陳侃

前不久，上海市金山區(qū)人民檢察院更新了一則權(quán)威發(fā)布，通報了一起案件。2月13日，上海市公安局金山分局以涉嫌妨害傳染病防治罪對故意隱瞞真實行程的新冠肺炎患者李某平采取刑事強制措施。

經(jīng)查，李某平于1月25日從重點地區(qū)返滬回到位于金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)的家中。1月26日至31日，李某平因咳嗽等癥狀多次前往上海市第六人民醫(yī)院金山分院就診，在就診過程中，李某平始終隱瞞從重點地區(qū)返滬的事實。在此期間，他還多次出入公共場所。2月4日，李某平被確診為新冠肺炎，現(xiàn)已導(dǎo)致55名密切接觸者隔離觀察，造成嚴(yán)重后果。截至記者發(fā)稿前，案件正在進(jìn)一步偵查中。金山區(qū)人民檢察院也于2月10日指派檢察官提前介入該案，引導(dǎo)公安機關(guān)偵查取證。

何為甲類傳染病

今年1月，國家衛(wèi)健委發(fā)布了2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。次月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，為疫情期間的相關(guān)司法實踐活動提供了有力的支撐。不過，該意見中的一條規(guī)定引起了不少人的討論：其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

眾所周知，根據(jù)我國刑法第330條對妨害傳染病防治罪的規(guī)定，該罪名構(gòu)成要件的內(nèi)容為實施了違反傳染病防治規(guī)定的行為，造成甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為。衛(wèi)健委的公告明確了新型冠狀病毒肺炎屬于采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的乙類傳染病。這樣的做法是否與罪刑法定原則相違背呢？

為此，記者連線上海君蒞律師事務(wù)所的吳佳律師，其表示，該規(guī)定并沒有突破罪刑法定原則。首先，國家衛(wèi)健委發(fā)布的公告是基于對本次新型冠狀病毒感染的肺炎的病原、流行病學(xué)、臨床特征等特點的認(rèn)識，根據(jù)《傳染病防治法》第四條的規(guī)定制定和發(fā)布，有法可依，程序合法。

其次，該公告明確將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病乙類管理，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。對此，應(yīng)當(dāng)理解為在采取甲類傳染病防控期間，該疾病可視同甲類傳染病，在治療、管理、制約等各方面均可參照國家關(guān)于甲類傳染病的規(guī)定處理。

再次，對干擾嚴(yán)重傳染病防疫，引起嚴(yán)重傳播危險的行為入刑是震懾違法犯罪、加強疫情防控、維護(hù)社會穩(wěn)定的必要手段，我國刑法第330條的立法本意也在于此?！半S著人類社會的不斷進(jìn)步以及各種新型病毒的發(fā)展、變異，會導(dǎo)致出現(xiàn)多種多樣的無法預(yù)知的嚴(yán)重傳染病，這是立法時所不能預(yù)見的。本次新型冠狀病毒即是如此，它對人類社會的危害是巨大的、前所未有的。所以在出現(xiàn)新情況如何適用現(xiàn)有法律時，應(yīng)當(dāng)遵從立法本意?！?/p>

需要指出的是，早在2008年，最高人民檢察院、公安部就聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，其中就有關(guān)于妨害傳染病防治罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，即違反傳染病防治法的規(guī)定。涉嫌拒絕執(zhí)行疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施等情形，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，應(yīng)當(dāng)予以立案追訴。同時，該規(guī)定還進(jìn)一步指出，所謂“甲類傳染病”，是指鼠疫和霍亂;而“按甲類管理的傳染病”，指的是乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。

因此，基于以上幾點可以認(rèn)為，盡管我國刑法第330條規(guī)定的是“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”，但對于現(xiàn)階段干擾新冠肺炎防控的行為適用該條款，符合立法本意，符合罪刑法定原則。但是，吳佳律師也建議在量刑上可適當(dāng)比照甲類傳染病酌情從輕處罰，從而體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。

何為國務(wù)院有關(guān)規(guī)定

其實，有關(guān)第1號公告以及《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，已經(jīng)有不少學(xué)者對此發(fā)表了評論和看法，其中也不乏一些不同的聲音。中國政法大學(xué)的羅翔教授就撰文提出自己的疑問：國家衛(wèi)健委發(fā)布的公告是否屬于刑法第330條所說的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定？”據(jù)此，他還進(jìn)一步指出，《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中關(guān)于妨害傳染病防治罪的相關(guān)規(guī)定與罪刑法定原則是有一定沖突的。

關(guān)于這個問題，記者采訪了上海市奉賢區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任、法學(xué)博士、檢察官樊華中，他告訴記者，目前針對“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”的解釋，理論界的確存在兩種截然不同的看法。

