王顯勇

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

2018年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)，該通知修改了《民事案件案由規(guī)定》，在“一般人格權(quán)糾紛”項下增加“平等就業(yè)權(quán)糾紛”。這個規(guī)定將平等就業(yè)權(quán)糾紛確定為一般人格權(quán)糾紛項下的獨立案由，暫時緩解了長期籠罩在反就業(yè)歧視法律制度上的名分問題，借名訴訟的時代將一去不返，真正意義上的平等就業(yè)權(quán)訴訟由此開啟。然而，這僅僅是一個開始?！吨腥A人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)與《中華人民共和國就業(yè)促進法》(以下簡稱《就業(yè)促進法》)已經(jīng)開啟了平等就業(yè)權(quán)的權(quán)利之門，晚到的訴訟之門是否能夠名副其實還值得進一步探究。權(quán)利保護之途任重道遠，如何攜名分而令法治暢通，實有諸多問題需要在司法實踐中不斷呈現(xiàn)與化解，并通過立法在制度層面予以完善。

一、引言：現(xiàn)行法律規(guī)定、司法救濟及問題的提出

(一)現(xiàn)行法律規(guī)定：確權(quán)、禁行和司法救濟

中國現(xiàn)行反就業(yè)歧視法律制度被視為特別的私法，采用確權(quán)、禁行和司法救濟的制度模式。一是確立平等就業(yè)權(quán)?！秳趧臃ā返谌龡l和《就業(yè)促進法》第三條都明確規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)權(quán)。二是禁止就業(yè)歧視行為?！毒蜆I(yè)促進法》第三章“公平就業(yè)”禁止基于民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者等七種因素所產(chǎn)生的就業(yè)歧視行為。三是構(gòu)建司法救濟機制，反就業(yè)歧視法律制度司法救濟予以實施?！毒蜆I(yè)促進法》第六十二條規(guī)定了民事訴訟機制，第六十八條規(guī)定了補償性民事賠償責(zé)任制度。

(二)司法救濟：人格侵權(quán)爭議和勞動爭議雙軌并行

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“平等就業(yè)權(quán)”或“就業(yè)歧視”為關(guān)鍵詞收集查閱了所有的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前司法救濟現(xiàn)狀中人格侵權(quán)爭議案件和勞動爭議案件雙軌并行。在“平等就業(yè)權(quán)糾紛”被最高人民法院確立為“一般人格權(quán)糾紛”下的獨立案由后，這種訴訟案由雙軌并行的運行機制不會改變。具體可以歸類為兩大類六小類。

1.第一大類：招錄階段的平等就業(yè)權(quán)糾紛

按照案件的性質(zhì)，這些爭議可以分為三個小類。第一小類是基于勞動爭議提出的平等就業(yè)權(quán)糾紛。在肖春輝訴環(huán)勝公司勞動爭議糾紛案(1)參見廣東省深圳市中級人民法院(2010)深中法民六初字第1032號。中，法院基于締約過失而判決被告賠償原告的經(jīng)濟損失。第二小類是基于勞動爭議提起但被法院認定為侵權(quán)爭議的平等就業(yè)權(quán)糾紛，如寧某訴湖南省某農(nóng)村信用社勞動爭議案(2)參見湖南省安鄉(xiāng)縣人民法院(2014)安民初字第331號。、王某訴江蘇某科技公司勞動爭議案(3)參見江蘇省鎮(zhèn)江市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院(2015)鎮(zhèn)經(jīng)民初字第00061號。，這些案件都是由勞動爭議案件轉(zhuǎn)為人格權(quán)侵權(quán)糾紛。第三小類是基于人格侵權(quán)糾紛提出的平等就業(yè)權(quán)爭議。該小類又可以具體分為三種：一是一般人格權(quán)糾紛，如衣某訴某通訊股份公司人格侵權(quán)案(4)參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第1017號。、郭某訴某烹飪學(xué)校人格侵權(quán)案(5)參見浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第101號。，實踐中大部分招錄階段的就業(yè)歧視爭議就是基于一般人格權(quán)爭議而提出的；二是隱私權(quán)糾紛，如陳某訴某航天公司侵犯隱私權(quán)案(6)參見湖南省長沙市中級人民法院(2015)長中民一終字第02636號。；三是名譽權(quán)糾紛，如邢某訴某公司侵犯名譽權(quán)案(7)參見陜西省西安市碑林區(qū)人民法院(2012)碑民二初字第01098號。。

