黃賢華

一、我國破產法實施中的行政因素：從行政主導到府院協調

上世紀八十年代至今，我國破產立法先后經歷了1986年《企業(yè)破產法（試行）》和2006年《企業(yè)破產法》兩部法律。前者僅適用于國有企業(yè)，后者適用于企業(yè)法人。在兩部破產法的實施中，行政介入一直是我國破產法實施十分鮮明的特點，只是在不同時期，行政介入的著眼點和強度有所不同，行政職能也有所轉變。

1986年《企業(yè)破產法（試行）》關于破產申請、和解和整頓、清算組組成等方面都賦予政府部門諸多權力。行政主導的政策性破產通過職工補償安置、金融債務核銷、有效資產重組、中央財政補助等方式，成為政府給予國有虧損企業(yè)實施關閉破產的一項優(yōu)惠破產政策支持。1994年國務院《關于在若干城市試行國有企業(yè)破產有問題的通知》（國發(fā)[1994]59號）、1997年國務院《關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》（國發(fā)[1997]10號）以及財政部、勞動部、經貿委等政府部門相關配套文件構成國有企業(yè)破產的基本依據。從破產工作的整體推動，到具體案件所涉及的破產申請、資產清算、職工安置、呆壞賬核銷、破產終結等各個程序，每個環(huán)節(jié)都體現著強烈的行政化色彩。隨著2006年《企業(yè)破產法》頒布實施和政策性破產的結束，我國破產法引入了國際通行的破產管理人制度，朝著市場化邁進了一大步。但由于企業(yè)破產將影響地方的社會經濟發(fā)展和穩(wěn)定，破產程序中的職工安置、案件啟動的必要資金、“無產可破”案件破產費用、稅收減免等特有問題，法院無能力獨自面對和解決。因此，“緊緊依靠政府的力量”仍是法院審理破產案件的基本原則。最高法院于2016年5月下發(fā)了《關于依法開展破產案件審理積極穩(wěn)妥推進破產企業(yè)救治和清算工作的通知》，指出“各地根據實際情況，建立由法院、政府等部門相互配合的機制，統(tǒng)籌破產相關工作，一體解決破產工作指導、職工安置、維護穩(wěn)定等方面的問題?！痹谌珖鞯厝嗣穹ㄔ盒纬傻钠飘a審判調研報告或白皮書中，幾乎無一例外都強調了府院聯動機制對破產審理的重要作用。

二、府院協調機制概況：積極作用與存在問題

自2015年開始，隨著供給側結構性改革的不斷深入，“僵尸企業(yè)”處置與市場主體退出機制重要性被重新認識，近年來全國法院受理的破產案件數量大幅上升。府院協調機制越來越為各地政府與法院重視，并從以往法院與政府“一案一議”“一事一議”逐漸過渡到府院就整體破產配套機制簽署一攬子文件的做法。

（一）主要內容及積極作用

府院協調機制是浙江、江蘇、深圳等破產法實施較好地區(qū)的成功經驗，其中較為知名的是“浙江模式”和“溫州經驗”。2016年11月，浙江省并購辦出臺《關于成立省級“僵尸企業(yè)”處置府院協調機制的通知》（浙并購辦[2016]8號），標志著“浙江僵尸企業(yè)處置和破產審判省級府院協調機制進入了實質性運作和深入推進階段?！?012年以來，溫州出臺三份專題府院聯席會議紀要、全國第一個解決重整企業(yè)信用修復的地方性會議紀要以及破產企業(yè)工商登記注銷等專題紀要，為溫州兩級法院破產審判工作順利開展奠定了扎實的外部環(huán)境。2016年3月，浙江江山市人民政府、江山市人民法院聯合出臺了《關于“府院協調”加快處置“僵尸企業(yè)”助推經濟轉型升級的意見》。上海也在“著力優(yōu)化營商環(huán)境加快構建開放型經濟新體制”的過程中，于2018年9月出臺了由市高院、發(fā)改委等共計二十個部門聯合簽署的《關于構建常態(tài)化府院破產統(tǒng)一協調機制的實施意見（試行）》（以下簡稱上海意見）。

