張毓菲

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

一、問題的提出

我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定了偵查人員對證據(jù)收集的合法性出庭說明情況，《刑事訴訟法》第192條規(guī)定警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)的目擊情況出庭作證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第110條規(guī)定了偵查人員可就被告人是否具有坦白、自首等量刑情節(jié)出庭作證。一直以來，理論界對于偵查人員出庭身份的界定存在爭議①，尤其是關(guān)于偵查人員出庭說明情況的身份，我認(rèn)為偵查人員出庭說明情況與出庭作證時(shí)的身份都是證人。我國《刑事訴訟法》雖然在第59條用了“出庭說明情況”的表述，但是不能僅根據(jù)文義解釋就否定偵查人員的證人身份。第59條位于《刑事訴訟法》第一編第五章證據(jù)的體系之下，該章規(guī)定了證據(jù)的種類、收集程序、證人的權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容，證人出庭的目的在于協(xié)助法庭查明案件事實(shí)，偵查人員就證據(jù)收集情況與目擊情況出庭亦在協(xié)助法庭查明事實(shí)，因此根據(jù)體系解釋與實(shí)質(zhì)解釋，偵查人員出庭時(shí)的身份應(yīng)界定為證人，同時(shí)基于偵查人員出庭作證的內(nèi)容、程序、法律后果與普通證人出庭作證的不同，宜將其界定為特殊證人[1]。本文的研究建立在該前提的設(shè)定之下。

與“偵查人員出庭作證運(yùn)行效果”論題相關(guān)的研究的代表性成果主要有：李玉華《警察出庭作證的規(guī)則與邊界》（2018）、喬宗樓《警察出庭作證現(xiàn)狀實(shí)證分析與對策》（2017）、董坤《偵查人員出庭說明情況問題研究——從〈刑事訴訟法〉第57條第2款切入》（2017）、楊郁娟《論警察出庭作證的保障與實(shí)現(xiàn)》（2015）。主要研究內(nèi)容是偵查人員出庭作證的身份界定、出庭作證的現(xiàn)狀及完善措施。這方面的研究多停留于表面，僅立足于分析偵查人員出庭作證效果差的原因，且多從偵查人員自身及法律規(guī)范角度分析該制度運(yùn)行效果不良的原因及完善措施，而對于偵查人員出庭作證制度在實(shí)踐中的具體運(yùn)行情況的研究則有所欠缺。本文結(jié)合383份判決，在既有研究基礎(chǔ)上有所拓展，力圖更全面地分析偵查人員出庭作證的啟動方式、作證內(nèi)容及作證效果，直觀地反映偵查人員出庭率低、作證效果不明顯的現(xiàn)狀，并重點(diǎn)從檢察機(jī)關(guān)角度拓展該制度運(yùn)行效果欠佳的原因，再根據(jù)偵查人員出庭作證制度運(yùn)行效果不佳的原因，重點(diǎn)從偵查人員出庭作證范圍的界定上分析該制度的完善措施。

2010年出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》最早規(guī)定偵查人員出庭對供述取得的合法性予以證明，隨后2012年《刑事訴訟法》借鑒并發(fā)展了該制度，規(guī)定偵查人員對證據(jù)收集的合法性出庭說明情況和對目擊情況出庭作證。該制度運(yùn)行至今已有9年，對于協(xié)助法官調(diào)查核實(shí)證據(jù)、查明案件事實(shí)、防范冤假錯(cuò)案有一定促進(jìn)作用，尤其在庭審實(shí)質(zhì)化改革下，該制度的運(yùn)行更具有現(xiàn)實(shí)意義。那么偵查人員出庭作證制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行效果如何呢？本文試基于實(shí)證研究對偵查人員出庭作證制度的落實(shí)情況進(jìn)行考察，為認(rèn)識個(gè)問題提供一定參考。

二、偵查人員出庭作證情況的實(shí)踐梳理

（一）樣本來源及樣本情況

本研究案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，抽樣方法是以“偵查人員出庭作證”為關(guān)鍵詞進(jìn)行刑事案件的檢索，檢索出有關(guān)偵查人員出庭作證的案例有476例，并通過人工篩查，排除掉審理段或證據(jù)段為空白內(nèi)容、法律文書重復(fù)以及二審對一審事實(shí)與證據(jù)簡單重復(fù)的無效樣本，最終獲得的有效樣本為383個(gè)，樣本時(shí)間跨度為2012年1月至2019年11月。

