謝學(xué)軍 趙江琳

知識產(chǎn)權(quán)案件的司法鑒定是指在知識產(chǎn)權(quán)案件中，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。鑒定對于知識產(chǎn)權(quán)案件的順利判決至關(guān)重要、必不可少。近年來，電子信息技術(shù)飛速發(fā)展，為知識產(chǎn)權(quán)案件司法鑒定帶來了哪些新的挑戰(zhàn)？制約知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定在電子信息技術(shù)領(lǐng)域發(fā)揮作用的因素又有哪些？該如何應(yīng)對呢？

電子信息技術(shù)的發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)案件司法鑒定帶來新挑戰(zhàn)

近十年間，電子信息領(lǐng)域技術(shù)的飛速發(fā)展，為知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人按照法律要求準(zhǔn)確判斷技術(shù)問題，提出了新的挑戰(zhàn)。

一是技術(shù)難度加大，鑒定需要多機(jī)構(gòu)聯(lián)合解決。近年來，集成電路及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)案件，需要解決的技術(shù)問題越來越多，難度和個性差異越來越大，很多問題單一的第三方檢測機(jī)構(gòu)無法提供完整檢測方案，需要鑒定專家和不同的科研院所、實驗室以及具有深入的專業(yè)知識研究人員反復(fù)探討測試方案，方可解決。

二是證據(jù)原因或者侵權(quán)產(chǎn)品的隱蔽手段，需要鑒定機(jī)構(gòu)抽絲剝繭。對于涉及軟件的刑事案件，權(quán)利人在報案之前，往往只能取得嫌疑人的產(chǎn)品，產(chǎn)品上的控制軟件大多是不可閱讀的目標(biāo)代碼。鑒定人員需要將雙方的目標(biāo)代碼進(jìn)行反編譯，尋找其中相同的類名、函數(shù)名等作為可能存在侵權(quán)犯罪的初步線索，以支持公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步立案取證。民事案件與刑事案件不同，即使原告無法舉證被告源代碼，法院也可以依職權(quán)要求被告提供。即便如此，對代碼的全面對比，仍然需要鑒定人員設(shè)想到各種可能的情形，需要鑒定人員更加認(rèn)真仔細(xì)，設(shè)想各種可能性，抽絲剝繭，尋找真相。

三是軟件技術(shù)開發(fā)合同類案件，需要鑒定機(jī)構(gòu)投入大量人力物力。軟件技術(shù)合同開發(fā)類案件的爭議焦點往往集中于開發(fā)方未完成合同或技術(shù)需求所確定的功能項，此類案件需要鑒定機(jī)構(gòu)針對功能項，設(shè)計測試用例，逐一核實;對于軟件承載能力、穩(wěn)定性、反應(yīng)速度等，測試用例設(shè)計是否科學(xué)也會影響鑒定結(jié)論。

四是知識產(chǎn)權(quán)司法實踐的不斷發(fā)展，給鑒定機(jī)構(gòu)提出了更高的要求。對于著作權(quán)案件，思想與表達(dá)的界限如何劃分，一直是司法實踐中的難點，網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)方面的爭論尤其突出。網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)，在案件中比較的重點是什么，鑒定機(jī)構(gòu)與法院一樣，始終在進(jìn)行探索與嘗試。游戲玩法的對比，需要當(dāng)事人、法院和鑒定機(jī)構(gòu)綜合提煉，與角色、服裝、道具以及文字介紹比較不同，后者與傳統(tǒng)美術(shù)作品和文字作品的比較相類似，而對游戲玩法的綜合提煉對鑒定機(jī)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)。

制約知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定在電子信息技術(shù)領(lǐng)域發(fā)揮作用的因素

知識產(chǎn)權(quán)案件司法鑒定事業(yè)伴隨我國知識產(chǎn)權(quán)制度的確立以及司法實踐的深入產(chǎn)生、發(fā)展和完善。伴隨著2017年司法部文件的出臺，各種內(nèi)部和外部的因素共同成為制約鑒定事業(yè)發(fā)展的因素，知識產(chǎn)權(quán)鑒定事業(yè)走到了岔路口。

一是司法部系列文件取消知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的官方資質(zhì)，將導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)魚龍混雜，鑒定市場混亂。以往獲批的知識產(chǎn)權(quán)類鑒定機(jī)構(gòu)，大多依托政府機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、高等院校，這些機(jī)構(gòu)不僅要遵守鑒定相關(guān)管理規(guī)定，還需要按照上級主管機(jī)關(guān)的規(guī)章制度規(guī)范運行，整體上管理水平較高。如果按照司法部的文件要求，司法廳局注銷所有知識產(chǎn)權(quán)類的鑒定機(jī)構(gòu)后，原有各鑒定機(jī)構(gòu)要在市場上自生自滅，同時可能會有各種背景的機(jī)構(gòu)到工商新設(shè)登記或擴(kuò)大經(jīng)營范圍，工商行政部門不可能像司法廳局對這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格管理。未來的知識產(chǎn)權(quán)鑒定有可能是魚龍混雜，在這樣的生存環(huán)境中，各機(jī)構(gòu)出具的報告，難以保證其公正客觀性，將會給知識產(chǎn)權(quán)案件的審判帶來巨大沖擊。