各地府院協調機制涉及兩項基本工作內容：一方面，人民法院依法審理破產案件，推動破產審判體制機制創(chuàng)新。另一方面，政府在破產所涉產權變更、涉稅處理、經費保障、信用修復、產業(yè)政策、民生保障、工商注銷、風險防范等方面建立健全市場主體救治和退出長效綜合配套機制。府院協調機制有助于為破產審判創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，在當前破產審判中發(fā)揮了重要作用。在深圳、溫州等地，多年來困擾破產審判的配套機制難題得到基本解決。如深圳中院于2008年首創(chuàng)無產可破案件管理人援助資金制度，通過管理人報酬提留為無財產企業(yè)適用破產程序提供費用支持。在各級法院有關破產審判的工作總結報告中，府院協調都擺在重要位置，成為順利審理破產案件的一項基本經驗?！度珖ㄔ浩飘a審判工作會議紀要》明確提出，要進一步完善“政府與法院協調”等四項破產審判工作機制，推動破產審判工作良性運行。

（二）面臨的問題

府院協調機制為破產案件的審理創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境，其產生卻是實踐“倒逼”所致。以溫州經驗為例，溫州于2011年下半年出現民間金融風波，大量企業(yè)進入破產程序，2013年至2017年，溫州兩級法院破產案件占浙江省總數的1/3以上。面對嚴峻的經濟形勢，溫州法院推動形成了解決破產企業(yè)涉稅、變更財產權屬、重整后信用修復、工商注銷等問題的府院協調“溫州經驗”。

府院協調機制形式上是政府與法院對破產衍生問題的協調溝通平臺，實質涉及司法權與行政權在破產法實施中的各自定位與職能。府院協調機制具有解決現實問題的實用性，但并未深入關注行政權與司法權在破產處理中的差異性和權力邊界，需要清醒認識到存在的不足：其一，政府職能定位不清晰。關于政府在破產處理中的定位和職能，觀念仍停留在“對法院審理破產案件的支持和配合”，并沒有認識到這是政府自身為實現社會公平本應提供的公共服務。司法權和行政權是兩種運作模式截然不同的權力，行政權以如何更好地管理社會公共事務為目標，具有主動性和擴張性，發(fā)生在社會生活的全過程。而司法權的本質是判斷權，具有被動性、中立性的基本特征，以爭議為前提，通過個案的公正審理和裁決維護個體權利，實現對公平正義的價值追求。行政權與司法權的上述特性決定了在破產處理中，法院只能處理法律事務，其他涉稅處理、權屬變更、信用恢復等屬于公共服務和社會管理的職能必須由政府行使，從而為破產審理提供良好的外部環(huán)境。當前府院協調機制下對政府在破產處理中的公共服務職能，司法權與行政權的邊界缺少清晰的區(qū)分，由于側重協調而忽視行政權與司法權特性及各自邊界，實務中對某些破產案件的處置出現行政過度干預司法的不良傾向。

其二，法律供給不足。2006年破產法雖引入破產管理人制度，但包括破產法在內的國家層面的法律法規(guī)并沒有對政府關于破產企業(yè)職工救濟、涉稅處理、房地權屬變更等公共服務職能作出規(guī)定。有些地方政府認為企業(yè)破產是法院審理范圍內的事情，采取消極不配合態(tài)度。在現行法律層面，破產企業(yè)沒有作為特殊的課稅主體，仍當作正常經營中的企業(yè)對待。此外，諸如稅款與擔保債權的順位、稅收減免核銷等問題要么法律供給不足，要么存在沖突。府院簽署一攬子協議的做法畢竟不是國家層面的法律法規(guī)，很難說能夠長期穩(wěn)定地提供制度供給。