2.第二大類：勞動合同階段的平等就業(yè)權(quán)糾紛

勞動合同階段的平等就業(yè)權(quán)糾紛大都涉及人格侵權(quán)責(zé)任與勞動合同責(zé)任的競合。這類平等就業(yè)權(quán)糾紛在實踐中可以分為三個小類。第一小類是勞動者提起人格侵權(quán)訴訟，但是訴訟請求中包含工資損失。在樊某與珠海某物業(yè)公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案(8)參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2019)粵0402民初6356號。中，法院認為，物業(yè)公司在履行勞動合同過程中因為樊某懷孕而將其辭退，構(gòu)成對其平等就業(yè)權(quán)的侵害，并支持了原告所要求的孕期工資損失。但是，在諶某訴某公司人格侵權(quán)案(9)參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民一初字第2828號。中，法院認為，工資請求應(yīng)當(dāng)通過勞動爭議予以解決，并以與本案不屬于同一法律關(guān)系為由而不予處理。第二小類是勞動者以勞動合同糾紛為案由提出違法解除或者同工同酬請求，如王某與上海某培訓(xùn)中心勞動爭議案(10)參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民一(民)初字第4034號。、陳某與某公司勞動爭議案(11)參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民一終字第4208號。、肖某與上海某清洗系統(tǒng)工程有限公司勞動爭議案(12)參見上海市金山區(qū)人民法院(2010)金民三(民)初字第1563號。。第三小類是勞動者以勞動合同糾紛為案由提出雙重請求，既主張勞動合同法上的違法解除或同工同酬，又主張侵犯平等就業(yè)權(quán)。對于這類案件，法院有兩種不同的做法。一種做法是法院基于案件勞動爭議性質(zhì)而對侵權(quán)請求不予處理。在蔡某與沃爾瑪公司勞動爭議案(13)參見廣東省廣州市中級人民法院(2011)穗中法民一終字第3174號。中，二審法院認為一審原告要求賠償精神損失及書面道歉的訴訟請求屬于侵權(quán)法律關(guān)系，不屬于勞動爭議案件處理范疇，本案不予處理。另一種做法是法院對違約請求和侵權(quán)請求同時進行審理，分別進行認定。在車某與唐山某鋼鐵有限公司案(14)參見河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院(2012)豐民初字第388號。中，法院在認定違法解除后，對是否構(gòu)成就業(yè)歧視進行了審查。在沈某與廣東某環(huán)?？萍脊煞萦邢薰緞趧訝幾h案(15)參見廣東省廣州市中級人民法院(2011)穗中法民一終字第4942號。、鐘某與某微密科技公司勞動爭議案(16)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2010)錫民終字第1174號。中，法院也對是否構(gòu)成違法解除、是否構(gòu)成就業(yè)歧視分別進行了審查。

(三)問題的提出

1.平等就業(yè)權(quán)糾紛的法律性質(zhì)是什么

人格侵權(quán)和勞動爭議并行的雙軌現(xiàn)狀映射出被定性為人格侵權(quán)的平等就業(yè)權(quán)糾紛仍未反映出平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)特質(zhì)，仍是借人格權(quán)之名進行獨立訴訟，使得反就業(yè)歧視法律制度無法得到良好實施。平等就業(yè)權(quán)糾紛是一個綜合性的糾紛類型，既包含精神損害又包含物質(zhì)損害，現(xiàn)行的人格侵權(quán)和勞動爭議都側(cè)重于保護其中某一方面的法益：人格侵權(quán)側(cè)重于保護勞動者的人身利益，勞動爭議側(cè)重于保護勞動者的物質(zhì)利益。如果單純提起人格侵權(quán)之訴，則工資損失、要求錄用或復(fù)職等因?qū)儆趧趧訝幾h而需要另行起訴；如果單純提起勞動爭議，則精神損害賠償因?qū)儆谇謾?quán)請求而不予審查。因此，我們需要在理論上明確反就業(yè)歧視法的性質(zhì)，在立法上確立平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)，使平等就業(yè)權(quán)糾紛能夠真正以其自身名義進入訴訟程序。