根據(jù)對樣本的整理分析，可歸納出偵查人員出庭作證的總體情況，如下表所示，偵查人員出庭作證的案件數(shù)量排名前五的罪名是：販賣毒品罪、盜竊罪、詐騙罪、故意傷害罪、搶劫罪，其中，販賣、運(yùn)輸毒品罪的案件數(shù)量最多，高達(dá)89例，遠(yuǎn)超過其他種類的數(shù)量。此外，在所選取的樣本中，基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院審理的案件數(shù)量分別為218、135、29個(gè)，其中有1起是最高人民法院駁回申訴的案件。

表1 樣本案例排名前十的罪名分布情況

（二）偵查人員出庭作證的具體情況

1.偵查人員出庭作證的啟動方式。我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定了三種偵查人員出庭說明情況的啟動方式，包括人民檢察院提請法院通知偵查人員出庭、人民法院依職權(quán)通知偵查人員出庭、偵查人員主動要求出庭。通過中國裁判文書網(wǎng)的檢索可知，我國2012—2019年刑事案件數(shù)量多達(dá)七百多萬例，但涉及偵查人員出庭作證的案件只有三四百例，這在一定程度上說明我國偵查人員出庭作證的意愿較低。從樣本來看，并未出現(xiàn)偵查人員主動要求出庭作證的情形，有學(xué)者指出偵查人員“主動要求出庭作證”的規(guī)定不合理，偵查人員在訴訟中承擔(dān)偵查職能，不屬于控辯審三方訴訟法律關(guān)系主體，缺乏主動要求出庭作證的動機(jī)[2]。通過分析樣本可知，我國偵查人員出庭作證的主要啟動方式是檢察院提請法院通知以及法院通知，對于檢察院提請法院通知偵查人員出庭作證的案例，只有1例法院未予以準(zhǔn)許。此外，有31起案件是由被告人及其辯護(hù)人申請法院通知相關(guān)偵查人員出庭作證，其中，法院同意申請偵查人員出庭作證的案件有12例，認(rèn)為無必要、拒絕申請的有18例，還有1例申請法院未作出答復(fù)。值得注意的是，法院依申請或依職權(quán)通知偵查人員出庭作證，偵查人員幾乎都出庭提供了口頭證言，但是有2例案件偵查人員經(jīng)法庭傳喚未到庭作證亦未說明情況，因此，偵查人員實(shí)際出庭作證的案件一共有361例。

由此可見，偵查人員出庭作證的啟動，由檢察院提請法院通知或者法院依職權(quán)通知偵查人員出庭作證的效果最好，對于被告人及其辯護(hù)人的申請，法院多持消極態(tài)度，常以“無必要、與在案其他證據(jù)證明的事實(shí)不符”為由拒絕被告人及其辯護(hù)人的申請。如在“何勝彬、曾昌成故意傷害案”②中，上訴人何勝彬的辯護(hù)人申請相關(guān)偵查人員出庭作證，以查清何勝彬是否構(gòu)成立功，二審法院認(rèn)為原審法院已經(jīng)對上訴人的自首情節(jié)進(jìn)行了考慮，何勝彬勸說同案被告人自首的行為不符合法律對立功的規(guī)定，故不構(gòu)成立功，因此二審法院認(rèn)為無必要通知偵查人員出庭作證。又如在“孫如鍵盜竊、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”③中，上訴人及其辯護(hù)人以“偵查人員違反回避規(guī)定、涉嫌非法取證”為由申請二審法院傳喚相應(yīng)偵查人員出庭作證，但二審法院認(rèn)為辯護(hù)人的辯護(hù)及申請不具有合理性，且與其他在案證據(jù)證明的事實(shí)不一致。

