周優(yōu)優(yōu) 黃皓月

摘要：反壟斷法承諾制度作為一項非正式的和解程序源于美國，該制度突破了傳統行政執(zhí)法的強硬模式轉而以一種私法上的雙方達成協議的方式來解決案件并且由于其具有節(jié)約執(zhí)法資源、降低高額成本、提高執(zhí)法效率、盡快恢復市場競爭秩序等優(yōu)勢而被現代社會廣泛采用。我國《反壟斷法》雖然也規(guī)定了承諾制度，但其表述與國外立法相比明顯不夠具體且極易引發(fā)分歧。此外，由于我國的承諾制度還缺乏相關規(guī)定及一系列配套措施，從而增加執(zhí)法難度。因此，本文首先從我國《反壟斷法》第45條規(guī)定的承諾制度出發(fā)，其次，通過學習國外立法深入分析我國承諾制度的不足，最后在綜合考慮我國法律文化的前提下提出可行性的改進建議。

關鍵詞：反壟斷法;承諾制度;承諾履行

1.引言

根據《反壟斷法》第四十五條以及國家市場監(jiān)督管理總局在2019年新發(fā)布的兩部配套規(guī)章（《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》），反壟斷法承諾制度在我國被表述為經營者承諾制度，其概念可從以下幾個方面把握：一是承諾制度適用的前提是反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為的經營者展開了調查并且已掌握初步證據;二是其適用的期間是在反壟斷執(zhí)法機構對涉案經營者進行調查的過程中，也就是說此時應處于初步調查階段，執(zhí)法機關并未對違法者的行為作出任何認定;三是關于承諾制度的啟動問題，單從法條上不難看出，我國將啟動權賦予了涉案經營者，也就意味著執(zhí)法機關不能主動適用該制度，但是執(zhí)法機關有權根據具體情況選擇接受承諾而作出中止調查的決定或者選擇不接受而繼續(xù)進一步調查;四是承諾的內容為保證在一定期限內消除不利競爭影響;五是當出現經營者違諾、情勢變更等法定情形時，執(zhí)法機關應當恢復調查;六是在經營者履行承諾后執(zhí)法機關可以決定終止調查。

從上述定義可以看出，我國的承諾制度目前只是搭建了一個基本的框架，具體的實施細則以及相關的配套措施還未與之形成完整的體系。雖然我國對承諾制度有過進一步的思考與補充，這體現于2016年發(fā)改委發(fā)布《反壟斷案件經營者承諾指南》向社會公開征求意見以完善承諾制度，但是相比于反壟斷執(zhí)法較發(fā)達國家的相關規(guī)定，我們發(fā)現關于該制度的一些重要問題還是沒有囊括其中，如在涉及第三方時，如何對其合法利益予以保護，再如，當涉案經營者違諾時，執(zhí)法機關應當采取哪些懲罰措施。因此，我們應該繼續(xù)深入研究并不斷發(fā)展承諾制度，在綜合考慮我國司法實踐的基礎上，通過向國外相關立法學習來提高我國承諾制度適用的力度，從而促進市場公平競爭、維護市場正常秩序。

2.反壟斷法承諾制度的起源與發(fā)展

2.1我國反壟斷法承諾制度的起源

眾所周知，美國是世界上最早實施反壟斷法的國家，而且在實踐操作中，也傾向于以和解的方式解決案件。承諾制度作為一種非正式的和解程序得到了很多國家的普遍認同與廣泛應用。在美國，承諾制度表現為兩種和解程序，即“同意判決”或“同意命令”，且分別由司法部的反托拉斯局和聯邦貿易委員會執(zhí)行?！巴馀袥Q”是指反托拉斯局向法院提起民事訴訟時，可以與被告以協商的方式達成和解協議，比如被告向反托拉斯局作出停止被控違法行為或者消除不利影響等具體承諾，并且該協議經過了法院的審查批準，從而實現終止審判程序的效果。根據《克萊頓法》第5條（a）可知，作出該承諾必須是在審判過程中，也就是說，審前作出的承諾不適用“同意判決”程序。此外，陳宏偉在2000年發(fā)表于《當代法學》雜志上的《非正式程序研究》指出被告違反承諾將被視為藐視法庭并進行相應的懲罰，但是如果被告有足夠證據證明是因情勢變更而影響承諾繼續(xù)履行的，被告可以向法院提出變更承諾內容的申請?！巴饷睢钡闹饕獌群锹摪钯Q易委員會在對案件作出正式裁決前，經營者可以向聯邦貿易委員會提出和解申請并作出具體承諾，如果委員會同意該承諾，則須發(fā)出同意令以終止調查程序。其雖然與“同意判決”有許多相似之處，如不對被控行為作出違法認定、達成的和解協議不能作為證據等，但也有其不同之處，即不要求相對人承認違法事實。王炳在其著作《反壟斷非強制性執(zhí)法制度與實踐分析》中評論了“同意判決”，認為該制度更有利于保護相對人的利益，因此被視為聯邦貿易委員會反托拉斯執(zhí)法中的基本規(guī)則。[1]