2.侵權(quán)構(gòu)成如何證明

作為人格侵權(quán)的平等就業(yè)權(quán)糾紛都是按照侵權(quán)責(zé)任法“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，由原告證明就業(yè)歧視行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因而勝訴率很低。而在以勞動合同糾紛為案由的違法解除糾紛中，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任證明其解雇行為具有合法性，如果用人單位舉證不能則承擔(dān)敗訴風(fēng)險。勞動者在基于歧視的違法解雇糾紛中的勝訴率較高，在某種意義上替代性地起到了反就業(yè)歧視的效果。中國反就業(yè)歧視法律應(yīng)當(dāng)建立合理的舉證責(zé)任分配制度和抗辯事由制度，以更好地保護就業(yè)歧視受害者的合法權(quán)益。

3.法律責(zé)任怎樣承擔(dān)

平等就業(yè)權(quán)的人格侵權(quán)模式主要以精神損害賠償為訴求，法院判決的金額往往只有幾千元。財產(chǎn)賠償方面僅限于實際經(jīng)濟損失，就業(yè)機會的期待利益損失并沒有納入賠償范圍，未能反映出就業(yè)歧視的法益結(jié)構(gòu)，理性的個體可能并不愿意起訴，反就業(yè)歧視法律可能成為沉睡性條款。由此，強制締約可否成為獨立的責(zé)任類型？就業(yè)機會能否納入損害賠償?shù)目腕w范圍？實行補償性賠償、懲罰性賠償還是法定賠償？這些問題都需要反就業(yè)歧視法律作出回答。

二、平等就業(yè)權(quán)糾紛的性質(zhì)：人格權(quán)糾紛、勞動糾紛或獨立的侵權(quán)糾紛

(一)平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)

1.反就業(yè)歧視法屬于以保護他人利益為目的的行為法

反就業(yè)歧視法屬于以保護他人利益為目的的行為法，這種法律利益雖然被冠名為平等就業(yè)權(quán)，但本質(zhì)上屬于一種法益。反就業(yè)歧視法作為行為法，按照義務(wù)規(guī)則的邏輯，采取消極的、防御式的方式，通過劃定他人的不作為義務(wù)，來界定利益受保護之人免受侵犯的“權(quán)利”空間。在很大程度上，其保護的法益是通過明確他人負有的消極不作為義務(wù)來投射和彰顯的。法益保護的關(guān)鍵不在于“行”，而在于“禁”[1](P 159)。權(quán)利和法益的法律屬性不同，通常認為，權(quán)利兼具積極行使和消極禁止，法益則只有消極行使[2](P 2)。反就業(yè)歧視法所保護的法益無法積極行使，只能消極防衛(wèi)。當(dāng)前法學(xué)界已經(jīng)有學(xué)者認識到反就業(yè)歧視法的法益保護屬性，認為平等就業(yè)權(quán)應(yīng)定為一種抽象的、概括的、原則性的法益而非具體的權(quán)利[3]。

2.平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)是人格尊嚴與就業(yè)機會的兩位一體

反就業(yè)歧視法保護的是人格尊嚴、就業(yè)機會兩位一體的利益集合。公民依法享有平等就業(yè)權(quán)。平等就業(yè)權(quán)實質(zhì)就是就業(yè)機會均等，凡是愿意工作的人，不管其與勞動素質(zhì)和能力無關(guān)的個人特質(zhì)或社會特質(zhì)如何，皆有同等就業(yè)機會。平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)包括兩種利益：一是作為非財產(chǎn)性的人格尊嚴，人的尊嚴是固有的，是不可剝奪的，所有人的人格尊嚴都是平等的；二是均等的就業(yè)機會，歧視的本質(zhì)在于它不平等地分配個人的選擇機會。在現(xiàn)代社會，就業(yè)本身就是一種機會和資源。不管是直接歧視還是間接歧視，因其拒絕了個人獲得物質(zhì)利益的就業(yè)機會，最終都會導(dǎo)致社會和經(jīng)濟上的不平等[4](PP 85-87)。20世紀中期以來的“權(quán)利擴展”更多的是以群體權(quán)利而不是以個人權(quán)利的方式進行的。許多新權(quán)利已超越了傳統(tǒng)的民權(quán)，與經(jīng)濟利益和工作機會的分配、個人生活的品質(zhì)、個人的自由程度和個人對幸福生活的追求等密切聯(lián)系在一起，對它們的爭取實際上是對利益和資源的爭取[5](P 26)。

(二)關(guān)于平等就業(yè)權(quán)糾紛性質(zhì)的四種理論觀點

1.人格侵權(quán)說

最高人民法院法〔2018〕344號文將平等就業(yè)權(quán)納入一般人格權(quán)。有學(xué)者認為侵犯平等就業(yè)權(quán)實際上是對公民人格尊嚴的侵犯，主張在“人格權(quán)糾紛”項下新設(shè)“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由[6]。

