朱慈蘊(yùn)

內(nèi)容摘要：公司法作為規(guī)范投資人設(shè)立公司、運(yùn)營公司的商事組織法，與公司實(shí)踐密切相關(guān)，是為解決公司運(yùn)行中的問題而誕生。我國歷次公司法修改都體現(xiàn)了本土化與國際化相互交融的特點(diǎn)。為中國企業(yè)的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)保駕護(hù)航，提升國際化的競爭力，是本次公司法修正啟動(dòng)的動(dòng)因。中國公司法的現(xiàn)代化已經(jīng)初具規(guī)模，而本次修改，應(yīng)在較高層級上實(shí)現(xiàn)公司法的國際化與本土化的融合。具體而言：在公司組織形態(tài)上，應(yīng)采用公開公司與封閉公司的分類;在公司治理上，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)張中小股東權(quán)益保護(hù)力度，進(jìn)一步完善公司股東會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)督機(jī)制，將公司社會(huì)責(zé)任具體化;在公司并購制度上，應(yīng)增加公司合并、分立不同角度的分類規(guī)定，確定公司收購與反收購的決策權(quán)歸屬;在公司集團(tuán)制度建構(gòu)上，應(yīng)引入、建立、健全公司集團(tuán)的相關(guān)法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：中國公司法 商事組織法 公司法本土化 公司法修改 公司回購 上市公司治理

中國分類號：D913.99文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0091-102

就全球而言，任何一國或者地區(qū)的公司法，都是本土化與國際化相互交融的體現(xiàn)。中國公司法的誕生是在中國改革開放15年后，即1993年。這一年出臺公司法具有怎樣的歷史背景？而后，中國公司法在2005年進(jìn)行了較大修改，這次修改又有什么重大舉措？從2005年到現(xiàn)在，公司法經(jīng)過了幾次小的修改，每一次修改，都是在回應(yīng)公司運(yùn)行的實(shí)踐需要。目前中國公司法已經(jīng)正式啟動(dòng)修法程序，未來的中國公司法將會(huì)怎樣發(fā)展？筆者將嘗試回答上述問題。

一、改革開放帶來了中國公司法出臺的機(jī)遇

（一）從1949年新中國成立以來至改革開放前，中國企業(yè)形態(tài)經(jīng)歷了私營公司的全面退出與公有制企業(yè)占主導(dǎo)地位的過程

1949年新中國成立以后，實(shí)施了社會(huì)主義改造，大量的私營公司通過公私合營改造為公有制企業(yè)，統(tǒng)稱為國營企業(yè)。而這一時(shí)期的企業(yè)立法十分簡陋，并與社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)相契合。主要有1950年12月29日頒布的《私營企業(yè)暫行條例》，〔1 〕是第一個(gè)規(guī)范公司的法規(guī)。該條例規(guī)定了五種公司形式，即無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司。而在1954年9月5日又公布《公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例》，〔2 〕主要規(guī)范公私合營企業(yè)內(nèi)部如何進(jìn)行管理。這兩個(gè)條例雖然強(qiáng)調(diào)了私營企業(yè)和公私合營企業(yè)的組織形態(tài)是公司，但更多地體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的傾向與政府管制的政策性，用以配合新中國成立以來所選擇的社會(huì)主義公有制目標(biāo)，配合逐步開展的公私合營運(yùn)動(dòng)。1956年開始實(shí)行全行業(yè)公私合營時(shí)，《私營企業(yè)暫行條例》就不再發(fā)揮作用。此后的20多年，中國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)為單一的公有制企業(yè)，包括全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)。

（二）從1978年中國開始推行改革開放政策以來至公司法正式出臺，中國的公司制企業(yè)在改革開放政策引領(lǐng)下萌芽、發(fā)展

1978年，中國開始實(shí)施改革開放，經(jīng)濟(jì)實(shí)體逐漸開始有了獨(dú)立自主的地位，公司制度也被積極引入。最具影響力的是1979年7月頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法第4條明確規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。此后于1986年和1988年分別出臺的《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，〔3 〕都明確了有限責(zé)任公司的組織形態(tài)，并圍繞公司設(shè)立與注冊資本、董事會(huì)與管理層、財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)、解散與清算等具體制度展開立法。可見，雖然中國公司法還未出臺，但是立法者已經(jīng)注意到公司制是市場經(jīng)濟(jì)中最穩(wěn)定、最具活力、最為規(guī)范的投資工具，因此，為了適應(yīng)對外開放引入外資的需要，特別是給境外投資者合法權(quán)益的法律保障，上述三部先行的法律 〔4 〕都起了極其重要的作用。甚至可以說，三資企業(yè)法不僅保障了外資進(jìn)入中國投資的合法權(quán)益，促進(jìn)了中國對外開放和融入全球市場經(jīng)濟(jì)體系，更對中國公司制度的推進(jìn)發(fā)揮了重要作用。此后，國務(wù)院于1988年6月25日頒布的《私營企業(yè)暫行條例》，對自然人出資的有限責(zé)任公司作出了規(guī)定，使有限公司制度在私營經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中得以恢復(fù)。

（三）中國公司法制的里程碑標(biāo)志是新中國第一部公司法的出臺

自1978年中國宣布正式開啟改革開放之國策后，立法者就在對外開放吸引大量外資到中國投資的過程中探討中國自己的公司法，這一立法活動(dòng)自1983年由當(dāng)時(shí)的國家經(jīng)委法規(guī)司牽頭開始。但對當(dāng)時(shí)的中國而言，公司實(shí)踐少之又少，特別是市場經(jīng)濟(jì)體系還沒有確立，使得公司立法不可能僅僅依賴于本土實(shí)踐的推動(dòng)。因而，向成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)學(xué)習(xí)公司法的經(jīng)驗(yàn)是中國公司立法很重要的路徑。就1993年公司立法的經(jīng)驗(yàn)來源方面，一是英美法系的公司法，以美國、英國公司法為藍(lán)本;二是大陸法系的公司法，以德國、日本、韓國的公司法為藍(lán)本。而成為公司法域外經(jīng)驗(yàn)輸入管道的恰是改革開放后大量走出海外學(xué)習(xí)的留學(xué)生，他們翻譯或者介紹一些主要國家和地區(qū)的公司法，讓立法者了解到境外公司立法例中通行的國際規(guī)則。到了1986年，公司法的草案已初具形態(tài)，與當(dāng)時(shí)的全民所有制企業(yè)破產(chǎn)法草案一起，具有很高的頒布呼聲。但很遺憾，由于涉及國有公司與股份制公司能否融合？如何在公有制的視角下解釋公司股東多元化現(xiàn)象？以及公司所有制性質(zhì)等意識形態(tài)的桎梏，使得公司立法暫緩。