2.2反壟斷法承諾制度的發(fā)展

歐盟的承諾制度最早可以追溯到1962年《第 17 號條例》中關于“消極許可程序”和“建議程序”的規(guī)定?！跋麡O許可”即委員會在收到經營者的申請后，當其掌握的事實還不足以對相關協議、決定、一致行動采取措施時，即作出不予追究之裁定。關于“建議程序”，殷繼國在《論歐盟經營者承諾制度及其實踐》一文中提出該程序意味著委員會享有建議權，即在作出終止違法行為決定之前，可以向相關經營者寄送終止違法行為的建議，從而制止違法歐盟競爭法的行為。[2]此外，2002年通過的《第 1/2003 號條例》中的第9條明確規(guī)定了“承諾決定”，即歐盟委員會可以以決定的方式制止某一違法行為。焦海濤在《經營者承諾制度的和解本質》一文中明確指出作出“承諾決定”的條件是相關經營者的承諾內容能夠消除委員會初步評估中所表明的擔憂，并且決定一旦作出即意味著調查程序暫時中止，委員會也不必對經營者是否存在違法行為作出認定。[3]

在日本的反壟斷執(zhí)法中，承諾制度的表現形式以2005年修訂的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》為界，前后有所不同，未修訂前的法律主要體現為兩種形式：“勸告審決”和“同意審決”，修訂后的法律刪去了“勸告審決”，保留了“同意判決”。“勸告審決”是指在正式控訴程序啟動之前，公正貿易委員會可以告知違法行為者采取一定的措施，收到勸告的經營者應當以書面形式向公正貿易委員會作出是否應諾勸告，若經營者應諾，則公正貿易委員可以不經審判程序作出與該勸告內容相同的審決。“同意審決”的適用首先有兩點要求：一是涉案經營者承認違法，二是發(fā)生的時間段是公正貿易委員會作出審判開始的決定后，換句話說就是在正式控訴程序啟動后。其次，滿足上述要求的情況下，被審人以書面形式向公正貿易委員會申請不經之后的審判程序而接受審決并且提交載有具體內容的計劃書，如保證排除違法行為、消除影響競爭的后果、為了恢復市場正常秩序所應采取的具體措施等，委員會通過審查認為適當的，可不經后續(xù)的審判程序而作出與該計劃書內容相同的審決。

綜上所述，反壟斷法承諾制度已經被大多數國家及地區(qū)廣泛采納與運用，雖然它們對承諾制度賦予了不同的名稱，但其本質都是為了提高反壟斷執(zhí)法效率從而最終達到保護市場競爭秩序的目的。此外，通過與國外相關立法進行比較，我們明顯發(fā)現我國《反壟斷法》第45條規(guī)定的承諾制度過于簡單，這不僅使反壟斷執(zhí)法機構在實際中難以操作，同時也會帶來許多弊端，如執(zhí)法機關的權力過大、涉案經營者存在僥幸心理、無法保障第三方利益等，因此，我國應有選擇的借鑒國外立法并且深入考察其他國家關于承諾制度設立的背景以及全面考慮相關內容等，使承諾制度能夠在我國反壟斷執(zhí)法中得到很好的運用，從而完善我國《反壟斷法》。

