劉正全

摘要：仲裁和民事訴訟作為當(dāng)前民事糾紛解決機制下的兩種方式交相并存。其各自以相對獨特的調(diào)整機制獨立存在，而又各有其優(yōu)缺點。二者都是現(xiàn)代社會民事糾紛解決機制的重要組成部分，都為當(dāng)事人提供了自由選擇解決民事糾紛的路徑和方法。對于我國現(xiàn)行的仲裁之不足，應(yīng)當(dāng)探尋建立對仲裁庭和仲裁員更加有效的激勵、約束和監(jiān)督機制，進而使其更好地實現(xiàn)其社會“公斷”價值。

關(guān)鍵詞：仲裁;民事訴訟;爭議;糾紛解決機制

仲裁和訴訟是當(dāng)前糾紛解決機制下的兩種方式。毋庸置疑，訴訟活動屬于司法路徑方式，屬于司法以國家身份介入;而仲裁活動，并不屬于司法路徑，其屬于民間組織下的公斷行為，公斷之后再求助于司法執(zhí)行，故又人稱之為準訴訟方式。由于我國目前采納的是“民商合一”的法律體系，故而，在本文中提及的民事行為，屬于廣義范圍，如果未經(jīng)特別標(biāo)注，均包括商事行為在內(nèi)。

1 民事仲裁和民事訴訟的概念區(qū)分

仲裁一般發(fā)生在民商事領(lǐng)域，現(xiàn)行環(huán)境下主要以解決商事糾紛較多，主要是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其事先約定或者在爭議發(fā)生后根據(jù)所達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交中立的第三者進行裁判的糾紛解決方式。現(xiàn)實生活中比較常見的有勞動爭議仲裁與合同糾紛仲裁，而勞動仲裁，從嚴格意義來說，在我國當(dāng)前階段實際上屬于一種保護勞動者的行政處理方式，屬于勞動爭議司法訴訟的前置行為，即不經(jīng)過勞動爭議仲裁程序，不得去法院訴訟，否則法院可以以未經(jīng)勞動仲裁程序而不予以受理，除非仲裁明確表示不予受理的情況，才可能跳過仲裁而進行法院的訴訟程序。在本文中出現(xiàn)的仲裁字樣，均不包括勞動爭議仲裁。

民事訴訟是指當(dāng)事人在遇到民事糾紛時，依法向各級人民法院提起訴求，提請由各級人民法院給于審理和裁判的司法處理方式。這個過程主要由三方人員組成，即原告方當(dāng)事人，被告方當(dāng)事人和法院，有時還會涉及其他訴訟參與人如證人、鑒定人、翻譯人員等等參與，但是實際上其它各方也都是為了配合原、被告雙方的質(zhì)證以及法院的查明真相工作而參與的。民事訴訟法動，就是指在審理上述民事糾紛案件的進程中所進行的各種為了證明孰是孰非、最終由法院查明孰該承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任的司法活動，以及由這些活動所派生出的各種相關(guān)活動，如律師取證、鑒定人鑒定、證人出庭做證等。

2 仲裁與民事訴訟的區(qū)別

仲裁與民事訴訟作為兩種不一樣的糾紛解決機制，在當(dāng)下的社會經(jīng)濟中比較常見。對于仲裁與民事訴訟在救濟程度、管轄范圍等方面的區(qū)別，主要闡述如下。

2.1 救濟程度方面

（1）強制力度的不同。仲裁屬于社會約定性救濟，民事訴訟屬于以國家為后盾的強制性救濟。仲裁在請求司法確認的情況下和民事訴訟的判決書一樣具有強制性，但民間性和自治性是它的根本屬性;民事訴訟則是國家司法活動，有著國家強制力的保證。