此后，國家體改委為了推動(dòng)國有企業(yè)的公司化改制，出臺了兩個(gè)“規(guī)范意見”，〔5 〕作為股份制改制的法律依據(jù)及規(guī)范標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)還頒布了《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》，規(guī)范股份制改制的實(shí)施步驟和具體辦法。〔6 〕顯然，在公司法起草停滯的階段，這兩個(gè)規(guī)范意見成為國有企業(yè)公司化改制的助推器，極大地推動(dòng)了中國公司制度的實(shí)踐。

1993年，中國一方面大力推進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)盡快從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變;另一方面堅(jiān)持對外開放，同時(shí)提出加入世界貿(mào)易組織的請求，表達(dá)遵守國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序、參與全球經(jīng)濟(jì)一體化體系的愿望。特別是1992年黨的十四大召開，確立了建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展全面進(jìn)入了轉(zhuǎn)型期。在此后的一段時(shí)間，一大批與市場經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的法律陸續(xù)出臺。〔7 〕《公司法》終于突破了自1986年起草這部法時(shí)就一直爭論不休的意識形態(tài)桎梏，即關(guān)于以多元化股東為特征的公司與公有制的關(guān)系，在1993年12月29日正式頒布。顯然，中國公司法能在此刻出臺，與中國為加入WTO而加快市場化進(jìn)程密切相關(guān)。而《公司法》的頒行，規(guī)定公司為獨(dú)立法人，表現(xiàn)為有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種組織形式，并且規(guī)定了不同行業(yè)下最低注冊資本限額。新中國的首部公司法，一方面為傳統(tǒng)的國有企業(yè)大規(guī)模地進(jìn)行公司化改制提供了制度依據(jù)，以求引入公司治理的有效規(guī)則，提升傳統(tǒng)國企的效率;另一方面為民營企業(yè)的發(fā)展也奠定了制度基礎(chǔ)。

二、公司制度的穩(wěn)步發(fā)展與2005年全面修改公司法

（一）1993年公司法成為中國公司發(fā)展的重要法律保障

1993年的公司法，無疑成為公司迅速發(fā)展的助推器，特別是中小型的有限責(zé)任公司，已經(jīng)成為民間資本創(chuàng)業(yè)的首選組織形態(tài)。從1994年7月1日頒行的《公司登記管理?xiàng)l例》開始，據(jù)國家工商行政管理總局出版的年鑒顯示，登記在冊的公司數(shù)量逐年穩(wěn)步上升，其中以有限公司形態(tài)為主。1995年公司數(shù)為179901家，有限公司179021家，股份公司只有880家;1996年公司數(shù)為311703家，增幅為73.3%，有限公司和股份公司分別為309416和2287家。此后公司數(shù)量逐年上升，到2005年底，登記在冊的公司總數(shù)為768688家，其中有限公司和股份公司分別為760514和8174家。值得強(qiáng)調(diào)的是，盡管有限公司在整個(gè)公司中占比很高，1995年為99.5%，2005年為98.9%，但股份公司的增速更快，從1995年僅880家到2005年的8174家，十年間增加了9倍?！? 〕當(dāng)然，伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放的深入，特別是2001年中國加入WTO后，中國積極履行入世承諾，國有資產(chǎn)、民營企業(yè)、外商投資一視同仁，形成了國企、民營、個(gè)體、外資共存共榮的局面。

（二）公司實(shí)踐的快速發(fā)展凸顯1993年公司法的缺陷

如本文標(biāo)題所言，1993年出臺的公司法，作為我國第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項(xiàng)的法律，不僅將許多境外成熟有效的立法例規(guī)則引入了中國，同時(shí)也不可避免地與中國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制現(xiàn)狀有關(guān)，具有本土性。例如，國企改制的公司與其他公司區(qū)別對待。〔9 〕而且因?yàn)榈谝徊抗痉C布時(shí)，我國剛剛實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，公司實(shí)踐非常不充分，因此，這部公司法注重框架設(shè)計(jì)，但忽視規(guī)則的具體化;規(guī)定了一些主體的權(quán)利義務(wù)，但沒有相應(yīng)的責(zé)任與救濟(jì)路徑;還有許多國際通行的規(guī)則未規(guī)定等，因此被認(rèn)為是一部缺乏操作性的公司法?！?0 〕正如時(shí)任國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰所言：1993年公司法，“一是公司設(shè)立門檻過高，難以滿足社會(huì)資金的投資需求。二是公司治理結(jié)構(gòu)不夠完善，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層的權(quán)利義務(wù)需要進(jìn)一步明確。三是對股東尤其是中小股東合法權(quán)益的保護(hù)機(jī)制不夠完善，對公司債權(quán)人、其他利害關(guān)系人和社會(huì)公眾利益也缺乏有效的保護(hù)手段。四是關(guān)于股份發(fā)行、轉(zhuǎn)讓和上市的規(guī)定已經(jīng)不能完全適應(yīng)公司投融資活動(dòng)的實(shí)際需要。五是對上市公司監(jiān)管中出現(xiàn)的新情況、新問題缺乏有效的應(yīng)對手段，不利于維護(hù)資本市場的秩序。六是缺少對公司以及董事、監(jiān)事、高級管理人員誠信義務(wù)及其法律責(zé)任的規(guī)定，不能滿足建立社會(huì)信用制度、維護(hù)交易安全的要求，等等。” 〔11 〕為此，2004年3月，根據(jù)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的立法計(jì)劃，由國務(wù)院法制辦牽頭，正式啟動(dòng)對1993年公司法進(jìn)行大規(guī)模的修改，以使2005年公司法具有更強(qiáng)的實(shí)踐性、適應(yīng)性與可操作性，當(dāng)然也更具有生命力。

（三）2005年公司法是真正意義上的現(xiàn)代公司法，具有重大歷史突破

在2005年修改公司法時(shí)，筆者非常榮幸作為10人專家小組的成員，全程參加了修法過程。而本次修法，是中國公司法走向現(xiàn)代化的開始，踐行和探索著國際化與本土化怎樣有機(jī)結(jié)合。這種結(jié)合首先就體現(xiàn)在本次修法的指導(dǎo)思想中：一是要適應(yīng)我國公司參與全球經(jīng)濟(jì)競爭的需要;二是應(yīng)合理把握好公司法規(guī)范結(jié)構(gòu);三是要增強(qiáng)公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間;四是公司法修改與國有企業(yè)改革立法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分別進(jìn)行。就具體內(nèi)容而言，在注重引入境外成功的公司法立法例時(shí)不是簡單地照搬照抄，而是結(jié)合中國國情進(jìn)行本土化改造。如在引入股東派生訴訟時(shí)，將中國公司股權(quán)高度集中、存在大量控制股東的情況考慮進(jìn)來，允許公司小股東針對控制股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟，而非僅局限于董監(jiān)高的責(zé)任追究。〔12 〕再如揭開公司面紗制度，在境外絕大多數(shù)公司法立法例中都是以判例法的方式存在，主要由法官在訴訟中衡平適用。但是在我國，一方面是因?yàn)楣竟蓹?quán)高度集中，控制股東濫用控制權(quán)掏空公司、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，隨意侵害公司利益謀取私利，對債權(quán)人構(gòu)成重大傷害;另一方面我國司法體現(xiàn)依然以成文法為主導(dǎo)，法官通常依具體法條審理案件，因此，我們將揭開公司面紗的規(guī)則原則性地寫進(jìn)公司法。〔13 〕

