盧 凡

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北 武漢 430073)

市場經(jīng)濟(jì)初期，為了刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國勞動法律鼓勵訂立定期合同。但大量定期合同的簽訂造成了勞動關(guān)系的不穩(wěn)定性，危及勞動者的勞動安全。為緩解勞資矛盾，2008年《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了不定期勞動合同制度。但目前的制度構(gòu)建還比較粗糙，適用性和可操作性不強(qiáng)。同時寬泛的規(guī)定引起了用人單位的強(qiáng)烈抗議，沒有發(fā)揮出應(yīng)有的保障勞動者權(quán)益的作用。

一、對不定期勞動合同的規(guī)范解釋

《勞動合同法》第14條(以下簡稱“14條”)①對不定期勞動合同的訂立作出了規(guī)定。該14條主要包括3款，第1款是對不定期勞動合同概念的解釋，第2款規(guī)定了簽訂不定期勞動合同的三種情形，第3款是一條擬制規(guī)定。筆者將綜合運(yùn)用文義解釋等多種解釋方法對該條款進(jìn)行解釋，以期能夠更好地應(yīng)用于裁判實務(wù)。

(一)不定期并非“長期”

根據(jù)14條第1款的規(guī)定，不定期勞動合同“無確定終止時間”。按照文義解釋，此款的概念是從勞動合同的期限出發(fā)作出的規(guī)定，即在該合同的內(nèi)容不應(yīng)包含合同的終止時間。但這并不意味著該合同就是“長期合同”，合同終止的時間不確定并不意味著合同不會終止。在我國現(xiàn)有勞動法制度框架下，即便簽訂了不定期勞動合同，仍有可能解除。也就是說，簽訂了不定期勞動合同并不等于賦予了勞動者一張“免死金牌”，在任何情況下用人單位都不能解雇。更合理的理解是，簽訂了不定期勞動合同后，用人單位不再能以合同到期為由解除與勞動者的勞動關(guān)系。但《勞動合同法》規(guī)定的其它法定解雇事由仍然存在。因此，用人單位無須將其看作長期合同避之如蛇蝎。

(二)勞動者的單方強(qiáng)制締約權(quán)與用人單位的締約義務(wù)

根據(jù)14條第2款、第3款的規(guī)定，我們可以按照發(fā)生原因的不同將不定期勞動合同分為商定、法定、擬制三種。第2款的第一句規(guī)定的就是商定，即無論是否出現(xiàn)法定情形，只要勞動者與用人單位協(xié)商一致，即可訂立不定期勞動合同。14條第3款的規(guī)定既是所謂擬定②。在該款規(guī)定的情況下視為雙方簽訂了不定期勞動合同。14條第二款的后半部分是關(guān)于法定情形的規(guī)定，法定是指在特定情形下，應(yīng)當(dāng)訂立不定期勞動合同。實務(wù)中的爭議主要集中于該部分的規(guī)定。

具體而言，第2款的規(guī)定可以分為前后兩部分。第一部分是有關(guān)商定的規(guī)定，屬于倡導(dǎo)性條款，反映了立法者的主觀傾向，也與此制度出臺的背景相契合。不定期勞動合同主要是為解決我國存在已久的勞動關(guān)系短期化問題而出臺的，法律在此作倡導(dǎo)性規(guī)定是立法應(yīng)有之意。第2款的第二部分是關(guān)于應(yīng)當(dāng)訂立不定期勞動合同的法定情形。所謂應(yīng)當(dāng)訂立，是指用人單位負(fù)有訂立的義務(wù)。該部分規(guī)定的法定情形主要包括兩種：一是連續(xù)工作十年以上，二是訂立了兩次不定期勞動合同后續(xù)約的。該規(guī)定屬于單方強(qiáng)制性規(guī)定。對勞動者來說，在法定情形出現(xiàn)時，享有訂立何種勞動合同的選擇權(quán)。對用人單位來說則沒有。除非勞動者選擇訂立定期勞動合同。需要指明的是，勞動者的選擇權(quán)是有前提的，勞動者不能基于此權(quán)利單方面決定是否續(xù)約，而只能在雙方同意續(xù)約的基礎(chǔ)上選擇訂立何種勞動合同。這層含義雖然在立法上十分隱晦，但我們?nèi)钥梢詮亩嘟嵌鹊玫浇庾x。從該款規(guī)定的文義上進(jìn)行解釋，“勞動者提出或同意續(xù)訂”此款規(guī)定的是前提，即雙方的續(xù)約合意構(gòu)成選擇權(quán)的基礎(chǔ)。且此款規(guī)定的第二種情形③明確以續(xù)訂合同為前提。其次，從體系解釋的角度來看，協(xié)商一致是訂立勞動合同的基本原則，若認(rèn)為勞動者可以單方面決定續(xù)約與否，顯然是與基本原則相背離的。而且，在第二種特殊情形下，法條明確規(guī)定，“續(xù)訂勞動合同的”才訂立不定期勞動合同。也就是說訂立不定期勞動合同實在雙方同意續(xù)訂勞動合同基礎(chǔ)之上的。基于保持邏輯的自洽性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，勞動者的選擇權(quán)是以雙方同意續(xù)約為前提的。再者，從目的解釋的角度來看，14條的立法目的在于推進(jìn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定化，緩解勞資矛盾。若為勞動者可以單方面決定續(xù)約與否，很可能引起用人單位的不滿，激發(fā)勞資矛盾，背離立法原意。