2.勞動爭議說

有學(xué)者主張重構(gòu)勞動爭議概念，把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范圍。勞動法調(diào)整對象包括“與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系”，其中包括勞動關(guān)系建立的前提條件和勞動關(guān)系結(jié)束后的必然結(jié)果，把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范疇當(dāng)屬情理之中[7]。

3.締約過失責(zé)任說

有學(xué)者主張對就業(yè)歧視行為引入締約過失責(zé)任，勞動合同締約過失的賠償責(zé)任范圍可以包括：訂立勞動合同所支出的費用，如交通費、通訊費、考試費、考察費、餐飲住宿費等；就準備履行或履行勞動合同所支付的必要費用，如辭去原工作遭受的損失等；訴訟費用等[8](PP 266-267)。

4.獨立案由說

有學(xué)者認為就業(yè)歧視侵犯了勞動者的平等就業(yè)權(quán)，簡單地將就業(yè)歧視案件歸入勞動爭議糾紛或侵犯人格權(quán)糾紛均不能全面反映該法律關(guān)系的本質(zhì)，應(yīng)明確增加就業(yè)歧視糾紛為新的民事案由[9]。

(三)平等就業(yè)權(quán)糾紛應(yīng)屬于勞動法領(lǐng)域的侵權(quán)糾紛

1.近期目標

近期目標應(yīng)將平等就業(yè)權(quán)糾紛確定為獨立類型的特殊侵權(quán)糾紛。

(1)平等就業(yè)權(quán)不宜作為人格侵權(quán)糾紛。首先，人格侵權(quán)難以獲得救濟。就業(yè)歧視與人格侵權(quán)行為不同，有時很難證明雇主存在故意或是過失。依據(jù)人格侵權(quán)行為的構(gòu)成要求，人格法益遭受侵害必須證明雇主有故意或過失侵害之行為，而主觀過錯的證明困難是司法實踐中平等就業(yè)權(quán)糾紛勝訴率低的主要原因之一。其次，人格侵權(quán)難以獲得圓滿救濟。人格尊嚴僅是平等就業(yè)權(quán)的一部分利益，人格侵權(quán)模式只能獲得部分救濟，就業(yè)機會的損害和信賴利益的損害可能無法獲得賠償。

(2)平等就業(yè)權(quán)糾紛不宜作為締約過失責(zé)任糾紛。反就業(yè)歧視法屬于以保護他人利益為目的的行為法，就業(yè)歧視行為屬于特殊的侵權(quán)行為?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第五條規(guī)定，其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。既然就業(yè)歧視屬于侵權(quán)行為，那么就不宜將其作為締約過失的合同糾紛。此外，締約過失糾紛僅限于信賴利益的保護且為締結(jié)勞動合同所支出的費用，因為這并非制裁，受害勞動者并不能獲得完整的救濟，對用人單位也不能形成有效的遏制。

2.遠期目標

遠期目標應(yīng)將平等就業(yè)權(quán)糾紛確定為勞動法領(lǐng)域的特殊侵權(quán)行為。

(1)平等就業(yè)權(quán)是勞動法上的權(quán)利類型，理應(yīng)納入勞動法的爭議處理機制。就業(yè)歧視侵害勞動者的平等就業(yè)權(quán)，這是與《侵權(quán)責(zé)任法》第二條所列舉民法中人身、財產(chǎn)權(quán)益不同的權(quán)利類型，應(yīng)當(dāng)作為勞動法領(lǐng)域的侵權(quán)糾紛納入勞動爭議。但《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》將勞動爭議僅界定為基于勞動關(guān)系所發(fā)生的權(quán)利爭議，因而平等就業(yè)權(quán)糾紛目前還無法納入勞動爭議，最高人民法院只能將其確定為具有獨立案由的人格侵權(quán)糾紛。

(2)中國可借鑒德國、英國、法國等國家的制度經(jīng)驗，組建專業(yè)化的勞動法院，將所有與勞動就業(yè)有關(guān)的爭議(無論是否具有勞動關(guān)系)都納入勞動法院管轄范圍。例如，德國勞動法院在司法程序方面具有普通民事法院不可比擬的專業(yè)性，如合議庭由職業(yè)法官和來自勞資雙方的名譽法官共同組成，勞動訴訟是獨立的救濟程序等等，這些程序制度的設(shè)計體現(xiàn)了勞動訴訟傾斜保護勞動者權(quán)益的基本原則[10]。