2005年公司法在具體規(guī)則、內(nèi)容方面有以下幾個(gè)方面的變化：

1.鼓勵(lì)投資興業(yè)，方便公司設(shè)立。這其中大大降低設(shè)立公司的資本門檻，包括最低資本額的降低。其中有限公司不分行業(yè)，一律降為3萬元，股份公司則為500萬元;允許股東部分分期繳納出資，大大減輕股東設(shè)立公司的負(fù)擔(dān);出資方式上實(shí)行抽象定義加列舉的方式，使出資形式更加具有靈活性;放開設(shè)立一人有限公司的限制，自然人或者非國有法人也可以享受不與他人合作而又受到有限責(zé)任庇護(hù)的好處;股份公司與有限公司一樣，采取準(zhǔn)則設(shè)立原則而不再由政府審批，因此，股份公司的數(shù)量大幅度增加。

2.賦予公司更多的自治權(quán)利。眾所周知，中國的改革開放過程亦是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)的過程。對于公司而言，放松政府管制強(qiáng)化公司自治，就是深化改革的體現(xiàn)。特別是“私法自治”原則在有限公司章程中，有其適用的廣闊空間。〔14 〕2005年公司法大量增加了有限公司的章定條款，如允許股東通過公司章程自行選擇分紅比例、表決比例;在股東會(huì)的召集程序方面，包括通知時(shí)間、開會(huì)方式、表決方式等可以自行選擇;擴(kuò)大了公司的特別權(quán)限，包括明確公司對外擔(dān)保的權(quán)利、放松公司轉(zhuǎn)投資的限制、增加回購自己股份的場合;取消國有公司的個(gè)別特權(quán)，如國有企業(yè)改制為公司時(shí)發(fā)起人可以少于5人以及只允許國有的有限公司發(fā)行公司債等，旗幟鮮明地落實(shí)了股東平等原則，將國家股東與其他股東之間上述的制度歧視一掃而光?！?5 〕

3.完善公司治理，健全公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。2005年公司法注意到之前的公司法對公司治理模式的設(shè)計(jì)過于僵化，特別注意了使公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)高效運(yùn)行的設(shè)計(jì)。例如，強(qiáng)化董事、監(jiān)事和高管人員的責(zé)任以使之克盡職守，通過透明的信息加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制等。主要有：強(qiáng)調(diào)了股東選擇董事的權(quán)利之絕對性，取消了“董事任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)”的規(guī)定;為防止董事、監(jiān)事辭職帶來公司機(jī)關(guān)停擺的風(fēng)險(xiǎn)，建立了看守董事、監(jiān)事制度;公司代表人由“法定”變?yōu)椤罢露ā保试S公司自行選擇適格代表人;為了改變監(jiān)事會(huì)的“花瓶”現(xiàn)象，充實(shí)了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，包括列席董事會(huì)時(shí)可以質(zhì)詢和提出建議，可以對公司自行展開調(diào)查等;健全對董事、監(jiān)事、高管的約束機(jī)制，首次引入董監(jiān)高對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，對忠實(shí)義務(wù)不僅完善了具體場合，還確立了歸入權(quán)制度。較為遺憾的是公司法沒有具體解釋勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，但結(jié)合公司法對董事履職的要求、看守董事以及出席股東會(huì)接受股東質(zhì)詢等規(guī)定，也一定程度上彌補(bǔ)勤勉義務(wù)過于疏漏的缺陷;在上市公司中特別引入獨(dú)立董事制度，強(qiáng)化公司的監(jiān)督，等等。

4.注重多重保護(hù)機(jī)制，平衡多種利益關(guān)系。2005年公司法在鼓勵(lì)投資興業(yè)，擴(kuò)大公司自治，提升公司競爭力的同時(shí)，也特別關(guān)注各類主體利益的衡平，并以強(qiáng)制性規(guī)則的方式對控制人施以義務(wù)。如公司法的第20條強(qiáng)調(diào)股東不得濫用權(quán)利損害公司利益、其他股東利益和債權(quán)人利益，否則將就給公司、其他股東帶來的損失負(fù)賠償責(zé)任，或者通過揭開公司面紗對債權(quán)人予以救濟(jì);〔16 〕為了保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，明確規(guī)定了股東的知情權(quán)、異議股份回購請求權(quán)、選舉董事的累積投票權(quán)、提案權(quán)和質(zhì)詢權(quán)等;同時(shí)，公司法還完善了股東訴訟機(jī)制，不僅包括自身利益受損時(shí)對董監(jiān)高的直接訴訟和公司決議瑕疵之訴，還引入股東派生訴訟;公司法亦將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任明確寫入公司法，意味著中國公司法已經(jīng)將公司的社會(huì)責(zé)任理念升華為立法。

三、鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、繁榮資本市場成為近幾年公司法修正的基本動(dòng)因

中國公司法經(jīng)過2005年的大規(guī)模修正，極大地釋放了公司的活力，公司質(zhì)量大幅度提升，大型公司數(shù)量上升。而公司利用資本市場擴(kuò)容、融資，或者通過資本市場進(jìn)行收購，亦是許多公司追求的目標(biāo)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年年底中國的上市公司總數(shù)為1381家，2019年年底達(dá)到3777家，〔17 〕是2005年上市公司總數(shù)的2.73倍。自2005年中國公司法頒行以后，公司法的修改，多為回應(yīng)資本市場的改革或者工商登記制度的改革。

（一）配合公司登記制度的改革而產(chǎn)生的公司資本制度的變革（2013年）

2013年10月25日，李克強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會(huì)議上部署推進(jìn)公司注冊資本登記制度改革，目的是改善企業(yè)登記環(huán)節(jié)高昂的設(shè)立成本、復(fù)雜的程序以及法律不確定性而導(dǎo)致的公司設(shè)立障礙。同年11月召開的黨的十八屆三中全會(huì)，決定對商事登記制度進(jìn)行改革，由注冊資本實(shí)繳登記制改為注冊資本認(rèn)繳登記制，取消了原有對公司注冊資本、出資方式、出資額、出資時(shí)間等硬性規(guī)定，從以往的“重審批輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拜p審批重監(jiān)管”。為此，公司法進(jìn)行了相應(yīng)修改：一是除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，將公司注冊資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制。相應(yīng)地取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資，投資公司可以在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定;取消了一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東（發(fā)起人）可以自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。二是除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，取消了有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制;不再限制公司設(shè)立時(shí)股東（發(fā)起人）的首次出資比例;不再限制股東（發(fā)起人）的貨幣出資比例。三是簡化登記事項(xiàng)和登記文件。有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資額、公司實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)，無須驗(yàn)資報(bào)告。