2.偵查人員出庭作證的內(nèi)容。偵查人員出庭作證的內(nèi)容可以歸納為三種：執(zhí)行職務(wù)時(shí)的目擊情況、取證程序的合法性問題、有關(guān)被告人的量刑情節(jié)問題。具體而言，偵查人員在履行職務(wù)過程中，作為被告人犯罪事實(shí)的目擊者，偵查人員了解部分案發(fā)情況，其身份和普通證人無實(shí)質(zhì)意義上的差別，可以就其目擊的犯罪事實(shí)出庭作證，主要表現(xiàn)為控辯雙方對偵查機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、破案情況等書面材料的真實(shí)性、相關(guān)性存有異議時(shí)，偵查人員進(jìn)一步就抓獲情況向法庭提供口頭證言。如在“王孝群走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”④中，被告人及其辯護(hù)人對販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定存在異議，認(rèn)為偵查人員從被告人褲兜里及家里客廳茶幾下搜查的部分毒品并非被告人所有，不應(yīng)計(jì)算在被告人販賣毒品的數(shù)量內(nèi)。公訴機(jī)關(guān)于是申請偵查人員出庭對抓獲當(dāng)天的現(xiàn)場情況向法庭予以陳述，偵查人員的出庭證言幫助法庭證實(shí)了被告人的辯解理由不成立，法院不予采信，從被告人身上及家里茶幾下搜查的毒品仍應(yīng)計(jì)算在被告人販賣毒品的數(shù)量內(nèi)。此外，在有些案件中，偵查機(jī)關(guān)采取誘惑偵查的方法，誘使犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪活動，在此過程中，有關(guān)偵查人員作為案件的親歷者，可就目擊情況向法院提供證言。例如，在“張雙國、余少河走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、非法持有、私藏槍支、彈藥”⑤案中，公安機(jī)關(guān)采用特情偵破案件，涉及數(shù)量引誘，喬裝成毒品買家的偵查人員出庭就購買毒品的經(jīng)過、抓獲情況提供了證言。

實(shí)踐中，偵查人員就取證程序的合法性出庭作證的情形最多，如下圖所示，在偵查人員實(shí)際出庭作證的361個(gè)案件中，作證內(nèi)容為取證程序合法性的案件數(shù)量最多，為269例，占全部出庭作證案件的75%，其中涉及被告人供述收集合法性的案件數(shù)量占很大比例。偵查人員作為了解犯罪事實(shí)以及取證程序的一方，當(dāng)取證程序陷入爭議時(shí)，有必要向法庭當(dāng)面說明情況，從而協(xié)助法庭查明事實(shí)，作出裁判。然而偵查人員就程序性事項(xiàng)出庭作證時(shí)，其實(shí)施的偵查行為處于被控告的境地，因此偵查人員一方面要充當(dāng)程序合法性的證人，另一方面又充當(dāng)“程序被告”的角色[3]。偵查人員須通過提供訊問錄音錄像、出入所體檢材料等證明未實(shí)施非法取證行為，或出庭對瑕疵證據(jù)作出合理解釋，若偵查人員不能證明偵查行為的合法性，將承擔(dān)不利的后果，如證據(jù)被排除，不得作為定案根據(jù)。例如，在“邱伏強(qiáng)、李某甲、邱某某盜竊案”⑥中，被告人李某甲和邱某某，提出其在偵查階段作出的有罪供述是刑訊逼供所得，邱某某同時(shí)指出偵查機(jī)關(guān)存在誘供行為。公訴機(jī)關(guān)提請法院通知偵查人員出庭作證，偵查人員提供了被告人入所健康體檢表、訊問同步錄音錄像，證名被告人李某甲并無傷情，邱某某身上的輕微傷系抓獲時(shí)造成的，證實(shí)了偵查人員在訊問過程中并無刑訊逼供行為。但對于邱某某提出的偵查人員存在的誘供行為，訊問同步錄音錄像顯示在2014年11月7日的第二次訊問中，邱某某存在照著面前的紙念的情形，結(jié)合被告人的其他供述，偵查人員的解釋不能排除誘供行為的發(fā)生，因此邱某某在此次訊問中的有罪供述予以排除。

