黃 立

（南京鐵道職業(yè)技術(shù)學院，江蘇 南京210031）

2014年5月，國務(wù)院頒布《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》，提出開展現(xiàn)代學徒制試點工作。同年8月，教育部發(fā)布《關(guān)于開展現(xiàn)代學徒制試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》），“明確學徒的企業(yè)員工和職業(yè)院校學生雙重身份”，并先后分三批在全國遴選了五百余家試點單位，全面開啟了現(xiàn)代學徒制的試點工作?！对圏c意見》提出“學生學徒雙重身份”，通過簽訂“學校與企業(yè)、學生與企業(yè)兩個合同”（以下簡稱“兩個合同”），以此明確學徒既是企業(yè)員工又是職業(yè)院校學生，即所謂的“雙身份”。由于對“學徒雙重身份”認識的不明確，致使學徒的部分權(quán)益落實不充分，試點工作進入瓶頸期，困擾著各試點單位。現(xiàn)代社會以身份確定法律上權(quán)利義務(wù)的方式已被摒棄，《試點意見》中所述“雙重身份”并不是一個法律概念，實質(zhì)上表達的應(yīng)為“法律地位”。[1]目前的試點工作，絕大多數(shù)采用的是校企招生招工同步或?qū)W校先招生、企業(yè)再招工的方式，學徒在校學生的法律地位明確，通過簽訂“兩個合同”能否再確定其企業(yè)員工的法律地位呢？這是下文討論的重點，也即學徒法律地位的全面界定問題。

一、當前學徒法律地位的主流觀點及其評析

目前對現(xiàn)代學徒制學徒法律地位的爭議，核心問題在于學徒是否有資格以“在校學生”的身份成為企業(yè)的勞動者，并享有企業(yè)員工的法律地位，國內(nèi)教育界與法律界至今未有定論，主要有三種主流觀點：一是認為學徒僅為職業(yè)院校在校學生的法律地位，不具備勞動者主體資格，所謂的學徒只是教學的延伸；二是認為學徒與企業(yè)之間應(yīng)為勞動法律關(guān)系，學徒應(yīng)被界定為企業(yè)的員工，享有企業(yè)完全勞動者的法律地位；三是將學徒界定為企業(yè)的準勞動者，具有特殊勞動者的法律地位。

（一）學徒僅為在校學生法律地位的觀點及評析

1.學徒僅為職業(yè)院校在校學生法律地位的觀點

持此觀點的學者認為：目前國內(nèi)試點的現(xiàn)代學徒制，學生的法律地位并未改變，通過“兩個合同”的簽訂構(gòu)建學徒與企業(yè)間的勞動法律關(guān)系是不成立的，學徒不享有企業(yè)員工的法律地位，學習者由于學習場所與方式的變化致使其稱謂發(fā)生改變，其在校學生的法律地位不會改變。[1]主要理由：一是現(xiàn)代學徒制學徒其職業(yè)院校在校學生的法律地位未曾改變，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第12條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系”。司法機關(guān)在案件裁判時，均以此認定在校學生不能夠與企業(yè)建立正式的勞動法律關(guān)系，排除了在校學生成為企業(yè)正式員工的可能性；二是主體法律地位獲得的途徑包括由法律直接規(guī)定或主體參與法律關(guān)系，就目前我國現(xiàn)行法律，對現(xiàn)代學徒制尚未有規(guī)定，學徒的法律地位就更無從說起，通過簽訂“兩個合同”并不能構(gòu)造學徒的企業(yè)員工的法律地位[1]。