總的來說，這次配合工商登記制度改革而進(jìn)行的公司法修訂，給予了投資人創(chuàng)設(shè)公司更多的便利，但也留下了一些法律空白。比如，全面認(rèn)繳制未對最長期限進(jìn)行規(guī)定，亦未規(guī)定在公司無法清償債務(wù)時(shí)股東認(rèn)繳出資須加速到期，故而成為出資人逃債、侵害債權(quán)人的工具。

（二）中國證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)下的股份公司回購制度改革（2018年）

與境外成熟市場相比，我國上市公司回購股份的積極性不高，公司法關(guān)于股份回購制度的規(guī)定比較僵化，作用發(fā)揮不夠充分。2014—2017年，中國上市公司主動(dòng)回購股份的總金額僅為同期現(xiàn)金紅利金額的1.5%。同期，美國、英國上市公司回購股份分別達(dá)到4127起和2086起，回購總金額與其同期現(xiàn)金紅利金額的比例分別為43.57%與49.50%?！?8 〕因此，為公司規(guī)范實(shí)施股份回購行為，充分發(fā)揮股份回購的積極作用，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)及滬深兩個(gè)交易所提出的方案，以及網(wǎng)上公開征求實(shí)務(wù)界、理論界的各種建議，全國人大常委會(huì)決定對《公司法》第142條進(jìn)行修改，除了增加上市公司可以回購自己股份的場景外，還特別要求上市公司股份回購行為必須規(guī)范信息披露和決策程序，按照規(guī)定的方式合法合規(guī)地進(jìn)行。這對服務(wù)深化國企改革和金融改革，建立健全長效激勵(lì)機(jī)制，維護(hù)公司投資價(jià)值，完善公司治理，優(yōu)化投資者回報(bào)機(jī)制具有重要作用。〔19 〕

修改內(nèi)容主要為：一是增加股份回購情形，從原來的四種情形，修正為六種情形加兜底。主要變化為：明確可以回購股份用于員工持股計(jì)劃;上市公司為配合可轉(zhuǎn)換公司債券、認(rèn)股權(quán)證的發(fā)行用于股權(quán)轉(zhuǎn)換的;上市公司為維護(hù)公司信用及股東權(quán)益所必需的;法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。二是在股份回購決策程序方面，嘗試董事會(huì)享有決策權(quán)。規(guī)定公司實(shí)施員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)，上市公司配合可轉(zhuǎn)債、認(rèn)股權(quán)證發(fā)行用于股權(quán)轉(zhuǎn)換，以及為維護(hù)公司信用及股東權(quán)益等情形實(shí)施股份回購的，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的授權(quán)，經(jīng)董事會(huì)三分之二以上董事出席，并經(jīng)全體董事過半數(shù)同意，收購不超過已發(fā)行股份總額百分之十的股份。三是建立庫存股制度，最長不超過三年。這意味著回購的股份可以轉(zhuǎn)讓、注銷或者將股份以庫存方式持有。當(dāng)然，股份回購制度依然有一些缺憾，比如，沒有明確回購股份的資金來源等。

（三）為了提升上市公司的質(zhì)量，適時(shí)修改了上市公司治理準(zhǔn)則（2018年）

在2018年9月，為了回應(yīng)世行對中國公司制度的考察，完善公司治理，中國證監(jiān)會(huì)將2002年出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》予以了修訂。這次修訂的指導(dǎo)思想是：立足中國國情、借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，著力推動(dòng)上市公司規(guī)范運(yùn)行、改善治理、提高質(zhì)量，保護(hù)投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益，促進(jìn)資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展。事實(shí)上公司治理的完善一直是公司法的核心內(nèi)容，而上市公司作為公眾公司，具有規(guī)模大、公眾性強(qiáng)以及對資本市場秩序影響大的特點(diǎn)。本次修改上市公司治理準(zhǔn)則，在內(nèi)容的修訂上注重與國際接軌，如，強(qiáng)調(diào)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任，踐行綠色發(fā)展理念;弘揚(yáng)企業(yè)家精神，建立公司內(nèi)控機(jī)制與風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制;強(qiáng)化中小投資者合法權(quán)益保護(hù)措施;〔20 〕特別增加了機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理;強(qiáng)化董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)，確立了環(huán)境、社會(huì)責(zé)任和公司治理的信披基本框架等。同時(shí)也關(guān)注中國上市公司自身的主要問題，有針對性地提高公司治理的標(biāo)準(zhǔn)。如加強(qiáng)對控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方的約束;確立上市公司控制權(quán)變動(dòng)中，不得通過公司章程、股東大會(huì)決議或者董事會(huì)決議剝奪或者限制股東的法定權(quán)利等。當(dāng)然，本次《上市公司治理準(zhǔn)則》的修訂還有許多不足，特別是關(guān)于“遵守或說明”的應(yīng)用規(guī)則僅保留在關(guān)于公司分紅規(guī)則上，導(dǎo)致《上市公司治理準(zhǔn)則》之軟法優(yōu)勢得不到更好的發(fā)揮，不能不說是比較遺憾的。

（四）新建科創(chuàng)板，試水差異化表決機(jī)制（2019年）

在2019年年初，中國資本市場推出了科創(chuàng)板，其中不僅試點(diǎn)了證券上市的注冊制，而且還引入了差異化表決機(jī)制。這不僅有助于鼓勵(lì)高科技企業(yè)上市融資，有助于化解企業(yè)融資與創(chuàng)始人維護(hù)控制權(quán)的矛盾，同時(shí)也為差異化表決機(jī)制下怎樣防止控制股東濫用控制權(quán)，以及衡平股東之間的利益進(jìn)行了嘗試。

四、中國公司法的特點(diǎn)與未來發(fā)展的方向

（一）中國公司法的發(fā)展體現(xiàn)了三大特點(diǎn)

第一，中國公司制度確立和發(fā)展，具有國際化的特點(diǎn)。這是因?yàn)?，中國公司法是?0世紀(jì)90年代中國改革開放后開始建立的，與其他發(fā)達(dá)國家的公司制度相比，具有后發(fā)優(yōu)勢。它既沒有歷史包袱，亦沒有立法的傳統(tǒng)局限。如同一張白紙，可以繪上最美的圖畫。由此導(dǎo)致中國公司制度的確立和發(fā)展充分利用了其后發(fā)優(yōu)勢，無論英美法系還是大陸法系，何種具體規(guī)則更具先進(jìn)性和針對性，可以解決中國公司實(shí)踐中的問題，就可以引入中國公司法和證券法（重點(diǎn)規(guī)制上市公司）。應(yīng)該說，在拿來主義之下，中國公司法制得以快速建立，也由此奠定了中國公司法的國際化特點(diǎn)。