3.關于我國反壟斷法承諾制度的分析

3.1承諾制度的適用范圍不明確

根據我國《反壟斷法》的相關表述，承諾制度的適用前提是反壟斷執(zhí)法機構已經介入調查并掌握了初步證據，而對于適用范圍的規(guī)定卻過于籠統、模糊，即“反壟斷執(zhí)法機構調查的涉嫌壟斷行為”，且未發(fā)現任何限制性規(guī)定，這似乎意味著反壟斷法所規(guī)制的任何壟斷行為都適用承諾制度，而根據理論分析，我們知道并不是所有的壟斷行為都適用該制度，比如適用本身違法原則的壟斷協議，一方面是因為此類壟斷協議違法性明顯、主觀惡性較大、涉及的受害人較多，另一方面是在我國現行的法律框架下，已經有豁免制度和寬恕制度為達成壟斷協議者鋪下了退路，假若再引入承諾制度，那些欲達成壟斷協議的經營者很可能達成更為隱蔽的協議，從而加大反壟斷執(zhí)法機構認定壟斷協議的難度，進而在該制度的“庇護”下最終逃避法律制裁。通過學習美國、歐盟及臺灣地區(qū)對承諾制度適用范圍的規(guī)定，我們發(fā)現它們對該制度的適用范圍都進行了一定程度的限定，即都將違法性明顯或重大、復雜的案件排除在外，因此，我國同樣應該總結實踐經驗、順應客觀發(fā)展做出更加明確的規(guī)定，使承諾制度釋放出其本應具有的能量。值得慶幸的是，2019年9月1 日起施行的《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》，將核心卡特爾排除在承諾制度適用范圍之外，也就是說對于核心卡特爾（固定價格、限制數量、劃分市場的行為），執(zhí)法機構不得接受行為人提出的中止調查申請。

3.2承諾制度的啟動方式單一

經營者承諾制度之所以引入《反壟斷法》，是因為其在處理反壟斷執(zhí)法機關與被調查的經營者之間的關系以及化解執(zhí)法僵局方面有著獨特的優(yōu)勢，因此，學界又稱之為和解制度。和解制度的本質在于雙方協商，即雙方都應被賦予權利以期達到各自的目的，而根據我國現有規(guī)定，我們似乎并未感受到“協商”的氛圍?！斗磯艛喾ā返?5條的表述意味著只有經營者能夠啟動承諾制度程序，執(zhí)法機關在未接收到經營者申請的情況下不能主動適用，而工商局及發(fā)改委《程序規(guī)定》也未規(guī)定執(zhí)法機關有權啟動承諾制度。我國這種單一的啟動方式既違背了承諾制度的本質也將會在很大程度上限制反壟斷法實施的效果。

3.3第三方利益的保護和救濟制度缺失

在承諾制度的具體實施過程中，一般來說各個國家和地區(qū)都存在相對固定的兩方當事人，我國為反壟斷執(zhí)法機構和涉嫌壟斷行為而被調查的經營者。但是根據反壟斷法機理和以及市場運行規(guī)律表明，一個壟斷行為必然會涉及或者影響、危害第三方的直接或間接利益。比如，在分析中國電信、中國聯通壟斷案后，我們得出以下思考：對本案的調查與處置不僅僅只關注反壟斷執(zhí)法機構（國家發(fā)改委）與被調查的經營者（中國電信、中國聯通）這兩方當事人，還應當考慮同行業(yè)競爭者（比如，鐵通、廣電）、消費者等第三方的利益。而我國對于反壟斷承諾制度中第三方利益的保護與救濟仍處于相對空白的狀態(tài)，主要表現在以下幾個方面：首先，第三方的范圍不明確。僅在《反壟斷法》第七章法律責任中規(guī)定行政相對人（包括行政決定的對象和利害關系人）對反壟斷執(zhí)法機構作出的除禁止經營者實施集中、同意經營者實施集中或者附條件同意經營者實施集中以外的決定不服的，有兩種救濟途徑：一是行政復議前置，也就是說必須先向行政機關申請復議，對行政復議決定不服的才能訴諸法院;二是直接提起行政訴訟。雖然從該法條中我們能夠分析第三方對于執(zhí)法機關作出的承諾決定不服的可以向法院起訴，但是仍存在兩個問題：一是不應將此規(guī)定納入法律責任這一章節(jié);二是規(guī)定的過于籠統，不夠具體明確。此外，根據最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 13 條可知，只有與被調查的經營者有競爭關系的其他經營者享有訴權，而其他利害關系人是否享有訴權無法得知，也就是說第三方利益只存在于理論而無法真正實現，這也終究會損害市場秩序和競爭機制。其次，對于保護和救濟第三方利益，僅僅規(guī)定訴權是遠遠不夠的，因為訴權往往是第三方的利益已經受到侵害后的最后救濟方式，因此，我們還需要相應的配套制度，如執(zhí)法機關在正式作出承諾決定前的說明義務、公示制度等，而這正是我國所缺失的。