仲裁庭在審理案件過程中，對干擾仲裁活動的人，無權(quán)適用強制措施。仲裁庭在進行證據(jù)和財產(chǎn)保全時，也必須有法院的許可并且由法院進行。在當(dāng)事人不履行仲裁裁決書的內(nèi)容時，仲裁委員會并沒有實施強制措施的機構(gòu)，而只能由當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行仲裁裁定。而法院則可以對破壞訴訟的當(dāng)事人及其他人員采取訓(xùn)誡、拘傳、罰款、責(zé)令退出法庭、拘留的強制措施。在當(dāng)事人以各種理由不履行人民法院所作出的生效判決時，人民法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請，采取強制措施。

（2）審理權(quán)限不同。仲裁由仲裁庭或獨任仲裁員獨立進行，在形不成多數(shù)意見時，則裁決按首席仲裁員的意見作出，其他仲裁員的意見如實記錄在案;仲裁委員會不能干涉任何仲裁庭的案件;而人民法院的合議庭則遵循少數(shù)服從多數(shù)的裁判原則;在合議庭形不能形成多數(shù)意見或者面對重大疑難案件時，還需提交審判委員會討論決定，對于審判委員會做出的審判意見，合議庭必須遵守。

（3）機構(gòu)設(shè)立方式不同。作為常設(shè)機構(gòu)的仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，只在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立。各個仲裁委員會之間沒有上下級的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)或者監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。仲裁委員會不能根據(jù)不同專業(yè)設(shè)立不同的專業(yè)仲裁委員會或者專業(yè)仲裁庭。人民法院則是按行政區(qū)劃設(shè)立，分為最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院四級，同時還根據(jù)某些業(yè)務(wù)需要設(shè)立專門人民法院，包括軍事法院、鐵路運輸法院、海事法院。各級人民法院之間有上下是監(jiān)督關(guān)系，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作，最高人民法院監(jiān)督各級人民法院的審判工作。

2.2 受理原則方面

（1）仲裁全過程中以意思自治原則，當(dāng)事人對仲裁員、仲裁程序有很大的自主選擇性，滿足仲裁受理的條件即可;但是民事訴訟中人民法院審理的案件的依據(jù)是民事訴訟法，法院依民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定依法組成合議庭，對于合議庭或獨任庭的組成人員，只能在出現(xiàn)法定回避的情況下有關(guān)審判人員才會回避;如果是當(dāng)事人提出的回壁請求，往往還需要提交相關(guān)的證據(jù)證明其回避請求的原因。而在管轄方面，法院又存在地域管轄、級別管轄、指定管轄等，當(dāng)事人必須到有管轄權(quán)的法院起訴才能被受理。

（2）民商事仲裁實行一裁終局原則，只有程序上出現(xiàn)了問題才可以向仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷或者不予執(zhí)行，沒有其它的救濟程序;而民事訴訟則除了極個別的依小額速裁程序?qū)徟械陌讣婪ú荒苌显V之外，一般實行二審終審制。對于一審不服，可以依法上訴。對于二審不服的，則還可以走再審或者申訴程序。只有特殊情況下最高人民法院一審的案件才實行一審終審。

2.3 管轄方面

（1）管轄權(quán)限來源不同。仲裁機構(gòu)受理案件的管轄權(quán)來自于雙方當(dāng)事人合法有效的仲裁協(xié)定;而人民法院受理案件的管轄權(quán)來自于民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人的約定只有在符合法律規(guī)定時才有效，而且，對于級別管轄和專屬管轄，當(dāng)事人之間的約定也沒有法律效力。

（2）受理案件的范圍不同。仲裁處理的糾紛限于合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)屬糾紛，對涉及人身的案件諸如離婚、繼承、監(jiān)護、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等則均不適用仲裁。

2.4 審理原則

（1）仲裁以不公開審理為原則。我國《仲裁法》第40條規(guī)定：仲裁不公開進行，當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。這樣有利于保護當(dāng)事人之間的商業(yè)秘密和個人隱私，從而保障當(dāng)事人的權(quán)益。而人民法院審理案件，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，是以公開審理為原則，以不公開為例外，一般情況下都允許旁聽。對于離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的可以不公開審理，但所有的判決要公開。對于涉及國家秘密的案件，依法不公開審理。