第二，中國公司法的本土化特點(diǎn)亦十分突出。作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)大國，雖然在改革開放后才出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)騰飛，才開始建章立制，并借助發(fā)達(dá)國家成熟的公司制度為我所用。但是，作為一項(xiàng)規(guī)制經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的制度，該國的經(jīng)濟(jì)、文化、政治、民族等傳統(tǒng)因素，必然會(huì)對其影響重大。因此，綜觀中國的公司法制，其本土性特點(diǎn)十分突出，表現(xiàn)在引入一些國際通行的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，依據(jù)自己的本土特點(diǎn)進(jìn)行了大量的制度創(chuàng)新。例如，中國的公司，無論是從國有企業(yè)改制而來還是家族企業(yè)發(fā)展而來，股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中是基本現(xiàn)狀，這使得中國公司治理問題與美國模式和德國模式均不相同，除需就股東會(huì)與董事會(huì)之間的代理成本架構(gòu)公司監(jiān)督機(jī)制，更需將股東之間的利益平衡和對控制股東濫用公司控制權(quán)的行為進(jìn)行制約放在公司治理的核心地位。由此，中國公司法將對控制股東的法律規(guī)制以成文法予以明確，表現(xiàn)在《公司法》第20條關(guān)于股東不得濫用控制權(quán)利損害公司利益和其他股東利益，也不得濫用股東權(quán)利損害公司債權(quán)人利益，否則將承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定中;該法第151條第3款對濫用股東權(quán)利損害了公司利益的股東，其他小股東可以通過股東代表訴訟對其進(jìn)行起訴，追究相應(yīng)責(zé)任的規(guī)定中。甚至在某種意義上，這種對控制股東（包括實(shí)際控制人）的公司法規(guī)則在全球范圍內(nèi)具有一定的先進(jìn)性。

第三，中國公司法始終緊密聯(lián)系實(shí)際，與時(shí)俱進(jìn)。當(dāng)今的世界經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生了重大變化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中心已經(jīng)移向東亞地區(qū)，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的差距日益縮小。增強(qiáng)一國的競爭力，鼓勵(lì)不同投資目的的人精誠合作，公司法即是通過降低設(shè)立門檻、放松經(jīng)濟(jì)管制、促進(jìn)金融創(chuàng)新、鼓勵(lì)公司自治方面來發(fā)揮重要作用。從1993年公司法到2005年公司法再到2013年、2018年的修訂，我們看到了上述精神的體現(xiàn)。當(dāng)然，擺在我們面前的重任是，公司資本門檻的不斷降低與多重股東權(quán)利的融合之下，傳統(tǒng)公司理念將如何演變，如怎樣解讀股東平等，怎樣有效地保護(hù)債權(quán)人利益，怎樣理解公司非資本要素在公司永久存續(xù)中的重要作用，甚至怎樣在公司社會(huì)責(zé)任的命題之下再次探討公司的本質(zhì);等等。

（二）對中國公司法未來走向的思考

1.關(guān)于中國公司法的競爭力問題

進(jìn)入21世紀(jì)以來，公司法學(xué)者期待的全球一體化的公司制度并未出現(xiàn)，相反，公司法的競爭卻越演越烈。因?yàn)樵谶@個(gè)世界的許多地方，從個(gè)人或者企業(yè)的角度來講，他們會(huì)將公司法作為設(shè)立公司時(shí)一個(gè)重要的考量因素，以求最大限度地利用不同法律規(guī)定所能提供的便利，同時(shí)避免或者降低法律風(fēng)險(xiǎn)。談到公司法的競爭，通常第一個(gè)進(jìn)入人們視野的是美國特拉華州的公司法?！?1 〕在歐洲，根據(jù)《建立歐洲共同體條約》第43條，某一成員國的公民或者公司在本國之外的其他成員國境內(nèi)以完全遷移的形式，或者以建立辦事處、分支結(jié)構(gòu)、子公司的形式設(shè)立一個(gè)常設(shè)的商業(yè)的或者職業(yè)的中心是被視為開業(yè)自由而不被禁止的。20世紀(jì)90年代起，歐洲法院通過對具體案例的判決貫徹開業(yè)自由的原則，這導(dǎo)致德國等一些國家奉行的住所理論被逐步放棄，而英國的設(shè)立理論適用范圍逐步擴(kuò)大。這就給公司設(shè)立者賦予了較大的法律選擇自由，歐洲公司法領(lǐng)域的法律競爭也由此而生。為了防止本國公民或者公司因本國公司法的設(shè)立門檻過高或者過嚴(yán)，以規(guī)避法律為目的將公司設(shè)立在門檻低的國家，而后通過遷徙方式設(shè)立分公司實(shí)現(xiàn)其投資的真實(shí)目的，于是，各國紛紛降低公司設(shè)立門檻，放松管制。這種現(xiàn)象其實(shí)正在全球上演，名曰提升公司法的競爭力，不免有學(xué)者擔(dān)憂會(huì)出現(xiàn)“raceto the bottom”的景象。

中國公司法應(yīng)如何前行？中國公司法事實(shí)上幾經(jīng)變革，設(shè)立公司的門檻已經(jīng)很低，賦予公司的自治空間已經(jīng)很大，是否中國的公司法就具有競爭力了呢？筆者想提醒中國學(xué)者的是，我們在關(guān)注公司管制更加放松、公司設(shè)立、運(yùn)營條件更加靈活的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注與公司設(shè)立、運(yùn)營自由相關(guān)的法律整體環(huán)境是否具備，是否為中國公司法已經(jīng)蘊(yùn)含的競爭力之爆發(fā)創(chuàng)造了合適的環(huán)境。我們不僅注意到美國特拉華州公司法的優(yōu)越性，還應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注特拉華州公司法的強(qiáng)競爭力，在于它擁有在衡平法院之下的公司法庭，以及思維與運(yùn)作方式更像公司的州務(wù)卿辦公室，特別是那些準(zhǔn)備進(jìn)行法律上較為復(fù)雜的、容易引起糾紛的交易的企業(yè)投資者，更加信賴特拉華州司法體系。〔22 〕也就是說，中國公司法的競爭力之提升，不僅取決于其內(nèi)容的科學(xué)性、先進(jìn)性的進(jìn)一步完善，其實(shí)很大程度上將取決于公司法的行政適用與司法適用。我們需要越來越多的具有商事思維理念、且具有務(wù)實(shí)和探索精神的高素質(zhì)的監(jiān)管者和好法官。