(三)14條第2款的規(guī)定與法律責(zé)任之間的邏輯矛盾

我國《勞動合同法》在14條和82條④分別對用人單位的締約義務(wù)與違反義務(wù)所需承擔(dān)的違約責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但從體系的角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)兩條規(guī)定之間存在著邏輯上的矛盾，以致于實務(wù)中難以適用。從文義上看，當(dāng)發(fā)生14條第2款的情形時，用人單位就產(chǎn)生了締約的義務(wù)，但此時還沒有正式締約。也就是說原勞動關(guān)系終止后新的勞動合同關(guān)系還沒有形成，此法條規(guī)定的是用人單位的“先合同義務(wù)”。但82條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定則是自應(yīng)當(dāng)訂立之日支付兩倍工資。我們對此處的兩倍工資進(jìn)行拆解可以發(fā)現(xiàn)，其應(yīng)當(dāng)由兩部分構(gòu)成。第一部分為勞動者付出勞動應(yīng)得的對價，也就是工資部分，第二部分是用人單位因違法行為而為的懲罰性給付，價款上等于勞動者應(yīng)得的工資部分。此即兩倍工資的構(gòu)成。據(jù)此，用人單位作出此種給付的前提是存在勞動合同關(guān)系，否則工資性給付就失去了基礎(chǔ)。綜上，14條第2款的規(guī)定認(rèn)為在不定期勞動合同未訂立前，雙方不存在勞動合同關(guān)系，而以此為基礎(chǔ)的82條卻認(rèn)為存在勞動合同關(guān)系，這不得不說是立法上的漏洞。

二、對不定期勞動合同的學(xué)理解釋

《勞動合同法》屬于社會法，從其功能和立法目的上看，應(yīng)當(dāng)兼具公法和私法的效用。因此，也不宜完全用合同自治的原則來衡量14條的好壞。一方面，在勞動關(guān)系中，用人單位掌握著工作機(jī)會、資源、管理權(quán)，天然地處于優(yōu)勢。勞動者依靠用人單位發(fā)給工資收入，接受用人單位的管理，天然地處于劣勢。若單純強(qiáng)調(diào)合同自由，則必然會出現(xiàn)用人單位利用自己的優(yōu)勢地位，降低錄用勞動者的待遇、損害勞動者的權(quán)益以實現(xiàn)自己的利益訴求。因此，以和諧勞動關(guān)系為目標(biāo)的《勞動合同法》必然要對勞動者實施偏重保護(hù)。此外，勞動立法的公法屬性不僅在此處體現(xiàn)，更為明顯的是在《勞動基準(zhǔn)法》中。市場經(jīng)濟(jì)的參與者都是理性人，追求的是自身利益的最大化。由此目的出發(fā)，延長工時、降低工資等是最符合用人單位的利益追求的，但也會損害勞動者的權(quán)益。《勞動基準(zhǔn)法》對工作時間、工作條件、勞動保護(hù)等進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，勞動合同違反《基準(zhǔn)法》的規(guī)定則歸于無效，這也是勞動立法公法屬性的體現(xiàn)。由此，勞動關(guān)系具有很強(qiáng)的人身、經(jīng)濟(jì)依附性，不同于一般的合同，其關(guān)涉勞動者的家庭生活、個人成長，與勞動者的長期利益切實相關(guān)，不能僅以合同自由而排除公法規(guī)范的調(diào)整。勞動合同的期限只是勞動合同內(nèi)容的一部分，基于勞動法的公法屬性，由法律加以規(guī)定無可厚非。

