馬海浩

（大東區(qū)文化館，遼寧，沈陽110042）

作為攝影人，筆者曾多次參與過類似討論，發(fā)現(xiàn)不僅影友們在此問題上莫衷一是，甚至很多參與討論的法律工作者的意見也不盡相同。各方意見的交流令我收益匪淺，同時(shí)也引發(fā)了個(gè)人的一些思考，在此也把自己的想法分享出來，以期達(dá)到拋磚引玉的作用：

一、《民法典》的出臺(tái)是我國法制建設(shè)和人權(quán)保護(hù)的重要成就，也是我國社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果

首先必須肯定，《民法典》的出臺(tái)是我國法制建設(shè)和人權(quán)保護(hù)的重要成就，也是我國社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。關(guān)于肖像像規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神、價(jià)值理念，值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)，準(zhǔn)確把握并遵守，而不應(yīng)該僅僅以悲觀消極的態(tài)度對待。

《民法典》的出臺(tái)，對于攝影人來說是一方面是限制，另一方面也是規(guī)范和保護(hù)。不可否認(rèn)，我們過去“寬松”的創(chuàng)作環(huán)境，其實(shí)是以一定程度上犧牲攝影對象的人格權(quán)、肖像權(quán)為代價(jià)的。當(dāng)影友拿著長槍短炮，各種高檔器材對著被攝者，被攝者心理壓力可想而知。更有甚者，還有少數(shù)在被攝者明確表示不愿意被拍攝情況下，還尾隨跟拍的“攝影流氓”。另一方面，我們同樣是公民、是自然人，也有肖像權(quán)。如今滿大街的監(jiān)控?cái)z像頭，賓館、旅店更有些惡趣味的不法分子安裝的偷拍裝置，有了《民法典》，我們的隱私將能更好的受到保護(hù)。同時(shí)保護(hù)被攝者肖像權(quán)，其實(shí)也給合法的攝影作品帶來了附加值。有法可依，有法必依，從長遠(yuǎn)來說對攝影藝術(shù)的健康發(fā)展是有利的。

二、《民法典》為人文攝影提供了必要的發(fā)展空間

很多人哀嘆，民法典實(shí)施后，一些地廣人稠的“大場面”拍攝將無法進(jìn)行，因?yàn)楦静豢赡塬@得在場所有人的授權(quán)，更有甚者發(fā)出紀(jì)實(shí)已死、街拍已亡的言論。這些說法顯然過于悲觀了。

民法典除保護(hù)肖像權(quán)人的合法權(quán)益外，也有關(guān)于未經(jīng)肖像權(quán)人同意即可使用其肖像情形的規(guī)定，主要集中在第一千零二十條。該條規(guī)定：合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：

（1）為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像；

（2）為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；

（3）為依法履行職責(zé)，國家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；

（4）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；

（5）為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為。

以上規(guī)定中，除第三項(xiàng)是專門對公職人員的規(guī)定外，其他四項(xiàng)都與攝影活動(dòng)有關(guān)，在攝影人群體中對此的議論也最多。

通過學(xué)習(xí)這一規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)人文攝影的路仍然是敞開的，可以繼續(xù)創(chuàng)作、交流和發(fā)表。比如，關(guān)于有關(guān)公共空間、群體活動(dòng)的拍攝，可以視為“對特定公共環(huán)境的展示”；作品在新聞媒體發(fā)表，可以視為“為實(shí)施新聞報(bào)道”；如在影友群體中（包括QQ、微信群）小規(guī)模學(xué)習(xí)交流，可以視為“在必要范圍內(nèi)”的藝術(shù)欣賞，而為揭露社會(huì)不文明現(xiàn)象或消極丑惡行為進(jìn)行的拍攝和發(fā)表，也可以認(rèn)為是“為維護(hù)公共利益”的必要行為。

需要注意的是，這些“免責(zé)規(guī)定”在保護(hù)必要?jiǎng)?chuàng)作空間的同時(shí)，也對攝影人的創(chuàng)作行為提出了更高要求，即必須在從事創(chuàng)作活動(dòng)中嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定。有人將其概括為四個(gè)“必要范圍”（個(gè)人學(xué)習(xí)，藝術(shù)欣賞，課堂教學(xué)，科學(xué)研究），兩個(gè)“不可避免”（新聞報(bào)道，展示特定公共環(huán)境），兩個(gè)“善良目的（維護(hù)公共利益，維護(hù)肖像權(quán)人合法權(quán)益）”。作為攝影人，要時(shí)刻牢記這些合理范圍，以避免無意中侵犯他人合法權(quán)益。