3.4承諾制度的監(jiān)督機制

在反壟斷執(zhí)法調查中，執(zhí)法機關與經營者達成的承諾協議如何才能夠順利履行？目前，我國并沒有建立承諾協議的監(jiān)督機制，在這種重要制度缺失背景下而出現的承諾協議極其考驗“人”的自覺性與責任心。之所以這般說是因為在實踐操作中會出現以下情況：一是涉嫌壟斷行為的經營者可能利用這一漏洞而故意與執(zhí)法機關達成承諾協議以拖延時間或者賺取高額利潤后迅速毀滅證據;二執(zhí)法機關雖然是行政機關但也避免不了“人”的特性，他們可能為了利益收受他人財物或者利用職權在執(zhí)法中弄虛作假等。比如，執(zhí)法機關的調查人員在收受巨額財產后與實施重大壟斷行為的經營者達成承諾協議從而使經營者逃脫法律的制裁，這不僅會嚴重損害有競爭關系的其他經營者、消費者、相關第三方利益也會極大的損害市場的競爭秩序及其健康發(fā)展。此外，由于我國《反壟斷法》的相關規(guī)定過于模糊、抽象而導致執(zhí)法機關的權力過大。因此，承諾協議的順利履行僅僅依賴于經營者的自覺性以及執(zhí)法機關調查人員的職業(yè)素質和責任心是遠遠不夠的，配套的監(jiān)督機制亟須建立。

3.5缺乏嚴厲的違諾懲罰措施

反壟斷承諾制度是一種緩解執(zhí)法機關與涉案經營者之間緊張關系而構建的非正式的行政執(zhí)法行為，其本身的適用就意味著執(zhí)法機關在承諾期間是不會對涉嫌壟斷行為做出最終認定，也不會對之進行懲罰。那么，如果涉案經營者違反了承諾，執(zhí)法機關是否能夠對之采取相應的懲罰呢？遺憾的是，我國《反壟斷法》對經營者違諾的行為并沒有規(guī)定任何懲罰措施，而僅僅將此行為作為啟動恢復調查程序的情形，這使得經營者不但不懼怕違反承諾，還可能利用法律漏洞惡意與執(zhí)法人員達成承諾協議。另外，我們還須注意執(zhí)法機關違諾的情形。執(zhí)法機關利用其職權而隨意違約的行為往往會減損執(zhí)法機關的信譽、降低其公信力，對于經營者來說，這種行為明顯不公平，同時也會降低經營者使用承諾制度的積極性和主動性。