2.關(guān)于中國公司法將向何處去的問題

一直以來，總有一個(gè)問題困擾著我——公司到底為何物？為什么它能如此神奇地解決融資與發(fā)展（多重目的出資人的集合）、控制與協(xié)調(diào)（控制權(quán)與多重利益關(guān)系的平衡）、變動(dòng)與存續(xù)（股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)并購重組與百年老店）這些十分復(fù)雜的問題。公司從傳統(tǒng)走向未來，其本質(zhì)會(huì)否發(fā)生根本性改變？因?yàn)楝F(xiàn)代世界在一定程度上可以說是“公司的世界”，公司的規(guī)模在不斷擴(kuò)大，公司的數(shù)量在不斷增多，公司的財(cái)富在不斷累積。因而，公司已經(jīng)成為社會(huì)中對經(jīng)濟(jì)、政治等方方面面具有舉足輕重作用的一種力量，一種在過去每一個(gè)孤立公司中所不曾有的聚合力量?！肮綄Υ蛦T和顧客，擺脫短缺和污染物，生產(chǎn)高質(zhì)量的產(chǎn)品，深謀遠(yuǎn)慮地利用自然資源，平等的就業(yè)條件，有益于健康的工作場所，如此等等，這些問題必須公正地和直截了當(dāng)?shù)靥幚怼??！?3 〕正如丹尼爾·貝爾在其《后工業(yè)社會(huì)的到來》一書中所言：“把營業(yè)公司看成僅僅是一種經(jīng)濟(jì)工具，就是完全不理解過去半個(gè)世紀(jì)的社會(huì)變革的含義。” 〔24 〕企業(yè)的經(jīng)濟(jì)作用和社會(huì)作用之間的這種密切關(guān)系表明，大企業(yè)陷入困境不是因?yàn)樗狈?chuàng)造利潤的足夠資本或自由，而是因?yàn)椴荒馨焉鐣?huì)的利益同公司的經(jīng)營結(jié)合起來?！?5 〕

自20世紀(jì)末以來，公司社會(huì)責(zé)任的理念越來越深入人心，這種社會(huì)責(zé)任不是一種強(qiáng)加給公司的外在的義務(wù)，而是一種內(nèi)在的責(zé)任。美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展委員會(huì)（CED）早在1971年就發(fā)表了劃時(shí)代意義的聲明，提出“企業(yè)的職責(zé)要得到公眾的認(rèn)可，企業(yè)的基本目的就是積極地服務(wù)于社會(huì)需要——達(dá)到社會(huì)的滿意”?！?6 〕1981年，美國200家最大企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在參加企業(yè)圓桌會(huì)議時(shí)發(fā)表的“企業(yè)責(zé)任報(bào)告”中也指出，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任并不意味著與其經(jīng)濟(jì)責(zé)任相抵觸。在現(xiàn)代社會(huì)，企業(yè)的所有責(zé)任都是如此緊密地聯(lián)系在一起，即追求利潤與承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是不矛盾的。〔27 〕而且已有大量統(tǒng)計(jì)資料表明，現(xiàn)代公司越來越注重公司對社會(huì)效益貢獻(xiàn)的考核，〔28 〕盡管這種考核評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)難以確定。就在2019年8月19日《紐約時(shí)報(bào)》上，整版刊發(fā)了181位美國大企業(yè)的CEO集體簽署的名為《公司的目的》的宣言，強(qiáng)調(diào)企業(yè)的目的不能僅僅是代表股東利益，而應(yīng)該更重視履行企業(yè)對消費(fèi)者和社會(huì)的責(zé)任。這一宣言警示我們，到了再次反省公司為何而生的時(shí)候了。

當(dāng)今，強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任理念，意義十分重大。雖然在傳統(tǒng)觀念看來，公司是一個(gè)市場中的“經(jīng)濟(jì)人”，它應(yīng)當(dāng)是自私自利的，應(yīng)當(dāng)以追求公司（或者股東）利潤最大化為己任，而不需要去考慮公司的社會(huì)責(zé)任。但今天，我們必須看到，公司在追求自利的目標(biāo)時(shí)，已經(jīng)在其中加入了“利他”的效用函數(shù)。公司自治，需要謀求來自公司各方利害關(guān)系人的支持。也就是說，人們越來越多地關(guān)注公司對股東以外相關(guān)利益者的利益平衡問題，或者說關(guān)注公司是否將社會(huì)責(zé)任的目標(biāo)置于公司自治與發(fā)展的決策中。而最為關(guān)鍵的是，公司的管理者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，企業(yè)組織由社會(huì)產(chǎn)生并且要得到社會(huì)的接受是很重要的。彼得·格魯克在其《管理實(shí)踐》一書中指出，“重要的是管理者應(yīng)當(dāng)意識到他們必須考慮公司政策和公司行為對于社會(huì)的影響。他們必須考慮一定的行為是否有可能促進(jìn)公眾的利益，有利于社會(huì)基本信仰的進(jìn)步，有利于社會(huì)的穩(wěn)定、強(qiáng)盛與和諧”?！?9 〕這就是說，公司作為一個(gè)自治體，其自治行為是否合理、妥當(dāng)，其自治后果能否被社會(huì)接受，其能否作為一個(gè)獨(dú)立的自治體求得生存和長足的發(fā)展，在很大程度上與公司能否履行社會(huì)責(zé)任有關(guān)。

中國公司無法脫離世界潮流，它不能始終停留在自我逐利的階段，不能總是無視公司的社會(huì)責(zé)任，不能讓那些無良商人堂而皇之地存在而不受法律制裁與道德譴責(zé)。中國的公司要在社會(huì)責(zé)任方面有所突破，要在全社會(huì)形成基本共識，小到公眾股東利益、員工利益、債權(quán)人利益、消費(fèi)者利益的維護(hù)，大到資源運(yùn)用、環(huán)境保護(hù)、代際平衡的考量，都是公司應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)。也許，現(xiàn)在是時(shí)候應(yīng)當(dāng)重新審視公司的本質(zhì)問題，即公司到底是誰的？

五、未來中國公司法修改必須關(guān)注的幾個(gè)問題

在2019年3月，全國人大法工委正式啟動(dòng)公司法的修改程序，這意味著中國公司法又要迎來一次較大規(guī)模的修改。顯然，本次公司法的修改不同于1993年公司實(shí)踐不足與立法空白的背景，也不同于2005年主要是回應(yīng)社會(huì)的呼聲，完善公司中一些基本制度。應(yīng)該說，中國公司法的現(xiàn)代化已經(jīng)初具規(guī)模，而本次修改，應(yīng)在較高層級上實(shí)現(xiàn)公司法的國際化與本土化的融合。對此，本人有以下思考：

（一）公司組織形態(tài)的變革對中國公司法進(jìn)一步現(xiàn)代化具有基礎(chǔ)性作用

中國公司法對于公司形態(tài)的選擇，一直采用大陸法系國家的傳統(tǒng)分類：有限公司與股份公司?！?0 〕隨著2005年公司法取消了股份公司設(shè)立的行政審批，導(dǎo)致大量的股份公司誕生，其中相當(dāng)一部分為沒有上市的封閉公司。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2018年年底大約有股份公司48萬家，但在A股資本市場上市的公司僅為3583戶。就是說，絕大多數(shù)股份公司都是不上市的。理論上講，封閉的股份公司與有限公司沒有什么本質(zhì)區(qū)別，但由于中國公司法是以有限公司與股份公司分別立法的，于是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生股份公司不能適用有限公司規(guī)定的情形，如股東知情權(quán)范圍有限公司比較寬，異議股份回購請求權(quán)的場景有限公司多，甚至封閉的股份公司股東轉(zhuǎn)讓股份，其他股東不能行駛優(yōu)先購買權(quán)等。顯然，這樣的公司立法模式不適應(yīng)我國現(xiàn)行的公司實(shí)踐。那么，采用公開公司與封閉公司的分類，是更好的選擇。

