(guī)定一樣，法律條文上沒有作任何改變。由此可以看出新刑訴法延續(xù)了以往的制度設置，新舊刑訴法中的相對不起訴制度是一脈相承的。

二、相對不起訴實施現狀分析

相對不起訴制度自1996年開始已經在我國刑事訴訟法中確立，但其所體現積極作用與存在的問題幾乎是同樣多的，自實施以來就因內涵與外延的界定不準而導致爭議不斷。學界對相對不起訴在性質屬于實體認定還是程序認定以及適用條件和范圍上認識不一;司法實務中則出現“不敢用”與“濫用”兩種不同的極端。本文試圖通過實證分析的方式找出當前相對不起訴適用過程中存在的主要癥結，為進一步構建和完善我國相對不起訴制度提供必要依據。為廣泛了解相對不起訴制度在實務中具體運行狀況，筆者以實證調查的方式，從人民檢察院案件信息公開網中隨機抽取近共計100份不起訴決定書。并通過分析不起訴決定書中檢察機關作出不起訴決定所依據的具體情節(jié)、法律條文，從微觀的的角度對相對不起訴制度的合法性、合理性進行實證研究。鑒于刑事訴訟法對相對不起訴制度設置的前提條件是：“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，因此筆者對所抽樣的不起訴決定書以“依據的刑法條文”、“具體情節(jié)”以及“所涉及罪名”這三個不同的側面對相對不起訴進行分析。

（一）從相對不起訴所依據的法律條款分析。筆者對抽樣的100份文書進行分析，其中依據刑法第三十七條作出免除處罰決定的有66件，依據刑法第六十七條第一款規(guī)定認定自首情節(jié)并作出免除處罰決定的有17件;依據刑法第十條規(guī)定“在外國已經受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰”的有1件;根據刑法第六十八條規(guī)定關于立功減免刑法的案件1件;根據刑法第二十七條關于從犯減免刑罰而免除刑罰的3件;根據刑事和解作出不起訴決定的1件;因涉嫌拒不支付勞動報酬罪，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，根據刑法分則第二百七十六條之一作出不起訴決定的1件;根據刑法總則第二十四條關于犯罪中止，而不起訴的1件;無法條依據而依據一定的情節(jié)認定犯罪情節(jié)輕微，依據刑事訴訟法一百七十三條第二款作出不起訴的案件9件;依據刑事訴訟法第二百七十九條作出不起訴的案件1件。（如表一所示）從中可以看出檢察機關將刑法第三十七條作為免除處罰依據的案件共計62件，占比高達62%。究其原因，一方面在于這部分不起訴的案件中并沒有法定的免除處罰情節(jié)，另一方面為滿足刑訴法一百七十三條關于相對不起訴所規(guī)定的免除處罰的條件，檢察機關不得不將刑法第三十七條作為免除處罰依據。

（二）從不起訴所依據的具體情節(jié)進行分析。檢察機關作出不起訴決定的依據中不僅存在法定免除處罰的情節(jié)，同時存在大量酌定或者法定減輕處罰的情節(jié)。另一方面，有部分不起訴決定書中只描述了一定的情節(jié)而沒有引用刑法條文，僅從相對不起所依據的法律條文來看并不能全面了解檢察機關作出不起訴決定的真正動因。因此，筆者對檢察機關作出相對不起訴決定所依據的不同情節(jié)進行歸類分析，全方位考察不同情節(jié)對相對不起訴決定的作出所起到的作用。在抽取100件案例當中犯罪中止案件1件;未遂犯罪1件;因立功而免除處罰的1件;認定為從犯的3件;因自首情節(jié)而免于處罰的17件;達成刑事和解的6件;在國外已經受過刑法處罰而免除處罰的1件;拒不支付勞動報酬在提起公訴前支付而免除處罰的1件;具有坦白情節(jié)24件;被害人諒解情節(jié)的有18件;認為主觀惡性不深的1件;認罪態(tài)度好具有悔罪情節(jié)的有7件;具備初犯、偶犯情節(jié)的8件;認定老年人犯罪情節(jié)的2件;沒有具體情節(jié)直接認定為犯罪情節(jié)輕微的有9件。（如表一所示）因坦白、獲得被害人諒解等酌定情節(jié)予以不起訴的案件占比較高。

（三）從相對不起訴所涉及的罪名進行分析。相對不起訴的罪名幾乎涉及刑法的所有章節(jié)，從抽樣調查的案件來看不起訴主要集中在如盜竊、故意傷害、開設賭場、危險駕駛、尋釁滋事等罪名上。其中故意傷害15件;盜竊案件14件;危險駕駛10件;交通肇事8件;尋釁滋事5件;開設賭場4件;妨害公務4件;故意毀壞財物3件;玩忽職守3件;信用卡詐騙罪2件;破壞生產經營2件;行賄2件;非法種植毒品原植物罪2件;貪污罪2件;非法吸收公共存款罪2件;虛開增值稅專用發(fā)票罪2件;集資詐騙、受賄罪、非法經營、販賣毒品、非法持槍、掩飾隱瞞犯罪所得、拒不支付勞動報酬、挪用公款、失火罪、詐騙罪、串通投標、拒不執(zhí)行判決裁定罪、銷售偽劣產品、搶奪、侵犯公民個人信息罪、敲詐勒索、偷越國邊境、非法拘禁、賭博、非法吸收公共存款各1件。（如表二所示）