偵查人員除了就定罪事實(shí)、程序合法性事項(xiàng)向法庭提供口頭證言，亦可以就被告人的量刑事實(shí)出庭作證，包括被告人是否存在自首、坦白、立功、主犯、從犯、累犯等情節(jié)。法庭在解決被告人的定罪問題后，須進(jìn)一步解決量刑問題，法官通過綜合審查案件事實(shí)、證據(jù)，分析被告人存在的法定、酌定量刑情節(jié)，從而確定量刑種類與量刑幅度。當(dāng)控辯雙方對被告人的量刑情節(jié)產(chǎn)生爭議時(shí)，法官可依申請或依職權(quán)通知偵查人員出庭就被告人的量刑情節(jié)提供證言，在此過程中偵查人員充當(dāng)量刑事實(shí)提供者的角色。例如，在“李瓊、李春紅貪污、受賄案”⑦中，被告人的辯護(hù)人提出被告人在接受調(diào)查時(shí)如實(shí)供述犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首。公訴機(jī)關(guān)申請偵查人員出庭作證，證實(shí)二被告人是在偵查機(jī)關(guān)掌握其涉嫌受賄的事實(shí)后，主動供述了受賄及貪污事實(shí)，因此對于受賄罪，被告人未主動投案，不應(yīng)認(rèn)定為自首，應(yīng)認(rèn)定為坦白。對于貪污罪，被告人在偵查機(jī)關(guān)未掌握其涉嫌貪污罪的情形下主動供述貪污事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?？梢姡瑐刹槿藛T的出庭證言，就二被告人自首、坦白的認(rèn)定起了較大作用，解決了控辯雙方對于被告人量刑情節(jié)的爭議，協(xié)助法官作出正確的司法裁判。

此外，偵查人員并非只能就單項(xiàng)事由出庭作證，亦可就兩種以上的事由提供證言，如控辯雙方對案發(fā)情況、偵查行為的合法性存在爭議時(shí)，可申請參與此偵查過程的相關(guān)偵查人員出庭就爭議事項(xiàng)作證。如下圖所示，在所有樣本中，有6個(gè)案件涉及偵查人員就兩項(xiàng)內(nèi)容出庭作證。具體而言，偵查人員就目擊情況與取證程序合法性出庭作證的4例，就目擊情況與量刑情節(jié)出庭作證的有2例。如在“黃江非法持有毒品案”⑧中，公訴機(jī)關(guān)申請法院通知偵查人員出庭作證，3名偵查人員出庭就案件的來源、偵破揭發(fā)情況以及訊問程序的合法性提供證言。又如在“張雙國、余少河走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、非法持有、私藏槍支、彈藥案”中，偵查人員出庭就目擊情況與量刑情節(jié)作證，證實(shí)了案發(fā)經(jīng)過以及被告人余少河協(xié)助偵查機(jī)關(guān)抓獲同案犯張雙國的重大立功情節(jié)。

表2 偵查人員出庭作證內(nèi)容統(tǒng)計(jì)表

3.偵查人員出庭作證的效果。通過分析樣本，在361件偵查人員實(shí)際出庭作證的案件中，為加強(qiáng)作證效果，促使證言被法庭采納，有16%左右的案件涉及兩名以上的偵查人員出庭作證。其中，在“陳力故意殺人、盜竊，陳某甲、陳某乙?guī)椭鷼?、偽造證據(jù)案”中，出庭作證的偵查人員數(shù)量最多，16名偵查人員經(jīng)法庭通知就取證程序的合法性向法庭提供證言，證明在訊問被告人的過程中并不存在刑訊逼供、誘供等違法行為，法院最終確認(rèn)了被告人供述的合法性。

那么偵查人員出庭作證的效果如何呢？對樣本分析整理后發(fā)現(xiàn)有18例案件中偵查人員的當(dāng)庭證言未得到或部分未得到法院的采納，其中有14例是涉及偵查行為合法性的證言，占該項(xiàng)作證內(nèi)容樣本的5%左右，偵查人員往往因未提供訊問錄音錄像、不能對瑕疵證據(jù)作出合理解釋而導(dǎo)致證言不能被法庭有效采納，有關(guān)證據(jù)得以排除。另外4例是偵查關(guān)于目擊事實(shí)的證言未被法院采納，占該項(xiàng)作證內(nèi)容樣本數(shù)量的10%，可見偵查人員出庭作證的效果有待提高。如在“邱伏強(qiáng)、李某甲、邱某某盜竊案”中，偵查人員就取證程序合法性出庭作證，結(jié)合相關(guān)訊問同步錄音錄像、入所體檢材料僅能證明不存在刑訊逼供行為，但從其提供的訊問錄音錄像中發(fā)現(xiàn)被告人有照著紙念的情形，偵查人員亦不能證明取證行為的合法性，因此法院將此次誘供獲得的供述予以排除。又如在“吳偉鋒非法持有槍支、非法持有毒品案”⑨中，偵查人員就目擊情況出庭所作證言不能證實(shí)車內(nèi)查獲的毒品為被告人所有，公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法持有毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，指控罪名不能成立。

