侯利陽

2019年的雙十一與往年不同：由于定金時間的提前，雙十一的實際持續(xù)時間已經(jīng)被拉長到了創(chuàng)歷史的三周。此前，淘寶因其“二選一”行為被京東和格蘭仕在北京和廣州分別起訴。一時之間“二選一”成為電商行業(yè)的年度話題，并持續(xù)發(fā)酵。那么，“二選一”究竟是善是惡、是合法還是非法？

“二選一”的濫觴

“二選一”的濫觴于2010年11月3日騰訊致QQ用戶的一封信：“我們決定在裝有360軟件的電腦上將停止運行QQ軟件?！边@種要不安裝QQ軟件，要不安裝360軟件的激進行為被大家戲稱為“二選一”，并沿用至今。在隨后的幾年中互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與實體經(jīng)濟充分融合，并由此帶來了“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代?！岸x一”作為一種經(jīng)營模式開始在電商行業(yè)被迅速鋪開，成為諸多互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的慣用經(jīng)營方式。目前非常惹人關(guān)注的“二選一”行為比如某些電子商務(wù)平臺要求簽約商鋪二選一，或者外賣平臺要求簽約飯店“二選一”……“二選一”似乎一夜之間成為眾矢之的。甚至連《人民日報》也在2019年7月31日專門對于“二選一”進行了批評，認為其“既限制了消費者選擇權(quán)，也影響了市場充分競爭和企業(yè)正常發(fā)展”。但二選一真的是罪惡滔天嗎？

事實上，“二選一”只是一種通俗的說法，在學(xué)界被稱為獨家交易，也有指定交易或者限定交易的稱法。該行為的本質(zhì)是要求交易相對方只和自己交易，不能和其他任何第三方就相同或者相似的產(chǎn)品進行交易。雖然“二選一”到了今天似乎已經(jīng)演變成為貶義詞，但實際上獨家交易這種商業(yè)模式在我們的生活中是廣為存在的。比如，國際足協(xié)在授權(quán)足球世界杯轉(zhuǎn)播權(quán)的時候在一個國家只會授權(quán)給一家電視臺。再比如，汽車4S店與相關(guān)品牌的汽車總代理商之間簽署的也是獨家交易（代理）。從經(jīng)濟學(xué)的角度來說，獨家交易往往具有合理性。一方面，獨家交易會產(chǎn)生物以稀為貴的效果，從而提升相關(guān)商品的價值，這比如國際足協(xié)在一國只授權(quán)一家電視臺轉(zhuǎn)播世界杯比賽。另一方面，獨家交易也能夠降低商家的交易成本。在簽署獨家交易之前，商家必須要在多個交易相對方之間周旋;在簽署了獨家交易之后，商家無須再為貨源擔(dān)憂，從而可以專注于生產(chǎn)或者銷售，這比如上述的4S店。因此，“二選一”原則上不但不會抑制競爭，反而會促進競爭。

此外，有時候互聯(lián)網(wǎng)平臺實施“二選一”也是無奈之舉。以目前被廣為詬病的淘寶“二選一”為例。所謂的“雙十一”購物狂歡節(jié)并非是我國傳統(tǒng)的購物節(jié)日，是阿里集團自2009年通過多年的投入與培育之后逐漸形成的商業(yè)促銷模式。阿里集團每年究竟為“雙十一”的宣傳投入多少資金可能是個商業(yè)秘密，不過其宣傳費用一定是十億級別的。但在“雙十一”逐漸為社會大眾接受之后，其他電商平臺也都紛紛推出了自己的“雙十一”優(yōu)惠策略。由于缺乏對于自身商業(yè)策略進行知識產(chǎn)權(quán)保護的意識，阿里集團直至2015年才對“雙十一”申請了商標(biāo)權(quán)保護。但由于之前大家對“雙十一”的無序使用，阿里集團實際上也并沒有妥善的手段完全禁止其他平臺共同享有“雙十一”帶來的巨大利益。既然無法從平臺這個角度切入來保護自己的利益，我們其實也可以理解阿里為何會選擇商家這個切口以“二選一”來保護自己的利益。

由于獨家交易的這些正面效果，此類行為在法律層面原則上應(yīng)當(dāng)放在《合同法》的框架下進行分析。換言之，“二選一”是否違法主要看合同雙方的具體約定。如果雙方明確約定了獨家交易，那么該行為就是合法的;如果雙方未約定，那么該行為就不合法。但是否“二選一”僅僅由《合同法》進行規(guī)制呢？答案是否定的。合同法是保護平等交易主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。隨著大家對于市場經(jīng)濟認知的加深，不平等的交易以及不正當(dāng)?shù)母偁庨_始逐漸被納入法律規(guī)制的范疇，所以除了《合同法》之外也存在其他規(guī)制“二選一”的法律，比如《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》。

“二選一”何種情況下非法

那么“二選一”究竟會在何種情形下產(chǎn)生負面效果，并被認定為非法呢？為了分析該問題，筆者將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的二選一行為分為兩類：強迫型的二選一與合意型的二選一。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域強迫型“二選一”，應(yīng)當(dāng)由互聯(lián)網(wǎng)平臺對自己所設(shè)定的強制手段的實施提供合理解釋;無法提供合理解釋即可認定為非法。