（三）國際做法與經驗

法律問題與社會問題交織是各國破產法實施中共同面臨的問題。自上世紀80年代始，美國破產法研究出現了對破產法目標存在不同認識的兩大派別，一派以杰克森（Thomas H. Jackson）、白耶德（Douglas G. Baird）等學者為代表，采“一元化立法目標”，即債權人利益最大化，將“債權人利益得到滿足的程度作為判斷破產程序正當與否的唯一標準”；另一派以沃倫(Elizabeth Warren)、維斯特布魯克(Lawrence Westbrook)等學者為代表，強調“損失分擔”的“多元化立法目標”，認為“凡是受到企業(yè)破產消極影響的所有利害關系主體的利益均在破產制度設計內”。兩派進行了多年論爭，最后“多元化立法目標”為各國破產法所汲取。因為，“但凡對社會公眾、雇員或投資人有利的處置方法都可能直接或間接地對維護經濟整體繁榮、社會穩(wěn)定、信用良性循環(huán)等有利”。當企業(yè)破產成為常態(tài)后，政府對經濟發(fā)展的追求通過制度設計或政策直接推行，債權人眼前可獲利益分配與政府這些目標相比顯得退居其次了。因此，上世紀80年代以后，英國、法國、德國、美國都修改了自己的破產法，將更為廣泛的立法目標和理念融入其中。美國國會于1978年在司法部建立新的聯邦托管人項目（the United States Trustee Program）作為美國破產制度的忠實看守人（watchdog），監(jiān)管整個破產制度的運行和破產法的實施。U.S.Trustee的宗旨是為所有股東、債權人、債務人和社會公眾服務，從而使誠信的債務人能夠獲得新生，而陷入破產的債務人能將其資產出售以便使資源充分利用。此類政府部門的官方托管人在英國、芬蘭、加拿大、芬蘭、愛爾蘭、蘇格蘭、澳大利亞、新西蘭、毛里求斯、中國香港等多國或地區(qū)都有設立。其主要職責是追蹤破產法實施，為決策者提供實證基礎；管理和監(jiān)督破產從業(yè)者；作為公共管理人管理個人破產案件；追究對破產負有個人責任的董事等公司高管的責任。俄羅斯政府于1992年設立獨立的聯邦企業(yè)重整與破產管理局，其職能包括提出有關破產的法律及規(guī)范性文件、在破產案件中行使國家債權人權利，管理破產從業(yè)者。德國設立了由企業(yè)主繳納、國家控制的勞動保障基金，企業(yè)破產時由該基金清償職工的債權。

在我國，2001年“企業(yè)破產與重整法（草案）”第29條曾規(guī)定管理人的任職資格和考核辦法由國務院另行制定，但在其后的幾次破產法立法修改中，由于認識分歧較大且行政主管部門對此也缺乏經驗，最后提交人大表決的“企業(yè)破產法”刪除了有關管理人任職資格和考核辦法的條文。學者建議我國“設立破產管理局，作為國務院直屬的一個政府部門來負責推動破產法的實施，管理破產方面的行政事務。”

三、破產管理人：對府院協調機制的彌合作用

破產案件審理是“開庭與開會、辦案與辦事、裁判與談判”的結合，其間所涉及的法律之外的其他事務決定了行政權有適度介入的必要。然而，行政權具有主動性與擴張性，在被動性與中立性的司法權面前，天然地顯示其強勢。與此同時，政府注重追求地方經濟發(fā)展等經濟目標和穩(wěn)定壓倒一切的社會政策，這與法院在辦理破產中注重公平公正地解決債權債務清償殊為不同。這就使得府院協調是否能夠堅守行政權只在破產法外部營造良好的配套機制，而破產審理內部做到司法權指導下的私權自治成為隱憂。所以，在辦理破產所涉及的系統(tǒng)工程中，行政權的適度介入應處于缺位與越位之間的平衡狀態(tài)。破產管理人對府院協調機制中行政權與司法權的矛盾或者縫隙起著獨特而重要的彌合作用。

（一）管理人是破產處理中聯結政府與市場的重要力量

一方面，企業(yè)是市場主體，企業(yè)破產是市場行為，是市場經濟條件下企業(yè)參與競爭優(yōu)勝劣汰的自然結果。另一方面，企業(yè)破產衍生的社會問題又需要政府提供公共服務和保障。為此，破產法的實施過程必須引入經濟法的理念，需要國家的適當介入，解決各種社會資源的合理配置，維護整體利益。從這種意義上講，政府參與破產處理本質就是一種“國家干預”。破產管理人一般由律師事務所、會計師事務所、清算事務所等社會中介機構擔任。經濟法原理認為，包括社會中介機構在內的中介組織是“介入國家與市場主體之間的輔助管理主體”，其存在的意義并不在于本身能夠創(chuàng)造價值，而在于為市場經濟機制更好更多地產出價值起到促進作用，處于“國家與市場主體管理與被管理鏈條的中間環(huán)節(jié)”。在市場經濟條件下，國家無法進入市場主體內部對其實際經營內容進行監(jiān)管，但現代市場尤其是現代金融市場對市場主體經營內容的真實性和完整性有著越來越高的要求。這時，客觀上就需要一支監(jiān)管力量既獨立于國家和市場，又能同時防止國家對市場的監(jiān)管缺位或過度監(jiān)管，人們通過設立各種獨立的社會中介機構解決這一矛盾。管理人是破產案件受理后依法成立的，在法院的指導和監(jiān)督之下全面接管債務人企業(yè)并負責債務人財產的保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。企業(yè)破產法專門對管理人在破產程序中的勤勉和忠實義務作出規(guī)定。上述三類社會中介機構正是通過自己的特殊職能和專業(yè)知識在依法履行管理人職責之時，起到了聯結國家和市場主體的重要作用。