對于公開公司而言，最基本的規(guī)范要求就是強(qiáng)制的信息披露，同時(shí)公司治理的要求比較高。因此，公開公司除了公司法進(jìn)行規(guī)制外，還需要證券法的規(guī)制。我國除了在主板上市的公開公司，還有在新三板掛牌交易的近萬家非上市的公眾公司。這兩類公開公司應(yīng)該有不同的披露義務(wù)。對于絕大多數(shù)的封閉公司（采股份公司形態(tài)），應(yīng)是中國公司法規(guī)范的主要內(nèi)容。其中應(yīng)當(dāng)關(guān)注強(qiáng)制性與賦權(quán)性、選擇性、自治性的結(jié)合。在封閉的股份公司中，可以考慮確立一種簡易股份公司，允許其在公司內(nèi)部組織架構(gòu)、權(quán)利義務(wù)配置等方面有更大的自由。

此外，應(yīng)當(dāng)對國有獨(dú)資公司甚至國有控股公司進(jìn)行單獨(dú)立法，其中可以要求黨建工作入章程。

（二）公司資本制度的繼續(xù)革新將促進(jìn)中國公司法更上一層樓

中國公司法對公司資本制度的修正一直沒有停息，特別是2013年實(shí)行全面認(rèn)繳，許多人似乎認(rèn)為，中國公司法的資本制度無須修訂。事實(shí)上，我們應(yīng)該反思，公司資本制度的核心功能是什么？是否就是一味地向股東傾斜？眾所周知，公司法是以股東為基本權(quán)利、義務(wù)主體進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的，且股東還可以通過公司章程或者股東會(huì)決議的方式對自己進(jìn)行更加有利的安排。相對于股東而言，債權(quán)人在公司中的地位基本是被動(dòng)的、不在場的消極當(dāng)事人。因此，對股東與債權(quán)人之間的利益平衡，更需要公司法進(jìn)行一些制度安排保護(hù)其合法權(quán)益。而公司資本制度的選擇在很大程度上影響債權(quán)人的利益。

就公司資本制度修正而言，有三個(gè)要點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)。一是公司資本制度的理念問題，主要是從債權(quán)人利益保護(hù)的角度出發(fā)，特別是要修補(bǔ)公司資本管制放松給債權(quán)人利益維護(hù)帶來的困境應(yīng)對之理論認(rèn)識問題。二是公司資本的進(jìn)口問題，主要解決全面認(rèn)繳制帶來的巨額資本注冊但通過各種路徑最終不實(shí)際繳納的問題;〔31 〕認(rèn)繳制下公司不能清償債務(wù)的加速到期制度;非現(xiàn)金出資的價(jià)值評估問題以及瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制問題等。三是公司資本的出口，即公司資本或者權(quán)益除利潤分配以外是否還有其他場合可以流向股東，以及允許流動(dòng)的合法條件是什么。如股份回購的場合擴(kuò)大、股東的股本回贖、公司融資中的對賭協(xié)議執(zhí)行等。這將涉及兩個(gè)路徑，一是資本維持，即公司資本是最終的底線，只要不觸動(dòng)公司注冊資本，就可以靈活對待公司向股東支付利益或者財(cái)產(chǎn)。但這一路徑因公司法放棄法定資本制而備受詬病;二是償債能力測試，即只要董事會(huì)認(rèn)為公司未來一定時(shí)間內(nèi)不會(huì)發(fā)生債務(wù)支付不能，就可以動(dòng)用公司資產(chǎn)支付給股東。但這將涉及對未來債務(wù)的確認(rèn)和對公司資產(chǎn)的合理評估。兩個(gè)路徑都有難點(diǎn)和困境，但哪一個(gè)路徑更適合中國國情值得深入討論。

（三）促進(jìn)中國公司治理水平的整體提高是公司法改革的核心內(nèi)容

根據(jù)世界銀行公布的全球營商環(huán)境報(bào)告，中國的排名自2013年的低點(diǎn)第96位一路爬升至2016、2017年的第78位，而2018年該排名躍升至46位，躋身于世界前50排名中，〔32 〕2019年繼續(xù)躍升至31位。世行關(guān)于營商環(huán)境的評估，公司法律制度的改善是其中相當(dāng)重要的一部分。我們注意到，這一期間公司法制建設(shè)的主要變化涉及：2018年《公司法》對公司回購自己股份制度進(jìn)行的修正，2017年9月1日起施行的《公司法司法解釋四》和2019年4月29日起施行的《公司法司法解釋五》，〔33 〕以及2018年9月30日開始實(shí)施的新的《上市公司治理準(zhǔn)則》。這些內(nèi)容涉及公司治理方方面面的問題，一方面代表了世行等國際機(jī)構(gòu)對公司治理的關(guān)注度和全球公司法制的目標(biāo)，另一方面也表明中國不僅重視公司治理水平的提高，而且切實(shí)地努力去改善之。應(yīng)該說，這些制度的完善，抓住了中國公司實(shí)踐中具有本土特色的問題，即在公司股權(quán)過度集中、控股股東或者公司的實(shí)際控制人將公司視為自己獲利的工具而欺負(fù)眾多小股東的情況下，產(chǎn)生了公司決議形式化或者被操縱、公司長期不分紅、公司不尊重股東的知情權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)爭議、公司利益被侵害而小股東難以行使股東代表訴訟權(quán)等問題。而《公司法司法解釋四》主要解決的就是上述問題。〔34 〕但是，司法解釋雖有一定的造法功能，依然不能替代公司法層面的制度建設(shè)。

首先，公司法在提升小股東利益保護(hù)方面還需要下大力氣。一是加大對公司控制股東或者實(shí)際控制人的規(guī)制。這是因?yàn)?，公司是擬制人，它必須依賴于自然人來代表或者代理其行為。而擁有代表權(quán)或者代理權(quán)的人若無制度制約，他們一定會(huì)利用控制權(quán)力通過各種路徑將公司財(cái)富轉(zhuǎn)移給自己，如高薪消費(fèi)、過度補(bǔ)償、轉(zhuǎn)移定價(jià)、關(guān)聯(lián)交易等。中國公司法早在2005年公司法中就引入了股東信義義務(wù)的規(guī)定（公司法第20條），但過于簡單、原則，操作性不強(qiáng)，特別是對實(shí)際控制人的責(zé)任明示比較缺乏，需要在公司法的相應(yīng)條款中增加實(shí)際控制人的列舉。一是對中小股東權(quán)益的進(jìn)一步擴(kuò)張，包括股東法定權(quán)利不得變相剝奪;引入股東欺壓定義、場景與救濟(jì)路徑;充實(shí)股東提案權(quán)的保障性措施;公司特別重大事項(xiàng)的分類表決規(guī)則;小股東代表公司提訴侵權(quán)董事、高管、股東或?qū)嶋H控制人時(shí)需實(shí)行激勵(lì)機(jī)制等。