偵查人員出庭作證對于協(xié)助法官查明事實(shí)、作出裁判有重要意義。通過進(jìn)一步分析樣本的判決結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，在絕大部分案件中，偵查人員的出庭證言促進(jìn)了公訴機(jī)關(guān)指控罪名的成立，即使在偵查人員的出庭證言未被法庭所采納的情形下亦未影響罪名的認(rèn)定。少數(shù)案件中，偵查人員的出庭證言對定罪產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，使法院判決罪名不同于公訴機(jī)關(guān)指控罪名，如在“吳偉鋒非法持有槍支、非法持有毒品案”中，因偵查人員的出庭證言不足以證實(shí)被告人非法持有毒品的事實(shí)，因此法院認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法持有毒品的罪名不成立，僅認(rèn)定被告人犯非法持有槍支罪。

三、偵查人員出庭作證運(yùn)行效果不佳的原因

通過上述對偵查人員出庭作證具體情況的分析，可以看出我國偵查人員出庭作證制度在實(shí)踐中的運(yùn)行效果不佳，具體表現(xiàn)為偵查人員出庭率低下、作證效果不太明顯。問題的成因主要有以下方面：

（一）立法規(guī)范的模糊性

我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭作證，但未規(guī)定偵查人員經(jīng)法庭通知拒絕出庭作證的訴訟法后果，致使實(shí)踐中做法不一。樣本中的2例偵查人員拒絕出庭作證的案件就反映了這一問題，如在“呂伯云受賄案”⑩中，5名偵查人員經(jīng)法庭傳喚未到庭，公訴人提交了偵查人員簽名的關(guān)于不存在刑訊逼供、誘供等非法取證行為的情況說明書，偵查人員的不出庭使得辯方不能對偵查人員有效質(zhì)證，最終法庭結(jié)合審訊錄像對偵查人員出具的情況說明予以采納。而在“南嘎犯非法持有槍支、彈藥、扎西平措非法運(yùn)輸彈藥案”?中，法院依職權(quán)通知偵查人員出庭對取證合法性提供證言，偵查人員經(jīng)法庭傳喚未到庭亦未說明情況，公訴機(jī)關(guān)提供的其他證據(jù)亦不能排除被告人第一次供述的合法性，法院最后作出排除被告人此次供述的結(jié)論。由這兩例案件可以看出正是因?yàn)榱⒎ǖ哪：?，使得偵查人員拒絕出庭作證的法律后果不明，造成實(shí)踐中法院對此的態(tài)度不一致。

同時(shí)《刑事訴訟法》第192條規(guī)定了警察作為目擊證人出庭作證的條件：控辯雙方對證人證言有異議；證人證言對定罪量刑有重大影響；人民法院認(rèn)為必要。以上三個(gè)條件須同時(shí)滿足時(shí)，警察才可出庭作證，“人民法院認(rèn)為有必要出庭作證”的規(guī)定不能有效的保障辯方行使質(zhì)證權(quán)，亦未體現(xiàn)促使控方積極履行舉證責(zé)任的精神[4]。以上關(guān)于偵查人員出庭作證的規(guī)定過于原則化，具有一定模糊性，如偵查人員出庭作證的有關(guān)程序、偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部與之配套銜接的實(shí)施細(xì)則、偵查人員可否選擇作證等內(nèi)容均缺乏明文規(guī)定，致使偵查人員出庭作證制度在實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)，影響偵查人員出庭作證的效果[5]。

（二）檢察機(jī)關(guān)的消極態(tài)度

檢察機(jī)關(guān)作為舉證責(zé)任主體，是偵查人員出庭作證制度運(yùn)行效果不佳的主體歸因。首先，從最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋看，在最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中，第440條規(guī)定了人民警察可作為目擊證人出庭作證，第446條規(guī)定了偵查人員可出庭對證據(jù)收集的合法性提供證言，但是第446條的規(guī)定對《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定作了一定限縮，增加了偵查人員對證據(jù)收集合法性出庭作證的條件。按照《刑事訴訟法》第59條之規(guī)定，檢察院提請法院通知偵查人員出庭作證的條件是現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明取證程序合法性，而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第446條為檢察院申請偵查人員出庭作證增加了前置性程序，即公訴人通常應(yīng)先根據(jù)訊問筆錄、羈押記錄、體檢材料、訊問同步錄音錄像等材料證明訊問過程的合法性，必要時(shí)才可以申請偵查人員出庭作證。這使得申請偵查人員出庭證明取證程序的合法性成為兜底選擇[6]，在一定程度上反映了檢察機(jī)關(guān)偏向于書面證言等材料，而對于申請偵查人員出庭作證持消極態(tài)度。