三、某些歧義需進(jìn)一步明確，也需在實(shí)踐中總結(jié)

不可否認(rèn)，在清晰的法律條文與紛紜復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況之間，某些模糊歧義是難以避免的，需要在法律規(guī)定上進(jìn)一步明確，也需要在創(chuàng)作實(shí)踐中不斷總結(jié)和“試錯(cuò)”

比如“未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像”這一條款中發(fā)表、發(fā)行和展覽如何界定？當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的大背景下，多數(shù)人在網(wǎng)絡(luò)中獲取信息和傳播信息。那么，微信朋友圈、頭條、微博、博客、論壇或是圖蟲、500PX 等APP 網(wǎng)站上發(fā)布又如何界定？如果算是“在一定范圍內(nèi)”分享而不是發(fā)表、發(fā)行，由于電子產(chǎn)品的易復(fù)制性，其潛在的傳播率、閱讀量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的媒體、媒介、展覽等方式，侵權(quán)情況嚴(yán)重性亦是如此；如果算是發(fā)表、發(fā)行認(rèn)定侵權(quán)，那么上述列舉的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品又何去何從？

再比如第一千零二十條中“為展示特定公共環(huán)境不可避免地制作使用制作公開肖像權(quán)人的肖像”的規(guī)定。其中特定公共環(huán)境解釋就頗為廣泛，就百度百科解釋公共環(huán)境指公共場所、公共場合、多人區(qū)域及大中型廣場室外環(huán)境。從廣義上將只要2 人以上活動(dòng)區(qū)域及周邊環(huán)境（當(dāng)然不含私密空間）當(dāng)代行政辦公建筑都屬公共環(huán)境范疇。那么表現(xiàn)大環(huán)境下人流涌動(dòng)或現(xiàn)場人員情況的照片，如文化活動(dòng)室排練的文藝愛好者、室外公園鍛煉人群、鬧市中的商販或景區(qū)中的游客等，人物均可識(shí)別，那么是該視為侵權(quán)還是“為展示特定公共環(huán)境不可避免地制作、使用、公開”？

再如“實(shí)施新聞報(bào)道”一條，過去我們往往只把在報(bào)刊等傳統(tǒng)媒體發(fā)表的作品視為新聞報(bào)道，而互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代人們獲取信息的方式已經(jīng)大大改變，那么在一些基層政府（如縣區(qū)、街道等）網(wǎng)站或行業(yè)、單位網(wǎng)站，以及如雨后春筍般迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)新媒體等平臺(tái)上發(fā)表攝影作品，是否也可以作為“新聞報(bào)道”一并受到保護(hù)？如果這些作品一旦被他人再次傳播造成侵權(quán)，侵權(quán)者如何認(rèn)定？

還如《民法典》實(shí)施前拍攝照片，特別是70、80年代的照片按原有肖像權(quán)法律法規(guī)，不以經(jīng)營為目的，未丑化侮辱肖像人形象，未以單一肖像人為主體的照片，在原有法律框架下并未侵犯肖像權(quán)人肖像權(quán)問題，在新《民法典》中現(xiàn)有理解又有侵權(quán)的問題應(yīng)如何區(qū)分等。

以上很多問題，恐怕都會(huì)在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)。一方面，我們應(yīng)該耐心等待有關(guān)部門出臺(tái)明確的司法解釋，另一方面，廣大攝影人和法律工作者也要結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)積極建言，使我們的法律規(guī)定和執(zhí)行更切合實(shí)際，更有利于保障公民權(quán)利，保證合法創(chuàng)作活動(dòng)的有序開展。

四、學(xué)習(xí)《民法典》后個(gè)人攝影創(chuàng)作思路的四點(diǎn)調(diào)整

《民法典》實(shí)施后，必然對過去的創(chuàng)作理念和方法造成一定影響，如何避免在攝影創(chuàng)作中侵犯被攝者肖像權(quán)，減少拍攝者風(fēng)險(xiǎn)，我從調(diào)整創(chuàng)作思路上闡述四點(diǎn)個(gè)人觀點(diǎn)，及供參考。

