閆蒙娜

摘 要：民商法是商品經(jīng)濟活動中重要法律保障，可確保參與經(jīng)營活動的各個主體在公平、公正的市場環(huán)境中進行交易。而民俗習慣作為一種制度性社會事實，對于實現(xiàn)法律的社會目的具有十分重要的影響。因此，在對民商法法源地位進行研究與分析的過程中，需能從民俗習慣的視角對二者的關(guān)系進行探究。即，應基于法律視角，對民俗習慣的定位，確保其可作為民商法法源。在此基礎上對其法源地位進一步了解后，發(fā)現(xiàn)民俗習慣是構(gòu)建民商法體系的法理依據(jù)、也是民商法法源的效力依據(jù)。

關(guān)鍵詞：民俗習慣;視角;民商法發(fā)源;地位

引言：

在以民俗習慣為視角對民商法發(fā)源地位進行探究與分析的過程中，應對法律的不完善問題上建立正確的認識。即，縱觀整個法律系統(tǒng)，任何一項法律體系的構(gòu)建，無論法規(guī)法規(guī)設置的多么詳盡，但終歸難免出現(xiàn)一定的漏洞。尤其，在市場經(jīng)濟背景下，新型的行業(yè)與產(chǎn)業(yè)層次不窮，而對其進行規(guī)制與管理的過程中，不免會出現(xiàn)一定的局限性。而民商法作為中國法律體系中，重要組成部分。在社會大環(huán)境急劇變化的過程中，各種管理機制與運行手段等，仍會展現(xiàn)出相應的問題。即，不夠合理與完善的民商法體系，對國家私有財產(chǎn)的保護、保障社會治安的穩(wěn)定等，在充分體現(xiàn)出十分重要的促進作用同時，針對社會制度性的社會事實方面還沒有獲得應有的重視。而社會的發(fā)展、財富的建立與累積，都需基于安全的環(huán)境中，才可保證財產(chǎn)所有人能更安心的投入到國家建設進程中。因此，應結(jié)合民俗習慣對民俗法的法源地位進行全面、深入的探析。

一、基于法律視角，對民俗習慣的定位

以民俗習慣為視角探討民商法發(fā)源地位的過程中，應首先以辯證的思想，先從法律的角度對其進行定位。即，民俗習慣是否可作為民商法法源，需明確法源理論基本立場。同時，應全面了解法律法源不僅限于正式的成文法，同時，還包括法理、習慣及判例等效力不等的非正式淵源或準法源。而在對民俗習慣進行定位的過程中，應對其性質(zhì)進行相應的判定。即，無需將其定位成法律規(guī)范，可將其認定為法律淵源?；诖耍瑢τ诿袼琢晳T可否作民商法的法源也可進行確立。倘若將法律淵源定義成為具有約束力的法律依據(jù)，會導致其與“法律規(guī)范”相混淆。從這個層面上來進行分析的話，民俗習慣不可作為民商法的法源。而若將“約束力的法律依據(jù)”與“法律規(guī)范”進行區(qū)分的話，可利用“有說服力的論據(jù)”對法律淵源進行解釋。由此，民俗習慣就可被認定為民商法的法源。而在這個過程中，必須從社會動態(tài)的發(fā)展視角，對民俗習慣對民商法的影響力進行界定。在民俗習慣被作為具有一定效力的法源時，應嚴格設定條件，令其能真正發(fā)揮作用，促使構(gòu)架科學、完善的民商法體系。

二、民俗習慣是構(gòu)建民商法體系的法理依據(jù)

關(guān)于民俗習慣是民商法范媛的法理依據(jù)的論述，應從社會歷史的視角更深入探索與研究其中的奧秘。對于利用禮俗把控行為尺度的人類，對于民俗習慣所產(chǎn)生的認同感使極大的。甚至，人們已經(jīng)默認不得違法、違背這種非明文的規(guī)范制度。而這樣一種社會形態(tài)的形成 ，并不是由國家的管理機構(gòu)決定的，更不是基于立法機關(guān)立法所強制施行的。而是基于民間不同時代的人們對生活經(jīng)驗與知識逐漸生成的自發(fā)秩序與規(guī)則。而基于這種較為原始的狀態(tài)下，習慣法的效力只適合在小型的社會群體。而所謂的“習慣法”，主要是基于人們傳統(tǒng)認知。即人們認為風尚禮俗更適合社會的群體生活，利于維系社會秩序。同時，在確保人們獲得相同的利益，并不損害他們的基礎上，促使這樣的習慣被沿襲下來，并輾轉(zhuǎn)流傳，最終形成沒有明文的習慣法。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人類文明的進步，習慣法需在現(xiàn)代法治國家背景下對其進行重新審視。而民俗習慣作為為民間流傳使用的風尚禮俗形成的習慣法，應對相應的權(quán)利與義務，及其合法性進行再認定與確認。在明確民俗習慣的法源地位的同時，應確保其不與現(xiàn)代民主法治理念不沖突。民俗習慣被設定為民商法發(fā)源的法理依據(jù)，應保障其在具備嚴格限制性條件基礎上加以論證。從而，確保民商法的實質(zhì)內(nèi)容能獲得大眾的認可，并具有一定的法律約束效力。

三、民俗習慣使民商法法源的效力依據(jù)

從某種層面上來說，民俗習慣很多時候并不具備強有力的法律約束力。但其在特殊的情形下，需對相應的民商行為、法律適用性上進行積極的影響。從這個維度上，看充分的體現(xiàn)出民俗習慣存在的根本意義。其可作為民商法法源的效力依據(jù)，并將其作用在具體的法律法規(guī)建設上。通常來講，將民俗習慣認定為民商法法源的效力，需具備成文法規(guī)則的指向性依據(jù)。一方面，可將其作為一般法源。具體來將，就是將其劃為普通的接納民俗習慣的法源。例如中國的臺灣、日本等都是以這樣的形式去具體實施立法事宜的。而在參考相應的民俗習慣，去對民商法的法律法律進行豐富與完善的過程中，也充分體現(xiàn)出其所具備的直接效力。而另一方面，需限制性的去對民俗習慣進行應用，既要體現(xiàn)出當事人的真實意識，還要嚴格遵循誠實守信的原則。同時，民俗習慣在作為法源效力時，還需最大化滿足與保護各方人員的利益需求。在這個過程中，需當事人在不斷的實踐及反復出現(xiàn)的民俗習慣的確認。致使其有理由信賴民商法的公共性與公正性，確保當事人都能獲得相同的對待。而這種信賴使正當?shù)?、合理的，更是值得保護與期待的。從這個層面，突顯出民俗習慣的間接法源效力。基于此，可明確對民商法的完善提供重要支撐的法律原則使公序良俗。

結(jié)語：

總之，以民俗習慣為視角探討民商法法源地位的過程中，應首先從辯證的角度對二者的關(guān)聯(lián)性進行分析。在保證的確可將民俗習慣作為民商法法源的基礎上，在其主要的法源地位進行全面的了解與探析。并最終獲得結(jié)論， 民俗習慣對民商法可產(chǎn)生直接法理依據(jù)與間接法律依據(jù)。同時，民俗習慣是民商法法源的效力依據(jù)。

參考文獻：

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