(3)建立平等就業(yè)權(quán)糾紛司法救濟與行政處理的協(xié)調(diào)機制。就業(yè)歧視不僅會引發(fā)司法救濟，而且往往會觸發(fā)行政處理機制。行政權(quán)與司法權(quán)在反就業(yè)歧視領(lǐng)域應(yīng)分工合作，司法判決的結(jié)論可以作為行政處理的證明材料，行政處理的結(jié)論同樣也可以作為法院審理平等就業(yè)權(quán)案件的初步證據(jù)。只要有實質(zhì)性證據(jù)的支持，行政機關(guān)對于就業(yè)歧視事實的認定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱淖鹬豙11]。

三、平等就業(yè)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的證明：舉證責(zé)任分配及抗辯事由

(一)直接歧視的舉證責(zé)任及抗辯事由

1.直接歧視的舉證責(zé)任

反歧視法包含直接歧視和間接歧視兩種理論。直接歧視也稱故意的歧視，是指基于法律所禁止的理由在相同情況下給予差別待遇。直接歧視案件的關(guān)鍵是證明雇主具有歧視動機或意圖[12](PP 394-395)。證明行為人的動機有直接證據(jù)與間接證據(jù)。沒有雇主愿意承認故意歧視，因此受歧視者往往只能獲得和持有間接證據(jù)。世界各國或地區(qū)對于直接歧視的認定標準具有一致性，且使用了相同的方法，即通過行為推定歧視的主觀動機[4](PP 181-182)。

1972年的美國McDonnell Douglas Corp.v.Green案中確立了被稱為McDonnell Douglas模式的直接歧視證據(jù)規(guī)則(17)參見411 U.S.792(1972)。，該規(guī)則適用三步程序：第一步，原告必須要按照McDonnell Douglas模式中確立的要素來提供證明其遭受了差別待遇，由此被告的行為可以被初步推定為構(gòu)成了表面歧視；第二步，如果原告的舉證成立，那么被告須舉證證明其行為具有合法的無歧視的理由；第三步，原告舉證反駁被告聲稱的理由只是托詞[13](P 136)。由此，直接歧視實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度，先由原告舉證證明存在不利的差別待遇，由此推定存在表面歧視，在此基礎(chǔ)上由被告舉證證明其行為具有合法的理由，符合法定的抗辯事由，最后由原告反駁被告的理由只是托詞。

2.直接歧視的抗辯事由

在求職人或受雇人提出直接歧視的主張之后，雇主可提出正當(dāng)職業(yè)資格的抗辯理由來正當(dāng)化其具有就業(yè)歧視可能性的雇傭措施。世界上大部分國家或地區(qū)的反就業(yè)歧視法規(guī)定了正當(dāng)職業(yè)資格的抗辯事由。正當(dāng)職業(yè)資格必須具備下列要件：其一，工作實質(zhì)要件，即雇主必須證明其拒絕雇傭的特定群體之求職者或受到差別待遇之受雇者無法安全且有效率地執(zhí)行該項工作；其二，“全部或幾乎全部”要件，即雇主必須證明“全部或幾乎全部”被排除雇傭的特定群體之求職者或受到差別待遇之受雇者無法執(zhí)行該工作的主要內(nèi)容和要求；其三，合理需要要件，即若雇主可以找到一個合理的替代方案來取代拒絕雇傭的特定群體之求職者或受到差別待遇之受雇者差別待遇的雇傭措施，則不能主張正當(dāng)職業(yè)資格[14]。

雇主基于對特定群體的保護目的所采用的具有就業(yè)歧視效果的雇傭措施不能作為一種正當(dāng)職業(yè)資格，因為雇主欲保護某特定群體的目的與其能否安全且有效率地執(zhí)行該項工作無關(guān)。例如，從事礦業(yè)、營造業(yè)或貨運業(yè)之雇主因其所提供的工作是骯臟、危險或艱辛的，為了保護女性的安全而拒絕雇傭女性并不能構(gòu)成正當(dāng)職業(yè)資格[14]。但是，這種雇主的保護性措施如果符合法律的要求，那么則不構(gòu)成就業(yè)歧視?！秳趧臃ā访鞔_規(guī)定了女性禁忌從事的勞動范圍，如果用人單位基于勞動法的法定特殊保護措施而實施雇傭措施，則不構(gòu)成就業(yè)歧視。