2.觀點評析

目前絕大多數(shù)職業(yè)院校與企業(yè)聯(lián)合開展的現(xiàn)代學徒制試點，學徒為在校學生的法律地位由教育法直接規(guī)定且未曾改變，但以此認為學徒法律地位僅為職業(yè)院校學生卻有失偏頗。同理，僅因現(xiàn)行法律法規(guī)中未明確規(guī)定學徒的法律地位就不予認可其與企業(yè)間的法律關(guān)系，同樣有失公平。首先，原勞動部《若干意見》僅是針對在校學生“業(yè)余時間勤工助學”，與現(xiàn)代學徒制學生在企業(yè)學習與工作的性質(zhì)有顯著區(qū)別，由于“業(yè)余時間勤工助學”不具備建立勞動法律關(guān)系的條件，故“可以不簽訂勞動合同”，但司法機關(guān)由此裁定在校學生不能夠與用人單位建立勞動法律關(guān)系，學生均不具備成為勞動者的資格，裁定依據(jù)明顯不夠充分。最高人民法院2010年第6期公告的“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案”，在校學生在即將畢業(yè)時以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同并予以實際履行，應(yīng)將雙方的法律關(guān)系界定為勞動法律關(guān)系，全日制在校生并不因其在校學生身份而喪失勞動者主體資格，[2]可見在校生是可以被認定為勞動者，并不因其為在校學生就必然喪失勞動者主體資格。其次，現(xiàn)代學徒制是一項跨界教育制度，橫跨教育、法律、勞動、社會保障等領(lǐng)域，現(xiàn)行法律中均未有現(xiàn)代學徒制的規(guī)定，僅見于國務(wù)院及教育主管部門的文件中，從法律地位取得的方式來說，卻無充分依據(jù)。但從立法規(guī)律審視，立法工作總是滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展，在現(xiàn)行法律中未予以規(guī)定的內(nèi)容，需要在司法實踐中不斷完善，基本規(guī)律即從政策性要求上升到行政法規(guī)，最終上升為法律。德國、英國等西方國家的學徒制，其發(fā)展歷程也是如此，并最終將現(xiàn)代學徒制作為一項制度納入到整個國家制度體系中，通過法律的形式將學徒與企業(yè)間的法律關(guān)系納入到國家法律體系當中，并由專門的法律規(guī)范調(diào)整，同時與其他法律規(guī)范做好了有效銜接[1][2]。故認為現(xiàn)行的法律規(guī)范中未有現(xiàn)代學徒制的規(guī)定就不予認可學徒法律地位的觀點，不符合法治精神的要求。綜上，若僅認定現(xiàn)代學徒制學徒為在校學生的法律地位，不但違背了現(xiàn)代學徒制試點的初衷，同時也有可能對學徒的合法權(quán)益造成一定的侵害。

（二）現(xiàn)代學徒制學徒應(yīng)為企業(yè)完全勞動者法律地位的觀點及評析

1.學徒具備完全勞動者法律地位的觀點

持此觀點的學者認為：因在現(xiàn)代學徒制試點過程中簽訂了“兩個合同”，已經(jīng)建構(gòu)起了學生與企業(yè)間的勞動法律關(guān)系，學徒已是企業(yè)的正式員工，且其自身亦符合成為勞動者的資格條件，因此學徒具備了企業(yè)完全勞動者的法律地位[3]。主要理由在于：一是我國憲法第42條規(guī)定了“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，作為在校學生的學徒已具備完全勞動者的資格條件，能夠享有勞動者的權(quán)利并承擔相應(yīng)的義務(wù)；二是“兩個合同”的簽訂，已經(jīng)在學徒與企業(yè)間建構(gòu)起勞動法律關(guān)系，作為企業(yè)的員工，學徒已經(jīng)具備了完全勞動者的法律地位。