三、普遍存在的問題

通過對所抽取的案件從不同的側面進行分析，筆者發(fā)現目前相對不起訴制度運行當中重要存在以下方面的問題。

（一）檢察機關裁量權限之界限不明，相對不起訴適用條件模糊。當前大多數國家采用法定主義兼起訴便宜主義的原則，不起訴是起訴便宜主義的具體體現，即審查起訴過程中檢察機關有權裁量哪些案件進入審判環(huán)節(jié)，哪些案件被過濾掉，這在司法實踐中有其積極的一面，緩解了案多人少的客觀矛盾，同時也體現了刑法謙抑性的要求。但是任何權限皆有界限，…，裁量，以符合法定要件為前提。[2]也就是說，檢察機關的裁量權也應當按照法律規(guī)定的范圍內進行。實務中，裁量的界限卻顯模糊，難以準確把握，法律賦予檢察機關相對不起訴裁量權力有被濫用之嫌。從隨機選取的100件案例分析結果來看，其中有9件案例不起訴并沒有引用任何的條文，而是主觀的認定犯罪情節(jié)輕微并作出不起訴處理決定;其它一些案件中則將坦白、初犯偶犯以及認罪悔罪等酌定或法定減輕處罰情節(jié)作為不起訴依據。存在此問題的原因主要在于檢察機關對相對不起訴條件斷章取義、濫用自由裁量權造成的，其將刑事訴訟法關于相對不起訴所規(guī)定的條件“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”拆分來看，認為只要滿足上述條件之一即符合相對不起訴的條件。筆者認為將相對不起訴的兩個前置條件作為選擇適用條件并不妥當。如陳光中教授觀點：犯罪情節(jié)輕微是適用不起訴的前提條件，在滿足這一條件的前提下，符合不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件時才能適用不起訴決定。因此，相對不起訴需同時滿足情節(jié)輕微與免除處罰才能適用，檢察機關的裁量權應該在法定的范圍內行使。

（二）實務中存在“曲意釋法”現象，大量使用刑法第三十七條作為免除處罰的依據。從抽樣調查的數據來看，將刑法第三十七條作為免除處罰的依據，進而作出不起訴決定的案件高達62件，占比高達62%。大量使用三十七條免除處罰的情形在實務中大量存在。相對不起訴的前提條件是“犯罪情節(jié)輕微，依據依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑”，檢察機關作出不起訴決定應當依據刑法中具有不需要判處刑罰或者免除處罰的規(guī)定?？v觀刑法條文，滿足以上條件的條文有：第十條，在外國已經受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰;第十九條，關于又聾又啞，或者是盲人的犯罪嫌疑人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰;第二十條，關于正當防衛(wèi)應當減輕或者免除處罰;第二十一條，緊急避險應當減輕或者免除處罰;第二十二條，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;第二十四條，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰;第二十七條，對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰;第二十八條，對于脅從犯，應當按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰;第六十七條第一款，對于自首的犯罪分子，犯罪較輕的，可以免除處罰;第六十八條，對于有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。還有一些是《刑法》分則的規(guī)定，如《刑法》第二百七十六條之一，…，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。除以上不完全列舉的具體免除處罰情形以外，刑法第三十七對于免除處罰亦有規(guī)定，其條文表述為：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。該條能否作為免除處罰的依據在存在很大的爭議。有學者認為無論是原刑法第32條規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分”，還是修正后的刑法第37條規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，都是刑法中規(guī)定的免除刑罰的情形之一。[3]對于酌定不起訴的現有范圍，我們可以作較寬的解釋，即無論何種罪名，是輕罪或重罪，只要屬于“犯罪情節(jié)輕微”，就可適用酌定不起訴。另一方面，主流觀點則認為刑法第三十七條是對于刑罰種類的規(guī)定，并不具備實體上免除處罰的功能，不能作為相對不起訴中免除處罰的依據。[4]由此可見刑法第三十七條引發(fā)的爭議極大。

（三）“刑事和解”與“被害人諒解”的關系不清。通過對所選取的案例進行分析，實務中存在將“刑事和解”與“被害人諒解”兩種不同概念混淆的情形。主要表現為，相對不起訴中將雙方達成刑事和解作為一般量刑情節(jié)，并依據刑法第三十七條作出免除處罰作出酌定不訴的處理結果，并非按照刑訴法第二百七十七條以及二百七十九條作為不起訴依據，此將法條依據混淆的情況;二是將獲得被害人諒解作為認定犯罪情節(jié)輕微、免除處罰的依據，我國刑法目前沒有將被害人作為法定減輕或免除的情節(jié)，僅在《刑事訴訟法》第二百七十七條中規(guī)定了以諒解與賠償為前提的刑事和解制度。實務中將大量具有被害人諒解情節(jié)的案件認定為犯罪情節(jié)輕微并不起訴，筆者認為主要是粗淺的將諒解與和解混為一談，殊不知兩者存在諸多的差別，不能直接劃等號。