強迫型的“二選一”是指非基于交易雙方合意，由互聯(lián)網(wǎng)平臺通過強制手段迫使商家不得入駐其他平臺的行為。目前一些實施“二選一”策略的互聯(lián)網(wǎng)平臺在發(fā)現(xiàn)簽約商家同時入駐其他互聯(lián)網(wǎng)平臺的時候，往往會采取各種強制手段迫使商家就范。這些強制手段在過去是毫無遮掩地直接關(guān)停，到現(xiàn)在逐漸演變?yōu)椴捎秒[蔽的技術(shù)手段來限制商家的正常經(jīng)營，如流量限制、搜索屏蔽、排名沉底等。對此，筆者以為應(yīng)當(dāng)由互聯(lián)網(wǎng)平臺對于這些強制手段的實施提供合理解釋;無法提供合理解釋即可認定為非法。

這其中又可分為如下幾種情形。首先，互聯(lián)網(wǎng)平臺關(guān)停商家經(jīng)營的理由必須事先公開，且不得僅僅因為商家入駐其他平臺就直接關(guān)停該商家。其次，有時候互聯(lián)網(wǎng)平臺并不會直接關(guān)停該商家，但將該商家的名稱作為關(guān)鍵詞在其平臺搜索引擎中進行屏蔽。筆者以為電子商務(wù)與線下商務(wù)不同：對于電子商務(wù)來說，消費者只能通過搜索才能找到自己需要的商品。在搜索引擎中屏蔽商家會與直接關(guān)停的效果類似，因此應(yīng)當(dāng)比照直接關(guān)停來處理。再次，筆者認可一些互聯(lián)網(wǎng)平臺將商家分為支持“二選一”的商家與不支持“二選一”的商家，同時給予前者各種優(yōu)惠政策，比如較低的交易抽成、首頁展示、流量提升等。由于這些優(yōu)惠政策需要互聯(lián)網(wǎng)平臺做出支持，因此若原先支持“二選一”的商家自我決定不再執(zhí)行“二選一”策略，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以停止類似的服務(wù)，也即將之服務(wù)降級。但是，此時互聯(lián)網(wǎng)平臺的降級行為應(yīng)當(dāng)參照其他不支持“二選一”的商家處理，不得存在針對該商家的、懲罰性的處理方式。

此類行為在現(xiàn)實中已經(jīng)被執(zhí)法機構(gòu)進行處罰。比如，2018年嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司作為某知名外賣平臺海鹽地區(qū)的代理商，在發(fā)現(xiàn)簽約商家入駐其他外賣平臺后，就通過使用后臺管理軟件修改后臺數(shù)據(jù)的方式，縮小相關(guān)商家在當(dāng)事人代理的外賣平臺上的配送范圍，將原本正常半徑為2.5—3公里的配送范圍縮小到0.2—1.5公里，造成商家在平臺的接單量明顯減少，最終迫使商家停止在其他外賣平臺上的經(jīng)營。該行為后來被浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局認定為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

合意型的“二選一”是指交易雙方未對另外一方施加任何不正當(dāng)?shù)膲毫蛘呦拗拼胧?，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)之上共同簽署的獨家交易協(xié)議。由于該類協(xié)議是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上形成的，不存在交易一方壓制、剝削另外一方的情形。若交易雙方就該類協(xié)議產(chǎn)生爭執(zhí)，原則上應(yīng)當(dāng)按照合同條款處理。但此類協(xié)議可能會產(chǎn)生不利于合同外第三方（也即其他具有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)平臺）的效果，因此也可能會涉嫌違法。這主要是因為“二選一”對于市場競爭所造成的封鎖效應(yīng)。舉個極端的例子。當(dāng)某個互聯(lián)網(wǎng)平臺僅僅與一個商家簽訂“二選一”協(xié)議的時候，其他互聯(lián)網(wǎng)平臺依然可以和市場中的其他商家合作，依然存在公平競爭的空間;但若該互聯(lián)網(wǎng)平臺與市場中的所有商家都簽署了“二選一”協(xié)議，那么其他互聯(lián)網(wǎng)平臺由于缺乏合作伙伴，即便他們的服務(wù)更好、價格更優(yōu)惠，也只能退出市場。此時的“二選一”協(xié)議即便是通過合意達成的，也屬于限制競爭的范疇，必須按照反壟斷法中的濫用市場支配地位的行為進行處罰。

值得注意的是——實際上能夠真正產(chǎn)生封鎖效果的合意型“二選一”也不是處處可見的。目前我國的互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)活躍在諸多經(jīng)濟領(lǐng)域，但并不是每個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都受到了“二選一”的嚴重影響，比如在網(wǎng)約車領(lǐng)域或者互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域就甚少聽說過“二選一”的新聞。真正引發(fā)社會大眾關(guān)注的經(jīng)濟領(lǐng)域主要是電子商務(wù)平臺、外賣平臺、在線音樂平臺等。這主要是因為實施“二選一”對于互聯(lián)網(wǎng)平臺來說也是需要大量成本進行支撐的。任何互聯(lián)網(wǎng)平臺都很難在一個體量較大且交易商品大體類似的經(jīng)濟領(lǐng)域中封鎖市場。即便是淘寶在電商領(lǐng)域的“二選一”，也還要受到促銷期間的限制。在這個體量不大的相關(guān)市場中，外賣平臺非常有可能會通過“二選一”來排擠其他競爭者。當(dāng)然，這種體量較小的相關(guān)市場在其他互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域也是存在的。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com