2.觀點評析

我國公民“勞動的權(quán)利與義務(wù)”已在憲法中明確規(guī)定，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）也規(guī)定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”，也就是說，只要年滿十六周歲就可以成為勞動者。目前的現(xiàn)代學徒制，作為學徒的職業(yè)院校學生確已符合能夠成為勞動者的資格條件，可以享有勞動者的法律地位，但這只是賦予了公民能夠成為勞動者的資格條件，學徒并不必然就因此成為勞動者并具備完全勞動者的法律地位。首先，學徒若要享有完全勞動者的法律地位，需作為勞動者與企業(yè)構(gòu)成實際用工，與企業(yè)間有勞動法律關(guān)系的存在并且簽訂勞動合同。作為學徒，在企業(yè)里的主要任務(wù)即是實踐教學與專業(yè)技能訓練，并未建立實際用工關(guān)系，簽訂學生、學校、企業(yè)三方協(xié)議作為約束性文件，并非簽訂勞動合同，即便簽訂了“學校與企業(yè)、學生與企業(yè)兩個合同”，也與勞動合同有顯著區(qū)別。其次，從企業(yè)利益的角度考量，若企業(yè)承認并給予學徒完全勞動者的法律地位，與學徒簽訂勞動合同，企業(yè)必須依照正式員工的標準給予學徒福利待遇。在較長時間內(nèi)學徒不能為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的前提下，企業(yè)要依照正式員工的標準兌現(xiàn)學徒的所有福利待遇，對企業(yè)來說顯失公平。如果企業(yè)僅承認學徒完全勞動者的法律地位但不簽訂勞動合同，同時按照試點工作要求允許學徒以企業(yè)員工的身份在企業(yè)中進行技能訓練甚至參與生產(chǎn)，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第82條也規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，需向勞動者支付二倍的工資，企業(yè)所面臨的法律風險陡增。綜上，如若明確學徒企業(yè)完全勞動者的法律地位，在對學徒權(quán)益保護的同時，勢必會對企業(yè)的權(quán)益造成侵害，有違公平性原則，直接后果即是制約企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制的動力。

（三）學徒具備特殊勞動者法律地位的觀點及評析

1.學徒具備特殊勞動者法律地位的觀點

前兩種觀點均有其先天不足，僅認可其中任意一種觀點均有可能會對學徒或企業(yè)造成不公平，在這種情況下，基于對雙方利益的平衡，提出了折中的觀點，即“學徒具備特殊勞動者的法律地位”的觀點。該觀點認為：學徒與企業(yè)間的關(guān)系具有雙重屬性，既有教育管理關(guān)系，又有事實勞動關(guān)系，基于此，可將學徒認定為企業(yè)的準勞動者或特殊勞動者，具有特殊勞動者的法律地位。[4]主要理由是：學徒已具備成為勞動者的可能性，且根據(jù)《試點意見》的要求，學徒與試點企業(yè)間存在勞動從屬關(guān)系且存在事實勞動關(guān)系，但由于與現(xiàn)行的勞動法律制度尚未形成有效銜接，將學徒認定為準勞動者是一種在現(xiàn)行制度下保護學徒合法權(quán)益的有效途徑，同時兼顧了試點企業(yè)的利益，有利于提升企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制的積極性。

2.觀點評析

此觀點提出的初衷是為了解決“現(xiàn)代學徒制學徒僅為職業(yè)院校在校學生法律地位”與“現(xiàn)代學徒制學徒具備完全勞動者的法律地位”兩種觀點的不足，兼顧學徒與企業(yè)雙方的合法權(quán)益，確保制度的公平性，但也有其不足。首先，學徒確實已具備勞動者的資格條件，將其認定為特殊勞動者較為合理。教育部《試點意見》明確提出“招生即招工、入校即入廠”的要求，依照“工學交替”教學安排，學徒有超過一半的時間在企業(yè)，依照企業(yè)員工的標準接受企業(yè)管理、受規(guī)章制度約束，已符合勞動者的從屬性特征。判斷勞動者身份的核心標準即為勞動者提供了“從屬性勞動”，此為勞動者主體界定標準，[5]具備了企業(yè)從屬性勞動的特征的學徒，即可認定為企業(yè)的勞動者，學徒的技能水平并不能作為判斷其是否為勞動者的標準。但由于現(xiàn)代學徒制在實施過程中與現(xiàn)行制度體系缺乏有效的銜接，將學徒作為企業(yè)的正式員工，完全享受正式員工的福利待遇會對企業(yè)的權(quán)益造成侵害，所以將學徒認定為企業(yè)的準勞動者或特殊勞動者，享受特殊勞動者的法律地位，應(yīng)為實施現(xiàn)代學徒制之本意。其次，如因?qū)W徒在企業(yè)中進行實踐學習與技能訓練，即認為學徒與企業(yè)間有事實勞動關(guān)系的存在，將對企業(yè)造成較大的法律風險?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，若勞動者與用人單位有事實勞動關(guān)系的存在，自建立之日起一年內(nèi)，用人單位需向勞動者支付二倍工資，倘若超過一年還未與勞動者簽訂書面勞動合同，除支付二倍工資外，同時視為與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，在勞動關(guān)系的解除方面受到嚴格限制，企業(yè)的勞動法律風險增加，直接制約著企業(yè)參與人才培養(yǎng)的積極性。因此，從公平性原則視角考量學徒與企業(yè)的權(quán)益，將學徒認定為企業(yè)的特殊勞動者、享有特殊勞動者法律地位應(yīng)是現(xiàn)代學徒制之本意，但不可將雙方界定為事實勞動關(guān)系，以免導(dǎo)致企業(yè)背負較大的勞動法律風險，至于學徒與企業(yè)間的關(guān)系還需綜合考慮雙方的權(quán)益作進一步的界定。