其次，完善公司股東會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)督機(jī)制。一是完善股東會(huì)、董事會(huì)的程序規(guī)則需以便利和保障小股東權(quán)利行使為中心;二是針對不同類型的公司，諸如公眾公司與封閉公司，規(guī)模大小不一的公司，成員多寡不同的公司，允許采用不同的治理模式，或者賦予不同的選擇權(quán)利，包括與公司持續(xù)性經(jīng)營密切相關(guān)的決策事項(xiàng)賦予董事會(huì)決策等;三是處理好傳統(tǒng)的監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的關(guān)系。上市公司要解決監(jiān)督機(jī)制的雙軌制問題，根據(jù)上市公司的公眾性與較強(qiáng)的國際性，以及資本市場的全球化趨勢，應(yīng)當(dāng)在上市公司中保留獨(dú)立董事制度;而在封閉公司中，則允許繼續(xù)采用監(jiān)事會(huì)制度。四是強(qiáng)化董事、高管的信義義務(wù)。一方面盡可能在公司法中明確規(guī)定董事、高管具體的義務(wù)與追責(zé)機(jī)制，包括細(xì)化董事、高管注意義務(wù)的內(nèi)涵與場合;另一方面也要考慮董事高管的激勵(lì)機(jī)制，引入安全島規(guī)則。

最后，完善公司治理的目標(biāo)不僅僅為股東利益最大化，還應(yīng)明確為公司利益相關(guān)者的利益最大化。在中國公司法已經(jīng)明文公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的前提下，需要將社會(huì)責(zé)任具體化，如公司并購中對公司員工利益的維護(hù)，公司發(fā)展中對資源、環(huán)境保護(hù)的具體要求等。

（四）公司并購制度的內(nèi)容填補(bǔ)將是公司法修改的難點(diǎn)之一

無論是1993年公司法還是2005年公司法，關(guān)于公司合并分立的規(guī)則十分簡陋，與現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)生活中中國企業(yè)積極參與境內(nèi)境外并購的浪潮十分不匹配。實(shí)踐中，無論是并購方式、并購手段，還是并購規(guī)模、融資渠道，都已多樣化，且并購涉及的法律關(guān)系也十分復(fù)雜。當(dāng)公司法不能提供適當(dāng)?shù)闹贫裙┙o，許多公司并購的復(fù)雜行為將可能被簡單、粗暴地通過合同法進(jìn)行規(guī)范，或者無法可依爭議頻發(fā)，或者導(dǎo)致某一利益群體的利益受損且無恰當(dāng)?shù)木葷?jì)渠道等，不能很好地體現(xiàn)公司并購的商事活動(dòng)特殊性。因此，在公司法中加強(qiáng)公司并購制度供給，是填補(bǔ)公司制度空白的重要內(nèi)容。主要有：一是要增加公司合并、分立不同角度的分類：如國內(nèi)并購與跨境并購、三角并購與反三角并購、股份移轉(zhuǎn)與股份交換、資產(chǎn)重組與股權(quán)交易、簡易并購及擠出式并購、管理層收購與引入戰(zhàn)略投資者式收購等;二是應(yīng)當(dāng)確定公司收購與反收購的決策權(quán)歸屬：股東會(huì)決策下的中小股東利益保護(hù)，如異議股東股份回購請求權(quán)的實(shí)施路徑、現(xiàn)金選擇權(quán)的效率性與公正性;董事會(huì)決策下將涉及董事會(huì)中立與否的價(jià)值取向;三是從政策角度考量公司反收購措施的選擇，如白衣騎士、毒丸計(jì)劃、金降落傘等。

（五）確立公司集團(tuán)的法律規(guī)制有助于推進(jìn)中國公司法有效地治理泛濫的關(guān)聯(lián)交易痼疾

公司已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年的發(fā)展歷程，成為市場經(jīng)濟(jì)中一種基本的投資工具。但今日之公司與公司制度創(chuàng)設(shè)之初已今非昔比。君不見，今日公司之股東，絕大多數(shù)為法人股東。股權(quán)的金字塔結(jié)構(gòu)安排，使公司層層嵌套，深深地遮擋住金字塔尖上的實(shí)際控制人。這些最終的實(shí)際控制人以小博大，濫用權(quán)利的道德風(fēng)險(xiǎn)也數(shù)倍放大。因此，有效地規(guī)制公司集團(tuán)是公司法現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一。本次修改公司法，是引入、建立、健全公司集團(tuán)制度的極好機(jī)會(huì)。我們要認(rèn)真研究企業(yè)集團(tuán)法的內(nèi)容，包括母子公司、總分公司的嚴(yán)格劃界，以集團(tuán)利益統(tǒng)一安排經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而導(dǎo)致集團(tuán)內(nèi)部子公司或者分公司利益受損的補(bǔ)償機(jī)制，公司集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的程式規(guī)則及交易價(jià)格公允性審查，公司集團(tuán)的強(qiáng)制信息披露規(guī)則，公司集團(tuán)中的債權(quán)人利益保護(hù)等。

總之，公司法是鼓勵(lì)人們投資興業(yè)的重要大法，中國采用一部什么樣的公司法，將關(guān)乎中國企業(yè)能否健康發(fā)展、中國經(jīng)濟(jì)能否繼續(xù)騰飛。借此公司法修改之際，科學(xué)評估中國公司法已經(jīng)走過歷程的得與失，認(rèn)真研究境外立法例的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，深入分析中國公司法實(shí)踐中的問題，我們才有可能造就一部現(xiàn)代的、具有核心競爭力的、能夠鼓勵(lì)和保護(hù)投資者的公司法。

Abstract： The Corporate Law as a commercial organization law that regulates the establishment and operation of companies by investors， closely related to company practice， it was born to solve the problems in the operation of the company. All the previous amendments to the corporate law in China have embodied the characteristics of the integration of localization and internationalization. To protect the innovation and entrepreneurship of Chinese enterprises and enhance the competitiveness of internationalization is the driving factor of this amendment of the Corporate Law. The modernization of The Chinese Corporate Law has begun to take shape， and this amendment should realize the integration of the internationalization and localization of the corporate law at a higher level. Specifically： in terms of company organizational form， the classification of open company and closed company should be adopted; in terms of corporate governance， we should further expand the protection of the rights and interests of small and medium-sized shareholders， further improve the shareholders' meeting， board of directors and supervision mechanism， and concretize the corporate social responsibility ; in terms ofthe system of merger and acquisition， we should increase the classification provisions of different angles of the company merger and division， and determine the ownership of the decision-making power of the company's acquisition and anti-acquisition; in terms ofthe construction of the company group system， we should introduce， establish and perfect the relevant legal provisions of the company group.

Key words： China's corporate law; commercial organization law; corporate law localization; corporate law revision; corporate repurchase ; listed company governing