一部分人認(rèn)為，刑法中認(rèn)定行政犯罪必須有行政規(guī)范依據(jù)，行政規(guī)范首先要符合刑法96條規(guī)定，即“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。但是，在針對“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行具體解釋時，除了要認(rèn)識到國務(wù)院對行政規(guī)范發(fā)文的常見形式，也要認(rèn)識到行政規(guī)范的靈活表現(xiàn)形式。

具體而言，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，是其發(fā)布的對普通公民具有約束力的抽象行政行為的常見表現(xiàn)形式。但是國務(wù)院作為整體的國家行政機構(gòu)，其內(nèi)部的二級部門甚至三級部門制定的規(guī)章文件，只要是經(jīng)過國務(wù)院負(fù)責(zé)人或者負(fù)責(zé)主體的批準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)視為國務(wù)院制定的行政措施。國家衛(wèi)健委發(fā)布的公告內(nèi)容只要經(jīng)過批準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)視為國務(wù)院發(fā)布的行政管理措施。因此，依據(jù)衛(wèi)健委的公告進(jìn)行行政法評價進(jìn)而進(jìn)行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，符合罪刑法定原則。

還有一部分人則認(rèn)為，國家衛(wèi)健委發(fā)布的公告并不屬于刑法第330條所說的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”。根據(jù)刑法的體系解釋，刑法第330條所說的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”與刑法第96條相一致，國務(wù)院有關(guān)規(guī)定是指“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。而在這四類行政規(guī)范方式中，國家衛(wèi)健委發(fā)布的公告最接近的是國務(wù)院規(guī)定的行政措施。

進(jìn)一步而言，衛(wèi)健委發(fā)布公告的其有關(guān)內(nèi)容雖然經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，但這最多只能視為國務(wù)院作為行政管理機構(gòu)對落實《傳染病防治法》進(jìn)行行政管理的一種解釋，并不屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此，除非國務(wù)院出臺新的行政法規(guī)、措施、決定或命令，直接依據(jù)經(jīng)過批準(zhǔn)的公告進(jìn)行行政規(guī)范評價進(jìn)而進(jìn)行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，違反了罪刑法定原則。

那么，面對兩種截然不同的觀點，在司法實踐中究竟應(yīng)該如何準(zhǔn)確理解“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”呢？樊華中檢察官對記者表示，刑法中有關(guān)行政犯罪的認(rèn)定必須依據(jù)相應(yīng)行政規(guī)范進(jìn)行前提性評價是沒有異議的，但是難點在于對行政規(guī)范如何進(jìn)行解釋?！盎旧夏壳暗臓幷摽梢苑譃樾问街髁x或者是實質(zhì)主義，上述的爭論也可以稱為形式主義或?qū)嵸|(zhì)主義之爭。形式主義認(rèn)為，國務(wù)院的規(guī)定必須是由國務(wù)院親自作出，甚至落款為國務(wù)院行政公章方可。因此，刑法上的行政犯罪認(rèn)定也必須嚴(yán)格按照刑法第96條當(dāng)中國務(wù)院之4類行政規(guī)范表現(xiàn)形式，超過這4種形式表現(xiàn)的行政規(guī)范，都不宜視為刑法中行政犯罪的前提性評價依據(jù)?！?/p>

而實質(zhì)主義則認(rèn)為，國務(wù)院的規(guī)定不一定非得由國務(wù)院親自作出，其落款單位也不一定必須是國務(wù)院的行政公章。國務(wù)院下屬的部門、委員會，甚至是臨時辦事機構(gòu)，只要經(jīng)過國務(wù)院負(fù)責(zé)人員（集體負(fù)責(zé)或者是個人負(fù)責(zé)）簽發(fā)的行政管理措施都可以視為是國務(wù)院的規(guī)定。“行政管理活動既要注重行政行為本身的合法性、程序性，也要注重行政行為本身的內(nèi)容對外部對象的管束力。因此理解行政管理活動，尤其是行政管理活動中的行政措施，也就不能完全局限在既有文字，畢竟文字作為表達(dá)內(nèi)容的手段本身存在著局限性。”

樊華中進(jìn)一步指出，理解現(xiàn)代行政活動，尤其是行政措施本身是否屬于某個部門有權(quán)作出，某個部門在制定行政措施的程序中可能存在不合規(guī)范的地方等，這些內(nèi)容屬于內(nèi)部行政問責(zé)的范疇，只要已經(jīng)發(fā)布的或公布的行政管理措施表現(xiàn)出了對社會不特定對象具有普遍約束力，那么就應(yīng)當(dāng)視為承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)的部門作出。這可以幫我們很好地理解大行政部門內(nèi)的小行政部門對外發(fā)文的情形。

所以，此次由衛(wèi)健委發(fā)布的公告內(nèi)容對社會不特定對象具有管束作用，而且公告也表明經(jīng)過了國務(wù)院批準(zhǔn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)視為國務(wù)院的規(guī)定。因此按照衛(wèi)健委的公告進(jìn)行行政法評價，進(jìn)而進(jìn)行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則。