4.完善我國承諾制度的思考

4.1進一步明確和細化承諾制度的適用范圍

執(zhí)法機構作出是否適用承諾制度的前提是要有可參考的制度適用范圍，否則經營者在實施違法行為的過程中或在實施違法行為后當然更愿意選擇作出承諾，因此為了避免該制度的濫用，法律應當明確規(guī)定適用范圍。[4]基于我國現有規(guī)則的考慮，我們應當借鑒大多數國家的做法，將承諾制度的適用范圍進行合理的限縮。比如，有著豐富的反壟斷執(zhí)法經驗的美國，將核心卡特爾排除在外;歐盟規(guī)定須處以罰款的嚴重違法案件不予適用承諾制度?；谖覈F有的法律體系以及通過參考國外立法與司法實踐經驗，本文認為以下案件不應適用承諾制度：一是未進入調查的案件。一般來說，案件未進入調查程序意味著反壟斷執(zhí)法機關并未掌握經營者涉嫌壟斷行為的初步證據，也因此不能據以判斷該行為的嚴重程度，更不可能談及承諾制度是否這一問題。二是執(zhí)法機關已經掌握了壟斷違法行為的關鍵證據的案件。既然根據現有證據能夠證明經營者的確實施了反壟斷法所禁止的行為，那么理所當然應當對其進行制裁以彰顯法律的權威。三是違法性顯而易見的案件。在這類案件中，經營者通常主觀上具有排除、限制競爭的故意或者客觀上正在實施或者已經實施了壟斷行為，也即反壟斷執(zhí)法機關已經掌握了初步證據并且依據現有法律法規(guī)很容易認定此類案件違法。之所以將其排除在外，是因為承諾制度的適用會暫時性的排除違法行為的認定以及懲罰，若對固定價格、限制數量、分割市場等違法性明顯、危害性重大的“卡特爾”行為仍然適用承諾制度的話，將會很大程度上縱容實施壟斷行為的經營者，使之更加肆意妄為的損害市場的有序競爭，同時也會破壞《反壟斷法》的威懾力。四是典型性案件。典型性案件的認定有兩點：一是通過對典型性案件的調查執(zhí)法能夠增加《反壟斷法》的尊嚴、樹立《反壟斷法》的權威;二典型性案件的調查執(zhí)法過程是一個難得解釋法律規(guī)則的機會，它可以使人們充分理解法律條文并且引導人們正確實施法律行為。假若在此類案件中適用承諾制度無疑是非常失敗的價值判斷。比如，在新型案件中，反壟斷執(zhí)法機構應該進行全面調查并對其所涉嫌的壟斷行為認定、法律依據進行詳細分析，從而為《反壟斷法》注入新的活力，因此盡量將此類案件排除適用。五是重大、極其復雜的案件。這類案件本身涉及的事實與法律關系十分復雜，反壟斷執(zhí)法機構一般需要花費大量的時間與精力進行詳細調查后才能明確事實、正確適用法律，若在未查明事實的情況下便輕易接受經營者的承諾申請將極易發(fā)生“消極失誤”，也即壟斷行為被認定為合法有效的正常商業(yè)行為。因此，實踐經驗表明，對這類案件應當優(yōu)先選擇正式調查，在正式調查難以為繼時，如執(zhí)法機關經過調查也無法認定行為性質或難以掌握關鍵證據，才考慮承諾制度的適用，否則不予適用。

4.2豐富承諾制度的啟動方式

在承諾制度的啟動方式上，不同的國家有不同的規(guī)定，總的來說可分為三種模式：一是只有反壟斷執(zhí)法機關能夠啟動承諾制度;二是只有被調查的經營者有權啟動承諾過制度;三是兩者均有權啟動該制度。例如，美國就采用了第一種模式并規(guī)定了啟動該制度的兩個行政主體，分別是聯邦貿易委員會和司法部發(fā)托拉斯局;歐盟和我國一樣，采用了第二種模式，即啟動承諾制度的前提是涉案經營者必須依相關程序向執(zhí)法機關提出申請;而日本的法律采用了第三種模式，即除了經營者可以提出申請外，公正交易委員會可勸告被調查者接受和解。從理論上進行分析，既然我們將承諾程序解釋為一種和解程序，那么雙方理應都享有程序啟動權。在學術研究方面，學者們也提出承諾制度的本質是和解，而和解就必須首先保證雙方主體之間的公平。[5]因此，一方面，我們可以參考日本的做法，在現有的立法基礎上賦予執(zhí)法機關一定的自由裁量權，也即在經營者未提出承諾申請的情況下，執(zhí)法機關在考慮了案件的性質、承諾制度是否適用，以及適用后的可能效果等相關因素后，也可以主動詢問經營者是否愿意做出承諾或者可以建議經營者適用承諾程序。另一方面需要強調的是，經營者在執(zhí)法機關詢問是否使用或建議適用承諾制度時，也可以選擇拒絕，具體來說就是當執(zhí)法機關主動適用承諾制度而涉嫌壟斷行為的經營者認為作出承諾會有損其合法權益時，經營者享有拒絕權。

4.3完善第三方利益保護機制

第三方利益保護機制的完善有利于更進一步發(fā)揮承諾制度的優(yōu)勢，使之更符合反壟斷法的立法目的以及社會公共利益的需求。基于我國現有制度缺失的情況下，我們應當根據本國國情適當借鑒歐盟、美國等國外立法并有選擇的引進或修改相關規(guī)定，從而避免“水土不服”現象的發(fā)生。具體內容包括以下幾個方面：