其次，舉證責(zé)任在控方，當(dāng)控辯雙方對指控事實(shí)存在爭議，有必要通知偵查人員出庭對相關(guān)內(nèi)容予以作證時(shí)，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)積極履行職責(zé)，申請偵查人員出庭作證。從樣本來看，公訴機(jī)關(guān)申請證人出庭作證的案件數(shù)量雖較法院依職權(quán)通知、被告人及其辯護(hù)人申請的案件數(shù)量多，但并不占絕對多數(shù)，未成為偵查人員出庭作證制度啟動的主導(dǎo)力量。相較于辯方申請偵查人員出庭作證，控方的申請往往更易為法院所同意，在控方申請偵查人員出庭作證的案件中，只有1個(gè)申請未被法院準(zhǔn)許，而在辯方為數(shù)不多的申請中，有19例涉及偵查人員出庭作證的申請未得到法院的準(zhǔn)許或答復(fù)。由此可見，不管是從檢察機(jī)關(guān)舉證主體的角色還是檢察機(jī)關(guān)的申請易被法院所采納的結(jié)果來看，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為偵查人員出庭作證制度啟動的主導(dǎo)力量，而檢察機(jī)關(guān)對申請偵查人員出庭的消極態(tài)度使得偵查人員出庭率低下。

（三）偵查人員出庭作證的意愿低

首先，偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭作證時(shí)，其一方面充當(dāng)著程序合法性的證人，偵查人員作為有爭議取證行為的實(shí)施者，了解具體情況，有必要出庭作出說明，促使法官更好的判斷證據(jù)的合法性，依證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，而另一方面出庭偵查人員又充當(dāng)程序上的被告。這對于原有“偵查中心主義”影響之下權(quán)力意識濃厚的偵查人員帶來了心理落差[7]，其實(shí)施的有爭議的證據(jù)收集行為處于被控告的境地，偵查人員須結(jié)合各種材料證明證據(jù)收集程序的合法性，若偵查人員不能有效證明偵查行為的合法性，可能對自身不利，甚至可能承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任。在這種情況下，偵查人員自然缺乏出庭作證的意愿。

其次，偵查人員出庭作證一方面增加了偵查人員的工作負(fù)擔(dān)，另一方面出庭偵查人員可能會面臨控辯審三方的詢問，由于偵查人員缺乏出庭作證經(jīng)驗(yàn)，作證技巧不足，在面對控辯審三方尤其是辯方的詢問時(shí)，有時(shí)顯得不知所措，出庭經(jīng)驗(yàn)豐富的辯護(hù)律師往往能從偵查人員的證言中發(fā)現(xiàn)破綻，并對此加以利用。這往往，使偵查人員當(dāng)庭證言的證明力大打折扣[8]。偵查人員為了避免庭上可能出現(xiàn)的尷尬局面，往往不愿意出庭作證。

四、偵查人員出庭作證制度的完善措施

在庭審實(shí)質(zhì)化改革的深入推進(jìn)下，為提高偵查人員的出庭作證率及作證效果，保障被告人的對質(zhì)權(quán)，有必要采取措施對上述問題予以改善。

（一）界定偵查人員出庭作證的范圍

通過以上分析可以看出，偵查人員可就目擊情況、取證程序合法性、量刑事實(shí)出庭作證。那么偵查人員出庭作證的具體范圍該如何界定呢？當(dāng)前我國刑事犯罪數(shù)量激增，呈現(xiàn)出案多人少的難題，司法、偵查資源都相對匱乏，不能保證只要控辯雙方申請即通知偵查人員出庭作證，不現(xiàn)實(shí)也無必要，因此，應(yīng)對偵查人員出庭作證的情形予以限制。