二、西方國家現(xiàn)代學徒制學徒法律地位之借鑒

現(xiàn)代學徒制肇始于西方國家，西方國家在施行現(xiàn)代學徒制的過程中，建立了比較成熟的學徒制培訓體系，形成了較為完善的法律制度，各制度體系之間已經(jīng)形成了較有效的銜接。學徒與企業(yè)之間的法律關(guān)系明確，對學徒概念也有比較清晰的定位，學徒的法律地位也較明確。

（一）德國模式

德國具有成熟的“雙元制”職業(yè)教育人才培養(yǎng)體系，現(xiàn)代學徒制的人才培養(yǎng)就是建立在其雙元制職教體系之上。德國沒有專門的勞動法典，對勞動法律關(guān)系的規(guī)制散見于眾多的法律規(guī)范中。德國1969年《職業(yè)培訓法》第10條規(guī)定：調(diào)整勞動合同的規(guī)則和原則都適用于學徒與雇主之間簽訂的合同，但除非該法明確規(guī)定的例外情形或勞動法的適用與學徒身份的本質(zhì)和目標有沖突。[6]根據(jù)該法律規(guī)定，學徒制合同與《德國民法典》所規(guī)定的勞動契約有所不同，并非嚴格意義上的勞動合同，學徒制合同僅是參照勞動合同法進行規(guī)制，并在《職業(yè)培訓法》中規(guī)定了不同于勞動法適用的例外情形，學徒與企業(yè)間的法律關(guān)系不同于勞動法律關(guān)系，僅參照勞動法律關(guān)系予以調(diào)整，[3]學徒與雇員的法律地位存在明顯不同，學徒不享有企業(yè)員工的法律地位，學徒在企業(yè)中獲得是津貼，而非工資，學徒被視為企業(yè)的特殊勞動者，具有特殊勞動者的法律地位，但將學徒納入到勞動法律規(guī)范的保護范圍之內(nèi)。[1]

（二）英國模式

英國也是較早實施學徒制的國家，由政府向企業(yè)購買培訓服務(wù)，現(xiàn)代學徒制學徒是由企業(yè)通過面試甚至考試直接招募選拔。2009年，英國頒布了《學徒關(guān)系、技能、兒童和學習方案》，根據(jù)該法案的規(guī)定，學徒制合同并非普通勞動合同，視為特殊勞動合同，但《就業(yè)權(quán)利法案》《雇傭權(quán)利方案》等法律也可對其進行調(diào)整。[2]基于此，大多數(shù)學者認為英國的學徒是被認定為企業(yè)的雇員，具有完全勞動者的法律地位。筆者認為，英國已將學徒認定為企業(yè)的雇員，但是應(yīng)為特殊的雇員，對學徒法律關(guān)系的調(diào)整適用《學徒關(guān)系、技能、兒童和學習法案》，而非勞動法，且在工資支付方面規(guī)定了學徒的最低工資標準，與正式員工的最低工資相比有明顯不同，這也是為了降低企業(yè)用人成本，提高企業(yè)參與學徒制積極性的措施。例如英國21歲及以上職工的小時最低工資標準為6.31英鎊，而學徒工的小時最低工資標準為2.68英鎊，[2]充分考慮了學徒與正式職工的區(qū)別，同時也為是為了保護學徒的合法權(quán)益。因此，英國的現(xiàn)代學徒制學徒應(yīng)為企業(yè)的特殊勞動者，學徒的法律地位應(yīng)為企業(yè)的特殊勞動者，將學徒納入到勞動法保護范圍以保護其合法權(quán)益，在保護學徒合法權(quán)益的同時充分考慮到企業(yè)的合法權(quán)益，以推動企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制人才培養(yǎng)的積極性。