（二）管理人是保障法院中立地位的程序推動者

企業(yè)破產法第二十五條規(guī)定了接管、調查、管理和處分債務人財產、提議召開債權人會議等主要職責。管理人是破產程序的推動者是破產法對管理人的基本要求。管理人接管破產企業(yè)后，需要積極主動地與政府部門進行溝通，利用自己的專業(yè)知識和素養(yǎng)推進解決所有難題。以房地產企業(yè)破產為例，除了債權債務清理外，還可能需要與規(guī)劃局、房管局、稅務局、房產交易中心、民防辦公室、環(huán)保局、消防局、供電、供水、質量技術監(jiān)督等十幾個部門，就復建、繳費、辦證等溝通協調。如某房地產企業(yè)破產案中，管理人接管后歷經兩年時間，共計與21個政府部門反復溝通協調，最終將大產證辦理完畢。管理人的上述工作使人民法院可以脫身于具體的行政性管理事務，有利于保障法院中立的裁判者地位。

（三）主導預重整程序是管理人填補府院協調空隙的重要地帶

我國現行法律沒有規(guī)定預重整制度，浙江高院2013年出臺的《關于企業(yè)破產案件簡易審若干問題的紀要》規(guī)定了破產案件預登記制度，雖然沒有預重整的明確提法，但隱含了預重整的用意?！度珖ㄔ浩飘a審判工作會議紀要》第二十二條對“探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接”作出規(guī)定。庭內重整是在法院主導下，由管理人接管企業(yè)并制訂重整計劃草案，或在管理人監(jiān)督下由債務人自行營業(yè)并制訂重整計劃案。預重整程序中，法院進行預登記或破產立案審查。相比庭內重整，預重整有著節(jié)約時間和金錢成本的顯著優(yōu)勢，律師事務所、會計師事務所為預重整提供專業(yè)服務成為市場的客觀需要。在預重整程序中，無論是法院指定臨時管理人還是債權人聘請專業(yè)團隊，社會中介機構作為獨立的第三方機構，在主導預重整程序的同時實現對債務人的監(jiān)督，同時對債務人資產負債情況進行合理的信息披露，保障債權人的知情權。因而，在預重整這塊司法權與行政權未深度介入的中間地帶，管理人（或社會中介機構）以其相對獨立的法律地位和專業(yè)知識、執(zhí)業(yè)能力保障預重整程序的合法性與公信力。

四、問題與建議：對完善管理人制度的思考

各地高級法院或中級法院根據2006年《企業(yè)破產法》和最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》編制了管理人名冊。相比以往的清算組，破產管理人的專業(yè)素養(yǎng)與執(zhí)業(yè)能力大大增強，是破產案件審理至關重要的因素。然而，破產管理人制度實施中亦產生了不少問題，需要及時加以解決。

（一）存在的問題

1.管理人機構規(guī)模與案件“大小”不匹配

最高法院《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第十條規(guī)定“人民法院應當根據本轄區(qū)社會中介機構……的實際情況，結合其執(zhí)業(yè)業(yè)績、能力、專業(yè)水準、社會中介機構的規(guī)模、辦理企業(yè)破產案件的經驗等因素制定管理人評分標準”。上海高院在兩次名冊編制中都采用了兩輪評分制，第一輪評分標準雖由“機構規(guī)模、執(zhí)業(yè)業(yè)績、專業(yè)經驗、責任承擔能力”四項組成，但由于機構規(guī)模主要考察專業(yè)人員數量、執(zhí)業(yè)業(yè)績主要考察年均業(yè)務收入、責任承擔能力則合伙所得分高于個人所，由此，除了專業(yè)經驗外，執(zhí)業(yè)業(yè)績與責任承擔能力都與機構規(guī)模相關。因此，機構規(guī)模因素其實在評分標準里占比最高。這樣，得分靠前能夠進入第二輪評審的其實都是行業(yè)內規(guī)模較大的機構。

在一些債務人資產負債較多的破產案件中，規(guī)模大的機構自然具有專業(yè)人員充足、分支機構多而有利于查控財產的團隊優(yōu)勢。然而，近幾年破產案件卻是資產較少或無產可破案件較多。特別隨著“執(zhí)轉破”程序的推進，此類案件大量增加。 2018年，上海法院正式受理“破”字號案件409件，其中約300件由執(zhí)行程序移送破產，占80%以上。這當中多數案件又屬于“經過執(zhí)行程序查無可供執(zhí)行的財產”。面對資產較少或者無產可破案件，規(guī)模大的機構不僅難以發(fā)揮自身優(yōu)勢，相反因管理人報酬收取難而用人成本高還很可能出現“虧損”。實踐中，有些機構為節(jié)約成本指派新人進入管理人團隊負責與破產法官的對接，新人對破產流程完全生疏，需要破產法官無奈“手把手從頭教起”。