（2）仲裁堅持獨立原則，即從仲裁機構(gòu)的設(shè)置到仲裁糾紛的整個過程，以及各個仲裁機構(gòu)之間不存在上下級的關(guān)系，更體現(xiàn)出仲裁機構(gòu)的獨立性特征。我國仲裁制度發(fā)展完善的重要節(jié)點是從仲裁法確立仲裁獨立原則開始。而我國的人民法院并未與行政機構(gòu)完全分離開，很多實際中的案件處理受行政機構(gòu)的影響，其司法獨立性與仲裁獨立性相比較弱。

3 仲裁與民事訴訟的業(yè)務(wù)對接

從上述可以看出，在處理民事糾紛時，仲裁機構(gòu)和人民法院，其面向的主要對象都是自然人、法人及其他組織之間發(fā)生的合同及財產(chǎn)權(quán)益糾紛。但仲裁機構(gòu)并不是行政機關(guān)的組成部分，而是獨立的民間公斷機構(gòu)。

3.1 業(yè)務(wù)上的配合

民事仲裁的基本屬性是民間性。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁機構(gòu)是民間機構(gòu)。故仲裁只具有裁判力，具有強制執(zhí)行力。對于仲裁做出的裁決，需要法院的執(zhí)行部門予以業(yè)務(wù)上的對接、支持和配合。主要有如下幾個方面：（1）財產(chǎn)保全措施，在仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將申請依照相關(guān)法律規(guī)定提交人民法院的執(zhí)行部門進行財產(chǎn)保全。（2）證據(jù)保全措施。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院進行證據(jù)保全。（3）執(zhí)行仲裁裁決。仲裁委員會作出裁決后，一方當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，另一方可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

3.2 程序上的監(jiān)督

仲裁屬于民間機構(gòu)，沒有上級管理或者監(jiān)督部門，故其具有“一裁終局”的屬性。正事因為這種屬性，經(jīng)過仲裁的案件不可以再向法院起訴，除非程序上存在問題，否則當(dāng)事人也沒有辦法向任何機關(guān)請求消除仲裁的法律效力。所以，仲裁機構(gòu)自身缺乏監(jiān)督糾錯的機制，而且也沒其他的可供當(dāng)事人救濟的方法。

我國司法權(quán)對仲裁權(quán)的監(jiān)督主要是程序監(jiān)督。（l）對仲裁效力的審查。仲裁協(xié)議應(yīng)是合法有效的，仲裁程序、仲裁事項等應(yīng)符合仲裁法的規(guī)定，對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或請求法院做出裁定;若雙方當(dāng)事人對此有爭議的，由人民法院裁定。（2）對仲裁程序的司法審查。當(dāng)仲裁一方當(dāng)事人認為仲裁程序存在問題，則其可以向法院提出司法審查申請，要求撤銷或者不予執(zhí)行原仲裁裁決。如果被申請人提出的證據(jù)證明仲裁裁決過程中確實存在程序違法問題，人民法院應(yīng)組成合議庭審查核實，如查證屬實的，將裁定不予執(zhí)行