（三）法國模式

法國的學徒制可以追溯至9～13世紀間的“行會學徒制”，從19世紀中期開始，該國開始以法律的形式干預(yù)學徒制，尤以1919年《阿斯蒂埃法案》的頒布為重要標志，。法國學徒制的“現(xiàn)代化”肇始于20世紀中期，1971年頒布了《吉沙德法案》，亦稱《學徒制法案》，確定了學徒制的法律地位，學徒制被視為法國職業(yè)教育體系的組成部分。法國為進一步完善現(xiàn)代學徒制，20世紀90年代開始對現(xiàn)代學徒制進行了新一輪的改革，目的在于進一步提升學徒制對青年和企業(yè)的吸引力。僅2008年，法國的學徒人數(shù)就達到了43.4萬人，學徒人數(shù)占到了受雇人群的17‰。法國的現(xiàn)代學徒制，需要與企業(yè)簽訂學徒制合同，根據(jù)《法國勞動法典》的規(guī)定，學徒制合同是學徒與雇主之間的一種特殊的勞動合同，學徒被視為企業(yè)的“特殊雇員”。學徒作為企業(yè)的“特殊雇員”，學徒可以獲得企業(yè)支付的“學徒制工資”，但不受法國最低工資的限制，最低學徒制工資標準按照最低工資標準的一定比例執(zhí)行，與學徒的學齡以及參加學徒年份密切相關(guān)。以法國21歲及以上參加學徒制的學徒工資標準為例，學徒制第一年為53%的普通職工最低工資標準（約712.20歐元/月），第二年為61%的最低工資標準（約819.70歐元/月），第三年為78%的最低工資標準（約1048.14歐元/月）。[7]由此可見，法國的現(xiàn)代學徒制學徒被界定為企業(yè)的“特殊雇員”，與企業(yè)的正式員工有所區(qū)別，其法律地位為企業(yè)的特殊勞動者，將其納入到勞動法的保護范圍，但同時兼顧了企業(yè)與學徒的合法權(quán)益，達到了雙方的利益平衡。

三、現(xiàn)代學徒制學徒法律地位之本文界定

我國的現(xiàn)代學徒制還處于試點階段，尚未成熟，相關(guān)的制度體系還未形成有效銜接。結(jié)合學界理論和實踐成果，借鑒域外學徒制成熟經(jīng)驗，筆者認為，應(yīng)將現(xiàn)代學徒制學徒視為企業(yè)的特殊勞動者，享有特殊勞動者的法律地位，與企業(yè)間的法律關(guān)系應(yīng)為特殊勞動法律關(guān)系，但不應(yīng)將學徒完全等同于企業(yè)的正式員工，同時應(yīng)將學徒權(quán)益納入到勞動法的保護范圍，在保護學徒權(quán)益的同時兼顧企業(yè)的權(quán)益。