二是知識產(chǎn)權(quán)鑒定人的數(shù)量和專業(yè)領(lǐng)域不能滿足鑒定需求。按照相關(guān)管理規(guī)定，鑒定人在提交申請和職稱、專業(yè)水準(zhǔn)的若干證明材料后，需要經(jīng)過司法行政部門組織的考試，才能夠領(lǐng)取鑒定人證書。在北京，原有的鑒定人考試半年或一個季度組織一次，這種考核的方式不適用于知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)。知識產(chǎn)權(quán)鑒定的特點是技術(shù)領(lǐng)域廣泛，同樣是集成電路領(lǐng)域，設(shè)計和工藝也由不同的科技人員負(fù)責(zé)，這就要求鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定時，需要隨時匹配最合適的細(xì)分領(lǐng)域的鑒定人員。

三是知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和操作流程。知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，全國范圍內(nèi)陸續(xù)成立的機(jī)構(gòu)只有不到50家，其中還有一些并未實際開展業(yè)務(wù)。在過去的20多年間，知識產(chǎn)權(quán)鑒定業(yè)務(wù)從無到有，包括鑒定事項、鑒定方法都是由各個機(jī)構(gòu)逐漸摸索，彼此之間交流不夠充分，即便有交流，也難以達(dá)成一致意見。由于各機(jī)構(gòu)所執(zhí)行的操作流程和判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，造成同樣的鑒定材料，在不同機(jī)構(gòu)會得出不同的鑒定結(jié)論，造成法院或當(dāng)事人無無所適從，也損壞了知識產(chǎn)權(quán)鑒定行業(yè)的整體形象。

四是第三方檢測機(jī)構(gòu)及輔助工具不能滿足鑒定工作的實際需要。知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)所接受的鑒定委托，涉及各個技術(shù)領(lǐng)域，因此，沒有任何一家機(jī)構(gòu)建立自己的分析檢測實驗室，在鑒定過程中，如果需要檢測分析，比如成分檢測、功能測試、電路圖剖析等，鑒定機(jī)構(gòu)會尋找合適的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行配合。第三方檢測機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多，但其具有的設(shè)備和檢測能力、經(jīng)驗參差不齊，鑒定機(jī)構(gòu)難以充分了解，曾經(jīng)出現(xiàn)過檢測機(jī)構(gòu)接受了檢測委托，但過程中由于各種原因退委托的情況。尤其是當(dāng)檢測的項目不是常規(guī)項目的時候，鑒定機(jī)構(gòu)往往會詢問十幾家機(jī)構(gòu)都無法解決問題。另外，有的高校院系有滿足需要的設(shè)備，教授們也具有豐富的檢測經(jīng)驗，但實驗室不是獨立機(jī)構(gòu)，無法出具蓋章的檢測報告。再有，很多檢測項目不是標(biāo)準(zhǔn)檢測項目，檢測機(jī)構(gòu)沒有包含該項目的CMA或CNAS認(rèn)證證書，當(dāng)事人往往會對機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和檢測的方法提出質(zhì)疑。上述種種困難，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)不愿意接受包含非常規(guī)檢測的鑒定委托，這類案件的審判難以順利進(jìn)行。

進(jìn)一步發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)在電子信息領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)案件中的作用

2017年，司法部系列文件后，各地司法廳局逐漸注銷四類外鑒定機(jī)構(gòu)，那么案件中的復(fù)雜技術(shù)問題如何解決？知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)是司法審判中不可或缺的第三方中立機(jī)構(gòu)，取消對其監(jiān)管，將對技術(shù)難度較大案件司法審判的順利進(jìn)行造成沖擊，尤其是電子信息和生物醫(yī)藥領(lǐng)域的案件。因此，針對如何進(jìn)一步發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)在電子信息領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)案件中的作用提出如下建議。

一是將知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)重新納入司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理范疇。

知識產(chǎn)權(quán)鑒定事業(yè)發(fā)展的20多年間，各鑒定機(jī)構(gòu)協(xié)助法院處理了大量具有國際和國內(nèi)影響力的案件，最高院每年評選出的知識產(chǎn)權(quán)十大案例中，涉及復(fù)雜技術(shù)的專利、商業(yè)秘密和軟件著作權(quán)的案件，都需要鑒定機(jī)構(gòu)的參與。近些年來，法院系統(tǒng)采用技術(shù)調(diào)查官、專家陪審員、專家輔助人的方式，參與分析案件中的技術(shù)問題，對于相對簡單、不需要檢測以及大量對比的案件，已經(jīng)可以順利解決，但是對于電子信息領(lǐng)域的、技術(shù)復(fù)雜的、需要第三方檢測的、工作量大的案件，仍然需要鑒定機(jī)構(gòu)協(xié)助辦理，知識產(chǎn)權(quán)鑒定仍然有其必不可少的社會需求。在這樣的現(xiàn)狀下，司法行政部門取消對知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的管理，并且注銷這些機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，讓各級公檢法機(jī)關(guān)在需要時自行去市場上尋找可能完全不了解的機(jī)構(gòu)，會造成混亂，會給權(quán)利的尋租創(chuàng)造機(jī)會，確實不符合社會的需求。