(二)間接歧視的舉證責(zé)任及抗辯事由

1.間接歧視的舉證責(zé)任

間接歧視最早確立于1971年美國的Griggs v.Duke Power Co.案(18)參見401 U.S.424(1971)。，美國聯(lián)邦最高法院在該案中指出，國會立法“不但禁止公然的歧視，而且禁止那些形式公平而實施具有歧視性的實踐”[15](P 221)。1991年，美國《民權(quán)法案》將間接歧視制度納入其中。該制度后為其他國家所效仿。間接歧視基于實質(zhì)平等的理念，挑戰(zhàn)那些在社會中被認為自然而然的、普遍接受的傳統(tǒng)規(guī)則和實踐，而這些規(guī)則和實踐從表面上看是中性的、對每個人普遍適用的、沒有明顯偏見和敵意的，但實際上它們卻產(chǎn)生了加重或排斥弱勢群體的不利后果[4](PP 71-72)。

美國1991年的《民權(quán)法案》將闡釋于Griggs案中的營運必要性和工作相關(guān)性成文化，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度。該種制度可以歸納為：首先，原告必須通過相關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)比較證明雇主的表面中立行為在雇傭和提拔雇員時導(dǎo)致了不利差別影響；然后，被告證明特定的就業(yè)行為不會造成不利的差別影響，或者證明該行為與爭議中的職位具有工作關(guān)聯(lián)性且與營運必要性相一致[12](P 468)。法院在實踐中一般按照三個步驟來判斷是否構(gòu)成間接歧視。第一步，原告證明初步存在就業(yè)歧視。原告必須證明某一表面中性的就業(yè)規(guī)定對其產(chǎn)生了歧視性的后果或影響。第二步，被告舉證證明其行為屬于商業(yè)需要。一旦原告證明了不利影響，雇主有兩種方式可以為自己辯護：其一，通過證據(jù)或者法律論證反駁原告的差別影響的初步事實；其二，證明受到質(zhì)疑的就業(yè)實踐雖然帶來了差別影響，但它具有商業(yè)上的必要性。第三步，原告舉證證明存在可以替代的就業(yè)實踐而雇主拒絕采用[4](P 191)。

2.間接歧視的抗辯事由

間接歧視的抗辯事由是“合理必要的商業(yè)需要”?！昂侠肀匾笔敲绹罡叻ㄔ涸贕riggs案件中確立的，同時符合美國《民權(quán)法》的規(guī)定。“必要”的就業(yè)標準主要或完全看受到質(zhì)疑的就業(yè)實踐與履行的工作之間是否存在明顯的關(guān)系[4](P 200)。雇主在主張商業(yè)需要抗辯時，可以指出其所采用的雇傭措施并未將就業(yè)歧視法律保護的特定群體求職者或受雇者全部排除，且并沒有對該特定群體的求職者或受雇者產(chǎn)生負面影響。因此，雇主只須證明其所采用的雇傭措施與該工作的有效執(zhí)行有顯著的關(guān)系即可[14]。

(三)中國應(yīng)當(dāng)建立平等就業(yè)權(quán)糾紛的舉證責(zé)任和抗辯事由制度

1.規(guī)定就業(yè)歧視的概念

直接歧視和間接歧視本質(zhì)上都是不合理的差別待遇，需要統(tǒng)一界定就業(yè)歧視概念。1958年的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、1960年的《取締教育歧視公約》、1965年的《消除一切形式種族歧視國際公約》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》、2006年的《殘疾人權(quán)利公約》等國際公約都規(guī)定了歧視的概念。中國可借鑒國際公約的規(guī)定，對就業(yè)歧視進行界定。筆者認為，就業(yè)歧視是指用人單位、人力資源服務(wù)機構(gòu)基于民族、種族、性別、宗教信仰等對勞動者進行差別對待，損害其均等就業(yè)機會或平等待遇的行為。

2.建立舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度

中國反就業(yè)歧視法應(yīng)建立舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度，由原告承擔(dān)證明差別待遇的舉證責(zé)任，被告承擔(dān)證明差別待遇具有合法性的舉證責(zé)任。無論是直接歧視還是間接歧視，兩者都采取三步走的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度：第一步，原告證明差別待遇，其中直接歧視是證明差別對待，間接歧視是證明差別影響；第二步，被告證明其行為符合正當(dāng)職業(yè)資格或者商業(yè)需要，直接歧視是證明正當(dāng)職業(yè)資格，間接歧視是證明商業(yè)需要；第三步，原告反駁或者證明可替代性的就業(yè)實踐，直接歧視是原告反駁被告的理由只是托詞，間接歧視是原告證明存在可替代性的商業(yè)實踐。