首先，我國《憲法》中已明確規(guī)定了公民享有“勞動的權(quán)利與義務(wù)”，同時《勞動法》中也允許企業(yè)招錄已滿十六周歲的公民成為勞動者，目前試點階段的現(xiàn)代學徒制學徒，絕大部分已符合基本條件，具備了成為勞動者的資格?！肮苍V江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案”的公告也說明，在校學生能夠成為企業(yè)的勞動者，并享受勞動者應(yīng)享有的權(quán)益，從一定程度上來說，這也是對原勞動部《若干意見》的否定。日本最高法院2005年“關(guān)西醫(yī)科大學欠付實習醫(yī)生工資案”中亦判定實習醫(yī)生（即醫(yī)學院在校學生）在醫(yī)院的管理下按計劃從事醫(yī)療活動，為醫(yī)院提供了勞務(wù)活動，實習醫(yī)生應(yīng)當被認定為勞動者，[2]這也與我國最高人民法院公告的“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案”的判決一致，允許在校學生在一定情況下成為適格的勞動者。

其次，判斷勞動者身份的核心標準即為是否提供了“從屬性勞動”。根據(jù)勞動者主體界定標準的要求，判斷勞動者身份的核心標準即為勞動者是否為企業(yè)提供了“從屬性勞動”，現(xiàn)代學徒制學徒在整個學徒階段將有超過一半的時間是在企業(yè)中進行技能的訓練與學習并按要求完成一定的工作，自身須接受試點企業(yè)管理、受企業(yè)規(guī)章制度約束，同時獲得合理的工作報酬或津貼（非工資），具有典型的勞動從屬性特征，學徒具備了成為企業(yè)勞動者的條件，并且已成為了企業(yè)的勞動者，這也符合《試點意見》中提出的“招生即招工、入校即入廠”的要求。

最后，學徒具備了成為企業(yè)勞動者的資格條件，但由于目前現(xiàn)有的關(guān)于現(xiàn)代學徒制的法律制度尚未建立，各項制度體系尚未形成有效銜接，為了避免企業(yè)面臨較高的勞動法律風險，提高企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制的人才培養(yǎng)的積極性，同時兼顧學徒與企業(yè)雙方的合法權(quán)益，參照德國、英國以及法國關(guān)于學徒法律地位界定的經(jīng)驗，應(yīng)將學徒界定為企業(yè)的特殊勞動者，與企業(yè)的正式員工有所區(qū)別。界定學徒法律地位的目的在于更好地保護其合法權(quán)益，并推動現(xiàn)代學徒制的長效運行。相對于企業(yè)，作為弱勢群體的學徒，保護其合法權(quán)益無可厚非，但過度強調(diào)學徒權(quán)益的保護，將導(dǎo)致公平利益的失衡，影響企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制的積極性，阻礙現(xiàn)代學徒制的施行，制約職業(yè)教育的可持續(xù)發(fā)展，最終損害的還是學徒的權(quán)益。“現(xiàn)代立法其實質(zhì)是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達的交涉過程，在這一過程，總立法者旨在追求實現(xiàn)利益平衡?！盵8]在界定學徒的法律地位時，要綜合衡量學徒與企業(yè)雙方的權(quán)益，不能為了全面保護學徒的權(quán)益而影響到企業(yè)的權(quán)益，要適度考慮企業(yè)在現(xiàn)代學徒制試點過程中的付出與獲益比，提高企業(yè)參與現(xiàn)代學徒制的人才培養(yǎng)提供積極性與源動力。將學徒的法律地位界定為企業(yè)的特殊勞動者，既保護了學徒與企業(yè)雙方的權(quán)益，也與國外現(xiàn)代學徒制學徒法律地位的界定相一致。

綜合考量學徒與企業(yè)的權(quán)益保護與利益平衡，將學徒視為企業(yè)的不完全等同于正式員工的特殊勞動者較為符合現(xiàn)代學徒制的初衷。學徒與企業(yè)之間是特殊的勞動法律關(guān)系，學徒具有特殊勞動者的法律地位。同時參照國外關(guān)于現(xiàn)代學徒制學徒權(quán)益保護的規(guī)定，將學徒的權(quán)益保護納入勞動法的保護范疇，在休息休假、工資標準、福利待遇等方面給予學徒合理的法律保護，既是對學徒權(quán)益的保障，同時兼顧企業(yè)的權(quán)益，可達到法律利益的平衡，最終得以推動職業(yè)教育的長效與可持續(xù)發(fā)展。