司法行政部門對四類內(nèi)機(jī)構(gòu)的行政審批，來源于行政授權(quán)。2005年人大常委會的決定中，將法醫(yī)、物證、聲像資料列為必須統(tǒng)一管理的三類，其他類別需要由司法部商兩高確認(rèn)是否納入管理。兩年前，環(huán)境檢測類機(jī)構(gòu)被納入強(qiáng)制管理的第四類。因此，建議將知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)納入統(tǒng)一管理的第五類機(jī)構(gòu)，同時制定符合需求的鑒定人考試辦法，使有專業(yè)水平又符合要求的人員能夠及時加入鑒定機(jī)構(gòu)，滿足各種技術(shù)領(lǐng)域鑒定的需求。

二是知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)行業(yè)建設(shè)。

20多年間，全國各地的知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)各自為政，各機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)流程不統(tǒng)一，也是造成同樣的鑒定材料，在不同機(jī)構(gòu)得出不同鑒定結(jié)論的重要因素。

2019年，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會組織成立了知識產(chǎn)權(quán)鑒定專業(yè)委員會，將全國各地的知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)集合起來，希望能夠在鑒定標(biāo)準(zhǔn)的制定、鑒定流程的統(tǒng)一、疑難案件的討論方面發(fā)揮作用，樹立知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的整體形象。

三是知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)機(jī)構(gòu)內(nèi)部建設(shè)。

打鐵還需自身硬，知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)是否能長期生存，除了司法審判的客觀需求之外，更重要的是對技術(shù)問題的判斷是否準(zhǔn)確，鑒定報告的撰寫是否符合法院的要求。個別鑒定機(jī)構(gòu)甚至還在報告中使用“落入專利的保護(hù)范圍”“使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密”等這種十幾年前已經(jīng)明確超越范圍的鑒定結(jié)論。法院和當(dāng)事人對知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的意見主要包括鑒定周期長、鑒定結(jié)論不正確以及鑒定費用高等。因此，各鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)自身建設(shè)，縮短鑒定周期，嚴(yán)格鑒定流程監(jiān)管，嚴(yán)肅工作紀(jì)律，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律和前沿案件的研究，努力提高鑒定水平。

四是建立第三方檢測機(jī)構(gòu)協(xié)作網(wǎng)，加強(qiáng)對比軟件的開發(fā)。

知識產(chǎn)權(quán)在鑒定過程中，往往需要第三方檢測機(jī)構(gòu)提供協(xié)助，尤其是集成電路或電子類產(chǎn)品案件、化工醫(yī)藥產(chǎn)品案件。社會上的檢測機(jī)構(gòu)分散，各機(jī)構(gòu)資質(zhì)、設(shè)備、能力不同，造成鑒定機(jī)構(gòu)尋找合適的檢測機(jī)構(gòu)要花費大量的時間和精力。如果能夠建立第三方檢測平臺，各機(jī)構(gòu)公開具有的設(shè)備和檢測項目，將會為檢測機(jī)構(gòu)的確定帶來極大便利。

此外，軟件類鑒定往往需要對比軟件進(jìn)行代碼的比較，現(xiàn)有對比軟件難以滿足需求，尤其是當(dāng)代碼行超過百萬行，或者對方軟件改頭換面，更改變量名函數(shù)名，更改代碼段所在的位置或?qū)⒋a放在不同子文件中時。因此，如果能夠開發(fā)識別改頭換面代碼、可以進(jìn)行大范圍交叉檢索、可以對比超百萬行代碼的對比軟件，將極大的減輕鑒定人員人工工作量，為鑒定工作帶來便利。

電子信息技術(shù)的發(fā)展速度遠(yuǎn)高于其他傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域，在糾紛發(fā)生時，對法律的適用、司法審判以及配套的鑒定等項工作不斷提出新的挑戰(zhàn)和更高的要求。社會應(yīng)當(dāng)給予知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)更多的關(guān)注和認(rèn)同，機(jī)構(gòu)亦應(yīng)在主管機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，在行業(yè)協(xié)會的幫助下，苦練內(nèi)功，不斷提高自身能力，兢兢業(yè)業(yè)的配合公檢法機(jī)關(guān)完成鑒定工作，讓人民群眾在每一件司法案件中感受到公平正義。