三、不定期勞動合同制度的實施現(xiàn)狀與反思

(一)實施現(xiàn)狀

自不定期勞動合同制度設(shè)立以來，用人單位為了規(guī)避該制度帶來的負(fù)面效應(yīng)，采取了各種方式進(jìn)行規(guī)避，實務(wù)中也爆發(fā)出了諸如華為的“辭職門”等大量的案例。從企業(yè)的角度出發(fā)，使用勞動力的目的在于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，但如果企業(yè)付出了用工成本卻得不到高效的勞動回報，其利益訴求則無從實現(xiàn)。用人單位的規(guī)避手段包括以下幾種：一是每年與勞動者只訂立十一個月的勞動合同，或者是每隔一段時間就要求勞動者辭職一個月，然后再回歸工作崗位。還有一些單位直接將勞動合同的年限定為9年，以此來打破勞動關(guān)系的連續(xù)性。如此，即使勞動者總的工作年限達(dá)到10年，但不滿足連續(xù)性的要求，企業(yè)由此避免了締約的義務(wù)。二是只與勞動者訂立一次勞動合同，尤其是在快遞、建筑等技術(shù)含量低的行業(yè)。這些行業(yè)勞動力資源豐富廉價，且越年輕的勞動力越是高效，用人單位對長期合同也更加排斥。

(二)對實施現(xiàn)狀的反思

反思不定期勞動合同受到用人單位排斥的原因，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面是由于企業(yè)的逐利性所致，企業(yè)作為理性人，其降低用工成本，提高用工效率進(jìn)而提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益無可厚非。若廣泛建立不定期勞動合同，會導(dǎo)致企業(yè)活力降低，不利于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益擴(kuò)大。另一方面是因為目前國內(nèi)的勞動力現(xiàn)狀所致，勞動力市場供大于求，勞動者之間的競爭大，企業(yè)的選擇面很寬，也由此導(dǎo)致招聘門檻提高，企業(yè)在招聘中處于絕對的支配地位，待遇條件完全由企業(yè)決定。勞動者為了獲得工作不得不做出包括勞動合同的期限在內(nèi)的一些妥協(xié)。

除用人單位和勞動力市場本身的原因外，也有我國不定期勞動合同制度本身。首先法條的規(guī)定過于死板。譬如對連續(xù)性的規(guī)定，要求必須不間斷。這種不間斷很難實現(xiàn)，實務(wù)中，勞動者由于各種原因暫時原工作單位的情況十分常見，若死板地要求不間斷則會導(dǎo)致很多勞動者的權(quán)益得不到保障。其次，沒有對不定期勞動合同的解除作特殊規(guī)定。目前該制度聚焦于訂約，對于解約沒有明文規(guī)定。因此，不定期勞動合同的解約往往是參照定期勞動合同加以處理的。但這種設(shè)定并不合理。與定期勞動合同對比來看，后者有利于人才流動，給用人單位附加的義務(wù)也要少于前者。在此前提下，對二者規(guī)定相同的解除條件無疑進(jìn)一步強(qiáng)化了對用人單位的約束和限制。

四、我國不定期勞動合同制度完善之建議

(一)確立以不定期勞動合同為常態(tài)的立法傾向

從我國的司法實務(wù)來看，定期勞動合同占比很大，在很多行業(yè)甚至超過了不定期勞動合同。但在其他大陸法系國家，定期勞動合同所占比例很小。定期勞動合同的適用范圍十分狹窄，主要應(yīng)用于短期性、臨時性的工作中。不定期勞動合同是主流，這與立法上的傾向不無關(guān)系。他們往往通過解雇保護(hù)的立法增加用人單位解雇勞動者的成本，最終促進(jìn)不定期勞動合同的適用。我國可以借鑒此種立法導(dǎo)向，樹立不定期勞動合同常態(tài)化的價值取向。這種立法傾向既體現(xiàn)了公法規(guī)范對勞動者權(quán)益的重視，有利于引導(dǎo)用人單位。同時還可以應(yīng)對當(dāng)前的勞動關(guān)系短期化問題，調(diào)整社會公正和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的矛盾。