4 對仲裁與民事訴訟進行選擇的利弊比較

通過以上的內(nèi)容我們不難看出，與民事訴訟相比，仲裁的優(yōu)勢表現(xiàn)在：一是民事仲裁能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自我意志。仲裁的當(dāng)事人以意思自治為基礎(chǔ)，仲裁和仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁地和仲裁語種、仲裁程序、提交仲裁爭議的范圍、仲裁的法律適用、是否和解等等方面都可以由當(dāng)事人自己選擇決定。二是仲裁可以實現(xiàn)較高的程序效率。對于訂有仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，在他們發(fā)生糾紛時雙方就可以按照仲裁協(xié)議上事先約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁。仲裁的受理和開庭審查相對簡單，而且實行一裁終局的制度，可以節(jié)約當(dāng)事人相當(dāng)多的精力和時間成本。目前我國絕大部分爭議主要是利用訴訟解決，而我國的訴訟資源是相當(dāng)有限的。一個案件從起訴到法院判決經(jīng)歷的時間較長，不利于當(dāng)事人之間處理一些緊急的糾紛。因此，仲裁的快捷、方便、高效的特點有助于當(dāng)事人盡早擺脫爭議，而將時間與精力用在發(fā)展生產(chǎn)和促進社會進步方面。三是仲裁體現(xiàn)出較高的專業(yè)性。仲裁員的選聘一般都是各行業(yè)具有專業(yè)知識或豐富經(jīng)驗的專家。當(dāng)事人可以根據(jù)具體的糾紛事項的屬性，選擇符合自己本身需求的專家作為仲裁員。這樣有助于保證裁決的質(zhì)量，防止“外行審理內(nèi)行”的情況發(fā)生。在現(xiàn)今司法審判人員職業(yè)水平普遍不高的情況下，對于一些專業(yè)性的問題還需要具有專門知識的人來鑒定，費時費力。相對來說，通過仲裁解決糾紛不失為一種明智的選擇。四是仲裁的保密性好。仲裁是以不公開審理為原則，以公開審理為例外，有利于充分保障當(dāng)事人的商業(yè)秘密。

相對于訴訟程序來說，仲裁的缺點主要表現(xiàn)為：一是仲裁的自主性太強。仲裁庭對某些當(dāng)事人惡意利用仲裁的自主性來逃避法律責(zé)任、拖延履行義務(wù)的行為，沒有強制執(zhí)行力。二是由于仲裁實行一裁終局，在給雙方當(dāng)事人帶來效率的同時，也失去了再次審理的監(jiān)督作用。除《仲裁法》相關(guān)規(guī)定的情況，可以由人民法院審查核實后撤銷裁定或者裁定不予執(zhí)行外，當(dāng)事人只能無條件的執(zhí)行。三是由于仲裁委員會與仲裁庭都無國家強制力做后盾，如果要進行證據(jù)或財產(chǎn)保全必須要經(jīng)過人民法院，這樣會導(dǎo)致審理時限的延長，增加當(dāng)事人時間精力的投入。而且，對于干擾仲裁庭審活動的當(dāng)事人，也無權(quán)行使強制措施將其強行帶離庭審現(xiàn)場。這在很大程度上限制了仲裁盡行施展其審理的長處。四是對仲裁員做出的偏袒裁決缺乏有效的監(jiān)督與懲戒機制。對于實踐中一些仲裁員的業(yè)務(wù)水平低下，或者為了謀私而做出的不公平裁決，不像法院的裁判文書要求在中國裁判文書網(wǎng)上公示且對法官終身追責(zé)那樣有嚴格的追責(zé)機制，而且還有法院監(jiān)察室、審判委員會、審判管理辦公室等機構(gòu)進行監(jiān)督，近來各地又成立了法官懲戒委員會等機構(gòu)來對法官的司法訴訟活動進行評判。而在現(xiàn)行的仲裁活動中缺乏有效的監(jiān)督機制來對其進行約束和懲戒。這在仍然受傳統(tǒng)觀念作法遇事講求關(guān)系和人脈的中國當(dāng)下，從某種程度上很容易縱容仲裁員的違法裁決行為。五是仲裁協(xié)議對涉及的第三人無約束力，在出現(xiàn)需要追究第三人責(zé)任的時候，仲裁雙方當(dāng)事人只能重新請求仲裁或者以申請訴訟的方式去解決;而如果仲裁協(xié)議里面以約定的方式排除了選擇適用司法訴訟路徑，這將給如何維權(quán)設(shè)置成了巨大的障礙，甚至無從追究第三方的責(zé)任。

（作者單位：中共達州市委黨校）