我認(rèn)為，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的開展下，可以根據(jù)被告人是否“認(rèn)罪認(rèn)罰”來界定偵查人員出庭作證的范圍，對于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，一般不存在爭議，可簡化程序進(jìn)行審理，無必要通知偵查人員出庭作證。對于被告人不認(rèn)罪、不認(rèn)罰的案件，說明案件存在較大爭議，可能影響被告人的定罪量刑，須進(jìn)行實(shí)質(zhì)化審判。在此種情況下，為查明事實(shí)、發(fā)現(xiàn)真相、保障被告人的對質(zhì)權(quán)，以實(shí)現(xiàn)公正審判，若被告人及其辯護(hù)人或公訴機(jī)關(guān)申請偵查人員就有關(guān)目擊事實(shí)、取證程序合法性、量刑情節(jié)出庭作證的，法院應(yīng)同意申請，并通知相關(guān)偵查人員出庭作證。當(dāng)然，若控辯雙方未申請偵查人員出庭作證，法院認(rèn)為有必要的，也可依職權(quán)通知偵查人員出庭作證。

對于被告人不認(rèn)罪、不認(rèn)罰的案件，需要偵查人員出庭作證的，公訴機(jī)關(guān)作為舉證責(zé)任主體，應(yīng)秉持客觀公正，積極履行舉證責(zé)任，提請人民法院通知偵查人員出庭作證。在庭審實(shí)質(zhì)化改革之下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變態(tài)度，不再過度依賴書面材料，而應(yīng)重視口頭證言，重視直接言詞原則，積極成為偵查人員出庭作證制度啟動的主導(dǎo)力量，協(xié)助法院查明犯罪事實(shí)，正確定罪量刑。

（二）明確偵查人員拒絕出庭作證的訴訟法后果

法庭依申請或依職權(quán)通知偵查人員出庭作證的，有關(guān)偵查人員應(yīng)出庭作證。對于偵查人員經(jīng)法院通知拒絕出庭作證的情形，實(shí)體法后果可參考《刑事訴訟法》關(guān)于證人拒絕出庭或出庭后拒絕作證的法律規(guī)定，程序法后果可根據(jù)偵查行為的違法程度以及侵犯公民權(quán)利的程度并結(jié)合《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》第23條加以規(guī)定。

具體而言，針對言詞類證據(jù)，被告人及其辯護(hù)人提出偵查人員存在以刑訊逼供、誘供等非法方法獲取供述的行為，以及以暴力、威脅等非法方法取得被害人陳述、證人證言的行為，由于這類行為嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)利、違法程度高，若偵查人員拒絕出庭說明取證行為的合法性，相關(guān)證據(jù)的合法性、真實(shí)性不能得以確定，那么對偵查人員取得的有關(guān)證據(jù)應(yīng)予以排除。針對實(shí)物類證據(jù)，如物證、書證，偵查人員采用違反法定程序的方法獲得實(shí)物類證據(jù)，該行為違法程度較上述行為輕，亦未嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)利，但可能嚴(yán)重影響審判的公正性。若法院依職權(quán)或依申請通知偵查人員出庭作證，其拒絕出庭作證，法院應(yīng)綜合審查有關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力，對于能予以補(bǔ)正的，可以肯定其證據(jù)能力，不予以排除。對于不能補(bǔ)正、偵查人員又拒絕出庭作出合理解釋的，應(yīng)對相關(guān)證據(jù)予以排除。

（三）強(qiáng)化偵查人員出庭作證的保障

偵查人員出庭作證意愿低的原因主要來自人身安全與職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)兩方面，尤其是職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。為偵查人員出庭作證提供保障有利于解決出庭偵查人員的后顧之憂，提高偵查人員出庭作證的積極性。在人身安全保障方面，由于偵查人員出庭作證的案件主要是毒品犯罪案件，偵查人員很有可能遭到犯罪分子及其團(tuán)伙的打擊報(bào)復(fù)，給自己及家人的人身安全帶來威脅。因此對于可能危害自身以及其近親屬的重大犯罪案件，偵查人員出庭作證時(shí)，法庭可采取一系列保障措施，如不公開偵查人員姓名、家庭住址、工作單位，以及采取不暴露偵查人員真實(shí)聲音、外貌的各項(xiàng)措施。在職業(yè)保障方面，因偵查人員出庭對目擊事實(shí)、程序合法性、量刑情節(jié)提供證言，導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)未被法院所采納，致使公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不成立，偵查機(jī)關(guān)不得對出庭偵查人員予以處罰或因此而影響其有關(guān)待遇及評價(jià)[9]。此外，偵查人員作為“程序性被告”出庭就取證程序合法性說明情況時(shí)，偵查人員對其在法庭上作出的有關(guān)陳述應(yīng)享有法律豁免權(quán)，若偵查人員的當(dāng)庭證言不足以排除偵查機(jī)關(guān)存在以非法方法收集證據(jù)的可能性時(shí)，不利程序性后果應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)，不得直接以偵查人員的當(dāng)庭陳述追究其法律責(zé)任，亦不得在日后的單獨(dú)立案偵查中以此為證據(jù)[10]。