2.人員流動性強，管理人資格承繼引困惑

擔任管理人的破產團隊人員流動會帶來破產案件審理與管理人資格承繼的雙重問題。比如，已審理三年的某破產案件，擔任該案管理人的機構因破產團隊全部成員離職，向法院申請更換全部管理人成員。關于人員流動對管理人資格承繼的影響體現在兩方面，一方面接收人員流入的機構希望承繼該管理人機構，而另一方面，原機構又希望保留該管理人資格。最高法院《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》在制定之時并未考慮到該類問題，實務中隨著中介機構人員流動乃至機構合并分立的不斷出現，迫切需要制定新的規(guī)則以呼應實踐需求。

3.管理人法律地位沒有得到認同

自《企業(yè)破產法》于2007年6月1日實施算起，破產管理人制度已正式引入12年，然而社會各界對破產管理人的法律地位仍缺乏必要認識。特別是辦理破產案件需對接的諸如社保、公積金、稅務、房產等相關部門，由于缺乏對管理人的認識與重視，當管理人持法院指定管理人決定書、管理人印鑒等前往辦理相關業(yè)務時，往往不予配合，很多情況下需要法官親自前往調查。管理人法律地位和調查權利不受尊重，大大降低了破產案件的審理效率。

（二）對策建議

1.建立并啟用個人管理人名冊

最高法院《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第十七條規(guī)定，對于事實清楚、債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的企業(yè)破產案件，法院可以指定管理人名冊中的個人為管理人。隨著執(zhí)行程序移送破產審查案件大量增加，當前十分有必要建立個人管理人名冊并啟動該名冊。從廣州中院統(tǒng)計情況看，該院于2017年8月15日集中受理的104件“僵尸企業(yè)”破產及強制清算案件，以“三無”案件為主，截止2018年6月15日，機構管理人審結率為67.53%，個人管理人審結率為66.67%，無明顯差別?？梢?，個人管理人勝任該類案件的破產管理。另外，也可在機構管理人中產生“公益管理人”，集中對無產可破案件進行破產管理，發(fā)揮集約效用。

2.保障破產經費及管理人報酬

社會中介機構通過向全社會提供專業(yè)服務以獲取應得報酬，進而立足市場。為解決無產可破案件面臨的破產費用及管理人報酬短缺問題，各地通過政府撥款、有產可破案件提留及社會募集等方式，籌集保障無產可破案件必要的啟動資金及管理人報酬。上海高院經與市財政局共同研究，于2018年8月出臺了《企業(yè)破產工作經費管理辦法（試行）》，由市財政為符合條件的無產可破或小額財產不足支付破產費用案件墊付最基本的破產費用和管理人報酬。該辦法的出臺在最基礎層面解決了無產可破案件經費來源。目前需要各法院盡快理順審批流程，加快審批進度，將《管理辦法》真正落地，切實保護破產管理人的履職積極性。

3.對管理人名冊實行動態(tài)管理

隨著破產案件集中管轄和專業(yè)化審理程度提升，以及“執(zhí)轉破”的持續(xù)推進，可以預見破產案件總量將持續(xù)大幅度增加。因此有必要及時更新和調整管理人名冊，使在冊管理人數量與破產案件審理數量、工作量相適應，每個管理人有精力和時間辦好每起破產案件。同時，加大對在冊管理人的考核力度，做到優(yōu)勝汰劣，實現對名冊的動態(tài)管理。

正如世界銀行對中國辦理破產診斷報告所述，我國在提升破產管理人制度方面存在很大空間。除了《企業(yè)破產法》及最高法院《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》外，目前對破產管理人制度的規(guī)定多見于地方性的，在全國各地并不統(tǒng)一。在全國范圍內對破產管理人的資格、任命、監(jiān)督、薪酬、制裁和道德規(guī)范制定一套明確的規(guī)則，似乎是我國現階段在破產管理人制度方面可以采取的最重要步驟之一。在體制機制方面，世行上述報告建議深入評估我國不同省、市、自治區(qū)對破產管理人的監(jiān)管模式效果，選擇正確的監(jiān)管模式，通過設立公共破產監(jiān)管機構與破產管理人協會，以內部管理與外部監(jiān)管相結合的方式改善當前破產管理人的體制機制。