四、相對不起訴制度完善

（一）統(tǒng)一標準，規(guī)范相對不起訴適用范圍。從上述問題分析可以看出不起訴標準在實務中可謂五花八門，所適用的法律依據也不統(tǒng)一，對檢察機關不起訴決定的權威性、合理性以及合法性都構成嚴重的挑戰(zhàn)。因此，筆者認為規(guī)范相對不起訴制度首先應當遵循檢察一體、上命下從之原則統(tǒng)一不起訴基準，嚴格按照法定主義的要求，在滿足“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”的條件范圍之內才能行使酌定裁量權，作出不起訴決定;二是明確刑法第三十七的性質以及作用，杜絕司法機關以該條作為免除處罰的兜底條款。刑法第三十七條旨在概括規(guī)定，具有免除處罰情節(jié)因而免除刑罰處罰時，可以適用非刑罰的法律后果，而不在于規(guī)定具體的免除處罰情節(jié)。[5]不能將其作為免除處罰的直接依據;三是區(qū)分刑事和解與被害人諒解的不同性質和作用。對于符合刑事和解條件的案件辦案機關在案件辦理過程中主動引導適用刑事和解程序，對于存在被害人諒解前提的及時引導制作達成和解協議，促進矛盾化解。

（二）區(qū)分“刑事和解”與“被害人諒解”的不同作用與效力。刑事和解體制是以被告人的坦白、悔罪以及被害人的寬恕與赦免為基本特征，且貫穿于刑事司法的每一階段。[6]刑事和解作為一項制度需要具備相應的條件和流程，如《高檢規(guī)則》（試行）第五百一十五條人民檢察院應當對和解的自愿性、合法性進行審查，重點審查以下內容…;第五百一十六條經審查認為雙方自愿和解，內容合法，且符合本規(guī)則第五百一十條規(guī)定的范圍和條件的，人民檢察院應當主持制作和解協議書。和解協議書的主要內容包括：（一）雙方當事人的基本情況;（二）案件的主要事實;（三）犯罪嫌疑人真誠悔罪，承認自己所犯罪行，對指控的犯罪沒有異議，向被害人賠償損失、賠禮道歉等;賠償損失的，應當寫明賠償的數額、履行的方式、期限等;（四）被害人及其法定代理人或者近親屬對犯罪嫌疑人予以諒解，并要求或者同意公安機關、人民檢察院、人民法院對犯罪嫌疑人依法從寬處理。從以上條文可以看出，刑事和解的基礎在于犯罪嫌疑人/被告人真誠悔罪，賠償損失，得到被害人諒解且得到被害人對其從輕處罰。而被害人諒解作為一種酌定減輕處罰情節(jié)并沒有此類限制，在適用范圍上被害人諒解也更為廣泛，如尋釁滋事、妨礙公務等侵犯復雜客體的犯罪中也有被害人諒解的情節(jié)，但此類案件并不適用刑事和解。因此，和解與諒解雖具有一定相似性，但兩者在內涵和外延上均不相同，所以不能將被害人諒解認定為刑事和解并作出不起訴決定。

（三）進一步從制度上加強對相對不起訴決定的監(jiān)督。盡管當前刑事訴訟法中第一百七十五條、一百七十六條規(guī)定了公安機關以及被害人對不起訴決定的異議權，但是實務中提起異議的情況卻相對較少，對不起訴決定監(jiān)督仍然存在漏洞。主要在于一方面諸如開設賭場，危險駕駛，販賣毒品等案件中并沒有被害人，由被害人提起異議則無從談起。另一反面，公安機關為維護與檢察機關之間的良好“關系”，很少對不起訴案件要求復議或者向上一級檢察機關提請復核。在《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中第十三條規(guī)定：犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院批準，人民檢察院可以作出不起訴決定，…。由此可以看出最高檢對于不起訴決定的態(tài)度是十分慎重，對如實供述且重大立功尚需要最高檢批準才能做出不起訴決定。因此，對于一般沒有免除處罰情節(jié)但情節(jié)輕微的案件應當更加審慎，對于基層檢察機關所作出的不起訴決定可以經上級檢察機關核準的方式加強監(jiān)督。

參考文獻：

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[5]張明楷.論減輕處罰與免除處罰[J].人民檢察.2015（7）.

[6]肖敏陳榮飛.論被害人諒解[J].西南石油大學學報（社會科學版）.2010（5）.

作者簡介：

呂川（1990-），男，四川省夾江人，成都市雙流區(qū)四川大學2017級法律碩士（非法學）專業(yè)，碩士研究生。