3.建立法定的抗辯制度

中國反就業(yè)歧視法應(yīng)規(guī)定就業(yè)歧視抗辯制度。用人單位、人力資源服務(wù)機構(gòu)有下列情形之一的，即使造成差別待遇，也不構(gòu)成就業(yè)歧視：一是正當(dāng)職業(yè)資格的內(nèi)在要求；二是合理必要的商業(yè)經(jīng)營需要；三是法律規(guī)定的特殊保護措施；四是對特定人群給予的特殊優(yōu)待措施；五是出于國家安全需要。

四、平等就業(yè)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)：強制締約和損害賠償

(一)強制締約應(yīng)當(dāng)成為獨立的法律責(zé)任形式

筆者認為，中國反就業(yè)歧視法可借鑒英國、美國在反就業(yè)歧視法中采用的復(fù)職、重新雇傭等救濟措施，若在未違反禁止歧視規(guī)定的情況下且契約將會成立時，受歧視者可請求締約[16]。確立強制締約法律責(zé)任制度，對于那些已經(jīng)符合錄用條件，如果沒有遭受就業(yè)歧視行為，勞動者100%可以獲得雇傭機會的情形，被歧視的勞動者可以主張強制締約予以雇傭，如果不予雇傭，用人單位要承擔(dān)法定的賠償金。具體理由如下所述。

其一，強制締約責(zé)任制度是對勞動者工作權(quán)的良好制度保障。在現(xiàn)代社會，工作權(quán)極為重要，關(guān)乎人的生存和發(fā)展，這種權(quán)益必須得到保障。遭受就業(yè)歧視的勞動者，其個人特質(zhì)是一直存在的，如果不采用強制締約責(zé)任制度，其工作權(quán)益就無法得到保障，下一個用人單位可能會基于同樣的原因而拒絕締約，那么其就業(yè)就會成為很大的難題。

其二，強制締約并未違反民法上締約自由原則。強制締約并不是針對所有就業(yè)歧視行為，而是對于那些雙方已經(jīng)達成錄用意向卻基于法律禁止的歧視因素求職者被拒絕錄用的情形。在此情形下，用人單位的違法行為理應(yīng)得到法律的否定性評價，且屬于無效行為，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)回到締約狀態(tài)。

其三，強制締約責(zé)任制度在《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)中已經(jīng)有運行的先例和經(jīng)驗，且可以得到較好實施?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定了無固定期限勞動合同的強制締約制度，因而強制締約責(zé)任有制度先例可以遵循。強制締約責(zé)任與違法解雇的繼續(xù)履行都是保障勞動者工作權(quán)益的責(zé)任形式，兩者屬于相同的制度類型?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l確立了違法解雇的繼續(xù)履行責(zé)任制度，強制締約責(zé)任有類似制度經(jīng)驗可以借鑒。

其四，強制締約責(zé)任是遏制就業(yè)歧視行為的有效措施。強制締約責(zé)任會使用人單位忌憚從事違法的就業(yè)歧視行為，如果用人單位不予錄用則需要支付法定的賠償金。

(二)就業(yè)機會應(yīng)當(dāng)納入損害賠償?shù)目腕w范圍

中國反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)將就業(yè)機會納入損害賠償范圍，因為就業(yè)機會喪失符合賠償客體的要件。根據(jù)曾世雄的觀點，綜觀各國損害賠償制度的不同設(shè)計，賠償客體需具備三個要件：其一，維生上之不利益，即遭受財產(chǎn)上不利益或非財產(chǎn)上不利益；其二，表彰權(quán)利或法益受到侵害；其三，客觀上確定或可得確定[17](PP 39-40)。就業(yè)機會符合上述三個要件，應(yīng)當(dāng)成為損害賠償?shù)目腕w。首先，就業(yè)機會屬于期待法益，屬于法律保護的賠償客體。生活資源存在于某種假設(shè)之上，亦經(jīng)納入法律體系之規(guī)范但并不具權(quán)利要件，是為期待法益，如公平交易之機會利益、公平競標之機會利益[17](P 50)。其次，就業(yè)機會的喪失使勞動者遭受了財產(chǎn)上不利益或非財產(chǎn)上不利益。最后，就業(yè)機會喪失客觀上可以確定。機會利益喪失具有可確定性，這里的可確定性并非機會實現(xiàn)本身是確定的，而是機會喪失的客觀損害可以確定[18]。機會本身具有利益，機會的喪失即為損害的發(fā)生，是一種獨立的損害，其本身可以成為損害賠償對象，損害范圍的界定應(yīng)轉(zhuǎn)移到機會本身。具體的計算方法不一而足，主要有全部賠償、比例賠償、直接評估機會本身的價值等[19]。