首先，明確承諾制度中第三方的含義及范圍。本文參考了黃義、孫晉學者在各自文章中（《反壟斷承諾制度中利害關系人權益保障研究》、《論反壟斷法承諾制度運行中三方利益的沖突——從中國電信、中國聯通壟斷案談起》）對“第三方”的定義，即在反壟斷承諾制度中，除了固有雙方當事人之外的與涉嫌壟斷行為的處置有直接或間接利害關系的其他合法經營者、消費者等利害關系人[6]的統合。[7]之所以將第三方界定為各個獨立主體之統一體，是因為考慮到涉嫌壟斷行為往往會牽涉多方主體的利益，而單獨分析任一主體將會導致承諾制度中第三方利益保護機制的程序過于繁瑣、結果過于片面并且也會降低反壟斷執(zhí)法機構或法院為利害關系人提供救濟的效率。比如，吳婷在其《論我國反壟斷執(zhí)法承諾制度中的第三人權益保護》一文中就具體列舉了法律應保護的“第三人”，具體來說就是執(zhí)法機關經調查認為涉嫌壟斷行為可能影響縱向市場的經濟秩序，那么此時的第三人可能包括原材料的供應商、銷售商、材料的加工者或者服務的提供者以及對該行為的處置后果有直接或間接利害關系的消費者等;對于橫向市場來說，可能涉及與該經營者有直接或間接關系的相關市場的合法經營者、運輸者、倉儲者。[8]因此，我們將各個主體的利益打包為一個整體利益進行集中保護與救濟，既符合反壟斷調查執(zhí)法經驗也滿足了效率的要求。

其次，確保第三方享有事先參與的權利。也就是說執(zhí)法機關在決定適用承諾制度前應當履行適當的說明和公開義務以實現第三方的參與權和合法權益。焦海濤在《我國經營者承諾制度的適用與完善》一文中用列舉的方式將公開內容及公開方式具體化，即執(zhí)法機構在與涉案經營者達成正式的承諾協議前，應將案件的基本事實、承諾的具體內容、承諾的具體期限、消除影響的具體措施等[9]在官方網站上公布或者在全國性報紙上刊登。當然，對于法律明確規(guī)定的保密事項應不予公布。同時也應設置相應的異議期，一般來說不得少于一個月，從而確保相關第三方能夠有充分的時間發(fā)表意見、提出異議等。并且執(zhí)法機關也應受到第三方意見或異議的約束，這在焦海濤的《反壟斷法承諾制度適用的程序控制》中有明確解釋，即對于有合情合理的異議或意見，執(zhí)法機關應當在采納相關異議或建議后或對承諾協議進行部分修改或作出不予適用承諾制度的決定轉而進入正式調查程序。[10]

最后，為了將第三方利益的保護與救濟落于實處，我國必須在《反壟斷法》中明確規(guī)定第三方在涉嫌壟斷協議有損其合法利益時享有訴權。這樣，相關第三方就有了最后一道防線，即在權益受到侵害時能夠通過法院尋求最終救濟。此外，應當強調第三方在訴訟中能夠運用執(zhí)法機關已調查的資料或已得到的結果，因為第三方在訴訟中往往處于不利的地位，他們面對的大多是占據相關市場份額、擁有市場支配力的強大的經營者，因此他們很難收集證據以證明自己合法權益受到或者可能受到侵害，通過向執(zhí)法機構申請相關資料能夠很大程度上減輕舉證責任，從而最終使第三方權益落到實處。