五、結(jié)語

本文結(jié)合383份裁判文書，對偵查人員出庭作證制度的運(yùn)行情況進(jìn)行了考察，具體包括三方面內(nèi)容：一是通過樣本分析了我國偵查人員出庭作證制度的具體情況，包括偵查人員出庭作證的啟動方式、偵查人員出庭作證的三種內(nèi)容及偵查人員出庭作證的效果，得出我國偵查人員出庭作證制度的啟動方式主要是檢察院提請或法院依職權(quán)通知、偵查人員多就取證程序的合法性出庭作證以及我國偵查人員出庭作證制度運(yùn)行效果欠佳的結(jié)論；二是探討了偵查人員出庭作證制度運(yùn)行效果不佳的原因，具體表現(xiàn)為偵查人員經(jīng)通知拒絕出庭作證的訴訟法后果不明、作為舉證責(zé)任主體的檢察機(jī)關(guān)提請偵查人員出庭作證的消極態(tài)度、偵查人員出庭作證的意愿低；三是通過以上分析，提出從界定偵查人員出庭作證的范圍、明確拒絕作證的程序法后果、強(qiáng)化出庭偵查人員的人身及職業(yè)保障三方面內(nèi)容入手，完善偵查人員出庭作證制度。

[注釋]：

①如董坤認(rèn)為偵查人員“出庭說明情況”無法涵蓋證人出庭作證的所有權(quán)利與義務(wù)，“出庭說明情況”不同于“出庭作證”，偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況時(shí)，其身份不應(yīng)界定為證人。參見董坤：偵查人員出庭說明情況問題研究——從《刑事訴訟法》第57條第2款切入，《法學(xué)》2017年第3期第173-182頁。李玉華認(rèn)為不管偵查人員是出庭說明情況還是出庭作證，其身份都應(yīng)界定為特殊證人。參見李玉華：警察出庭作證的規(guī)則與邊界，《法律適用》2018年第21期第63-76頁。

②資料來源于中國裁判文書網(wǎng)：廣東省高級人民法院（2019）粵刑終605 號刑事裁定書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=79ac34e89d6948b683cbaad200bd5bcf。查閱日期：2019年9月6日。

③資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，云南省高級人民法院（2019）云刑終349 號刑事裁定書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9674675318cb40cd906caa4500b9f773。查閱日期：2019年9月6日。

④資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，四川省都江堰市人民法院（2019）川0181刑初362號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cd4f7cd48edb43158d44aaab008b6a93。查閱日期：2019年9月6日。

⑤資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，廣東省高級人民法院（2015）粵高法刑一終字第127 號刑事裁定書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=955ca998e1c04629ad1a93df7627e1cd。查閱日期：2019年9月6日。

⑥資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，福建省石獅市人民法院（2015）獅刑初字第576 號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=dece9d96d81d4045966277fbd68555be。查閱日期：2019年9月6日。

⑦資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，四川省廣漢市人民法院（2017）川0681 刑初135 號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=edac540abc114680b95ea9c2004c579d。查閱日期：2019年9月6日。

⑧資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，重慶市第四中級人民法院(2016)渝04刑終29號刑事裁定書.http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=326cd74682ce49e2a48febc1c3060179.查閱日期：2020-01-16

⑨資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書（2013）深南法刑重字第6 號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a24f8bcbfeff493fadf5a885011bb376。查閱日期：2019年9月6日。

⑩資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，浙江省新昌縣人民法院（2014）紹新刑初字第453號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=93041bb1c4df4be7a9b2077aa4e15868。查閱日期：2019年9月6日。

?資料來源于中國裁判文書網(wǎng)，西藏自治區(qū)阿里地區(qū)中級人民法院（2017）藏25 刑終7 號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=409a09d90289435a9d45a8180119f816。查閱日期：2019年9月6日。