(三)平等就業(yè)權(quán)損失的賠償

1.補償性賠償模式

英國采用的是補償性賠償，實行實際損害賠償制度。法庭為損害賠償裁定時，其賠償金額必須與法庭所判定的傷害相當(dāng)，且不限于金錢上的損失，也包括精神上的損害賠償。法院認為懲罰性的損害賠償僅在民事侵權(quán)行為案件中可以裁定，對于違反歧視法的案件則不可為之[20]。

2.懲罰性賠償模式

美國《1991年民權(quán)法案》對于故意的歧視行為增加了補償性損害賠償和懲罰性損害賠償規(guī)定。如果雇主是以惡意做雇傭決定，或?qū)Ρ缓θ耸苈?lián)邦法律保障的權(quán)利極端漠不關(guān)心而對其造成損害，且歧視情節(jié)重大，則受害人將得到懲罰性賠償金[21](P 310)。

3.法定賠償模式

德國采用法定賠償模式。德國《一般平等待遇法》第十五條規(guī)定了就業(yè)歧視的法律責(zé)任，對于就業(yè)歧視所造成的物質(zhì)性的損害賠償采用實際損害賠償，對于非財產(chǎn)損害的金錢賠償，法律規(guī)定了金額不得超過3個月工資[22](P 204)。

4.中國反就業(yè)歧視法應(yīng)按照保護法益建立相應(yīng)的損害賠償制度

筆者認為，中國反就業(yè)歧視法的民事責(zé)任條款可以具體規(guī)定為：用人單位實施就業(yè)歧視行為，給勞動者造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)按照實際損失予以賠償；造成勞動者精神損失的，應(yīng)當(dāng)對勞動者賠禮道歉，并給予精神損害賠償；勞動者符合錄用條件并且已經(jīng)與用人單位達成錄用意向的，用人單位實施就業(yè)歧視而不予錄用的，勞動者可以要求用人單位訂立勞動合同，勞動者不要求訂立勞動合同或者用人單位不愿意訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)以擬招錄的崗位工資為基準，支付一年的工資作為勞動者就業(yè)機會損失的賠償。勞動者尚未與用人單位達成錄用意向的，用人單位實施就業(yè)歧視行為，用人單位應(yīng)當(dāng)以其所在地上年度社會平均工資為基數(shù)，支付六個月的工資作為勞動者就業(yè)機會損失的賠償；用人單位實施故意的就業(yè)歧視行為，應(yīng)當(dāng)按照前款規(guī)定賠償數(shù)額的二倍向勞動者支付賠償金。具體來說，一是對于就業(yè)歧視行為所造成的實際財產(chǎn)損失應(yīng)實行補償性賠償責(zé)任；二是對于精神損害賠償應(yīng)當(dāng)和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定一致；三是就業(yè)機會的損害賠償應(yīng)當(dāng)采用法定賠償制；四是對于故意的就業(yè)歧視行為應(yīng)當(dāng)實行懲罰性賠償。

五、結(jié)論

最高人民法院將平等就業(yè)權(quán)糾紛規(guī)定為獨立糾紛類型值得充分肯定，但是將其納入人格權(quán)糾紛還是略顯名不符實。中國平等就業(yè)權(quán)司法救濟實踐中呈現(xiàn)出的諸多問題亟須通過制定專門的《反就業(yè)歧視法》予以解決。反就業(yè)歧視法屬于以保護他人利益為目的的行為法，平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)是人格尊嚴、就業(yè)機會兩位一體的利益集合。平等就業(yè)權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)屬于勞動法領(lǐng)域的特殊侵權(quán)糾紛，適用勞動爭議處理程序。中國反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)建立舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度和抗辯制度，將就業(yè)機會納入損害賠償范圍，將強制締約設(shè)定為獨立的責(zé)任類型，并按照保護的法益建立相應(yīng)的損害賠償制度。