4.4建立承諾制度的監(jiān)督機制

首先，本文認為監(jiān)督的對象不僅僅是涉案的經營者，還應當包括執(zhí)法機關，從而監(jiān)督機制的內容也就應涵蓋兩個方面：一是執(zhí)法機關必須對經營者履行承諾的實際情況進行監(jiān)督;另一方面，我們也應該考慮對執(zhí)法機關進行監(jiān)督以防止承諾制度的濫用。其次，通過學習國外相關立法以及參考尚明在《反壟斷法理論與中外案例評析》一書中的相關內容，我們得知美國的同意判決必須經過法院的審查批準，否則無效;在歐共體，承諾雖然不需要經過法院的同意，但是委員會必須做到以下兩點：一是提供該承諾確實能夠消除競爭帶來的不利影響之證據并加以解釋;二是該承諾決定并不能影響成員國競爭機構和法院對此進行調查和作出處理決定的權力。因此，結合我國國情以及實際情況，本文提出以下幾點建議：1.將《反壟斷法》中的相關規(guī)定具體化、明確化。比如被調查的經營者應在多長時間內消除行為后果。我國相關的表述是“反壟斷執(zhí)法機構認可的期限”，如此不明確的期限設置無形中助長執(zhí)法機關的權力從而增加濫用承諾制度的風險;2.建立承諾履行定期報告制度，即在《反壟斷法》中明確規(guī)定經營者在達成承諾協議后應對其履行情況進行持續(xù)報告，并由專業(yè)技術人員對報告內容進行審查（主要審查該報告是否真實、是否具體、是否具有可實施性等）并作出是否恢復調查的提議，與此同時還要規(guī)定不報告或不按時報告應承擔的不利后果，這一建議在姚嫻的《從微軟和解案反思我國反壟斷承諾制度的完善》一文中也被提到;[11]三是成立一個專門的反壟斷承諾監(jiān)督機構，對承諾協議達成及履行的全過程進行指導與監(jiān)督，從而使承諾協議能夠順利履行;三是執(zhí)法機關在調查中發(fā)現涉及公共利益時，應當主動召開聽證會;四是可以通過行政審查的方式進行控制，即承諾決定必須經過執(zhí)法機關的上級審查后才能決定，審查的內容包括：是否適用承諾制度、程序是否正當、承諾的內容是否具有可行性等;五是制定行業(yè)內部監(jiān)督方式，六是建立舉報監(jiān)督機制，凡是簽訂了承諾協議的經營者，一旦違反承諾，其工作人員、消費者、任意第三人都可以向執(zhí)法機關舉報，當然新聞媒體也可以成為一種不錯的監(jiān)督方式介入其中，對之進行采訪、報道。

4.5加重恢復調查后的法律責任

為了保障反壟斷承諾制度的順利執(zhí)行，我國應借鑒外國的相關立法，在《反壟斷法》中明確規(guī)定經營者違諾后相應的懲罰措施，包括財產罰和聲譽罰。比如，可以參考焦海濤教授在其《反壟斷承諾制度適用的程序制度》一文中所介紹的關于歐盟《第1/2003號條例》的規(guī)定，即涉嫌壟斷行為的經營者因疏忽或故意而不能繼續(xù)履行承諾時，委員會可決定對其處以一定比例的財產罰：不超過上一經營年度全部營業(yè)額的10%。我國對于罰款金額的設置應當綜合考慮以下因素：我國總體經濟水平、經營者違法承諾的主觀惡性程度以及違諾持續(xù)的時間。對于作出承諾而又惡意違諾的經營者，還可以附加聲譽罰，這是因為涉案經營者通常在市場中占主體地位且名聲很大，人們也對這些企業(yè)持有很高的關注度和期望，越知名的企業(yè)也越看重自己的名譽，名譽對他們來說就像“定海神針”，不管遇到再大的風浪，也能穩(wěn)住他們在市場經濟中的地位，這因為如此，我們可以很好的利用這一點，建立違諾的聲譽罰，迫使這些企業(yè)不得不謹慎對待自己的行為并按時履行自己所做的承諾。其主要包括兩種形式：一是剝奪經營者的再次承諾權，具體來說又可分為兩種情形，其一，在恢復調查階段，違諾的經營者不能再次提出承諾的申請，其二，若將來該經營者再次因涉嫌壟斷行為而被調查且再次提出承諾申請時，執(zhí)法機關可能因其曾存在違諾的行為而不愿意接受;二是將經營者違諾的情況公之于眾，比如在其官網或者期刊上進行一定期間的公布，即通過對其商譽的不利影響以加大震懾力從而促進承諾協議的履行。此外，對于執(zhí)法機關的違諾行為，立法中也應當明確做出如下規(guī)定：一是執(zhí)法機關除發(fā)生不可抗力或者繼續(xù)履行承諾明顯會對第三人利益或社會公共利益造成損失的情況外，必須遵循誠實守信原則履行義務;二是直接負責的執(zhí)法人員須承擔相應的責任，如行政處罰;三是對執(zhí)法機關采取聲譽罰。

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作者簡介：周優(yōu)優(yōu)（1996-7），女，漢，陜西西安，學歷：碩士，在校研究生，研究方向：經濟法。

上海政法學院? 上海市? 201701