（一）從單幅的瞬間、短時(shí)圖片故事轉(zhuǎn)向長期攝影項(xiàng)目

以往拍攝很多時(shí)候受到“決定性瞬間”或新聞報(bào)道攝影的影響，希望通過現(xiàn)場瞬間的抓取等到一圖勝千言的照片，這也造成了懶于思索，碰運(yùn)氣的攝影方式。即便是組照，也是短時(shí)間內(nèi)完成，或是從單幅照片中找到相關(guān)聯(lián)的圖片簡單羅列組成。拍攝者和被拍攝者互不熟悉，這就決定拍攝者在現(xiàn)場或事后很難得到被攝者的肖像權(quán)，題材內(nèi)容也流于表面。這種守株待兔和走馬觀花的創(chuàng)作方式會(huì)不可避免地受到?jīng)_擊。

因而，從單幅的瞬間，短時(shí)圖片故事轉(zhuǎn)向長期的攝影項(xiàng)目就勢在必行。從先期主題的確定計(jì)劃的實(shí)施，到被攝主體與被攝者長期的跟蹤，迫使作者沉下心來，不僅深化主題明確思路使作品在深度和廣度上得到了增加還與被攝者處成了朋友，融入了他們的生活，取得被攝者的肖像權(quán)許可也就輕松了許多。

（二）鏡頭向內(nèi)從身邊人下手的私攝影

回顧過去的創(chuàng)作，很多時(shí)間我的鏡頭都是對外的，從風(fēng)景、景觀到人文街拍甚至跋山涉水到人際罕見的地方，主體上也不明確。通過學(xué)習(xí)反思，似乎鏡頭從未對內(nèi)去觀察審視過自己的生活、工作等等，忽略了自己身邊的人和事。通過拍攝自己和周邊人的生活工作的這種視覺日記是一個(gè)具體的又可以無限延伸的主題。這也是來構(gòu)成社會(huì)某一個(gè)特定群體及時(shí)代的一個(gè)剖面，從另一個(gè)方面也是記錄社會(huì)時(shí)代的文獻(xiàn)影像，值得去關(guān)注拍攝。

（三）從擺脫“真實(shí)”的“新紀(jì)實(shí)攝影”入手

紀(jì)實(shí)攝影是影友討論最多的，也是我長期堅(jiān)持的。受到羅伯特卡帕、馬克呂布等新聞報(bào)道攝影的影像，一直認(rèn)為攝影師拿起相機(jī)是服務(wù)于社會(huì)的，希望作品喚起社會(huì)的關(guān)注與變革，像謝海龍先生的《大眼睛》一樣，讓社會(huì)變得更美好，讓人們感受到圖片的力量。始終有著社會(huì)責(zé)任感和使命感站在一個(gè)自認(rèn)為客觀的旁觀者角度去觀察感受世界。我卻忽視了作為這個(gè)社會(huì)的一份子，自己個(gè)人化的感受，這種感受也是這個(gè)社會(huì)的映射與反映。就像趙剛先生在其著作中寫道“圖片不再是說服人們的證據(jù)而是理解生活的入口?！囆g(shù)家的紀(jì)實(shí)’攝影突破了紀(jì)實(shí)從現(xiàn)實(shí)中切割畫面的傳統(tǒng)方法，開始使用置景、擺拍等方式。從拍照到制照的演化”。歷史上前人已有經(jīng)驗(yàn)，《民法典》的肖像權(quán)下，這也是可以嘗試探索的一個(gè)方向。

（四）從“社會(huì)的風(fēng)景”入手?jǐn)[脫人物的禁錮

1975年“新地形學(xué)”人為改變的風(fēng)景照片，就清楚地表明攝影師對人為改變的風(fēng)景的態(tài)度，客觀的呈現(xiàn)了遭到人類入侵的自然風(fēng)景或人類自己建立的社會(huì)風(fēng)景，給人們提供反思與自然環(huán)境與社會(huì)環(huán)境之間的關(guān)系的影像。作品中處處都有人類活動(dòng)的痕跡卻看不到人，擺脫了人物具體形象，卻反映出了人類活動(dòng)對自然的影像。從另一個(gè)方面啟發(fā)了我可以不用具體人物形象也可以表達(dá)拍攝者主觀思想，也具有社會(huì)性問題，也能引起人們關(guān)注具有推動(dòng)社會(huì)文明發(fā)展進(jìn)步的多方面意義。

五、結(jié)語

當(dāng)然，以上只是筆者個(gè)人學(xué)習(xí)《民法典》后從調(diào)整創(chuàng)作思路的角度如何避免侵犯肖像權(quán)，還有很多方式方法就不列舉了。我們應(yīng)該積極面對《民法典》頒布實(shí)施的新變化，將其作為一個(gè)契機(jī)，深入理性思考攝影藝術(shù)的發(fā)展方向，并進(jìn)一步探索其發(fā)展的各種可能性。