(二)具體制度設(shè)計的完善

1.限定定期勞動合同的最長期限

要形成不定期勞動合同常態(tài)化的制度環(huán)境，首先要解決的就是不定期勞動合同與定期勞動合同比例失衡的問題。我們可采取的措施包括對適用范圍的調(diào)整?；谖覈鴦趧恿κ袌龅膶嶋H情況，限定定期勞動合同的適用范圍不具有操作性。因此，可以采取限定其合同最長期限的方法來實現(xiàn)此目的?？梢詫⒍ㄆ趧趧雍贤铋L期限限定較短，以使其僅適用于那些臨時性、短期的崗位，約束用人單位無區(qū)分地適用定期勞動合同。借此一方面可以解決一些行業(yè)不能適用不定期勞動合同的問題，另一方面也可以體現(xiàn)立法傾向，鼓勵勞動者與用人單位訂立不定期勞動合同。

2.調(diào)整不定期勞動合同的解除規(guī)則

對定期和不定期勞動合同適用同樣的解除規(guī)則不利于不定期勞動合同的推進(jìn)，因此要完善不定期勞動合同制度就必須在訂約規(guī)則外建立解約的規(guī)則。我國確定不定期勞動合同制度的目的在于穩(wěn)定勞動關(guān)系，保障勞動者的就業(yè)安全權(quán)。因此，未來的立法應(yīng)當(dāng)是以不定期勞動合同為導(dǎo)向的。因此，必須要限制定期勞動合同的適用。解雇條件的高低決定了用人單位更新人才隊伍，增強(qiáng)勞動力活力、流動性的難度。從解約規(guī)則的設(shè)計上看，立法者可以給定期勞動合同設(shè)定更高的解約條件，或者給不定期勞動合同設(shè)定低于定期勞動合同的解約條件。

3.制定不定期勞動合同制度的實施細(xì)則

法律不能實施等于沒有法律。法律規(guī)定的可操作性在很大程度上決定了法律能否適用于法律實務(wù)。目前我國關(guān)于不定期勞動合同的規(guī)定還比較泛化，我們有必要在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上制定不定期勞動合同制度的實施細(xì)則，增強(qiáng)其可操作性。比如，對于連續(xù)性的規(guī)定，不能一概而論，要分情況進(jìn)行討論。無間隔自然可以認(rèn)定為連續(xù)，但有些情況下出現(xiàn)了間隔也不能一概地認(rèn)定為不連續(xù)，尤其是在勞動者非因自己意愿而離開用人單位的情況。

五、結(jié)語

在目前的勞動法語境和勞動力市場情況下，不定期勞動合同制度對于規(guī)制用人單位的解雇行為，保障勞動者合法權(quán)益十分重要?，F(xiàn)階段，勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位沒有改變，勞動法強(qiáng)調(diào)對勞動者的偏重保護(hù)，我們不能因不定期勞動合同制度與合同自由理論相悖而全盤否認(rèn)，更應(yīng)當(dāng)從制度層面完善不定期勞動合同的設(shè)計，增加可操作性的細(xì)節(jié)規(guī)范，使之能夠在更大范圍內(nèi)得到適用，推進(jìn)不定期勞動合同的常態(tài)化建設(shè)。在穩(wěn)定勞動關(guān)系的同時，保證勞動力的流動，在保障勞動者的就業(yè)安全權(quán)的同時，兼顧用人單位對經(jīng)濟(jì)效益的追求。

注釋：

① 《中華人民共和國勞動合同法》14條：不定期勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立不定期勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立不定期勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立不定期勞動合同。

② 參見《勞動合同法》第14條第3款。

③ 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

④ 參見《中華人民共和國勞動合同法》第82條第2款：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。