董昊霖

同時履行抗辯權的主張是民事訴訟中常見的抗辯方式，但是，同時履行抗辯權在程序法當中的適用問題至今主要由實體法學者提出并討論，①而程序法學界對此問題的討論卻不夠廣泛和深入。作為一種典型的實體與程序交錯且具有較高實用性的理論問題，實體與程序的研究不能偏廢。同時履行抗辯權的程序構造問題不解決，《合同法》第66條的實用性會大打折扣。從法教義學的視角出發(fā)，同時履行抗辯權理論并非孤立的問題，其涉及程序法層面的“制度目的定位”、“實體邏輯在程序上的延伸”、“辯論主義的適用”、“舉證責任承擔”以及“裁判效力范圍”等問題。上述問題有待梳理，以使得制度運行更加流暢和自洽。隨著《最高人民法院關于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》（以下稱“九民紀要”）的發(fā)布，亦有必要對其中涉及同時履行抗辯權的規(guī)定展開研究。按同時履行抗辯權的邏輯延伸，同時履行判決制度理應得到立法的確認。作為一種較有特色的裁判類型，其理論特征有待深入挖掘。筆者試從法教義學的角度，對程序視角下的同時履行抗辯權問題展開分析。

一、規(guī)范目的：從權利保障到糾紛解決

依大陸法系傳統(tǒng)，同時履行抗辯權既是一種典型的抗辯權，又是一種常見的防御方法。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法典都對該制度進行了明確的規(guī)定，我國亦不例外。我國《民法典》第525條以及《合同法》第66條均對同時履行抗辯權進行了規(guī)定。以下，筆者分別從實體法和程序法的角度對該制度目的進行闡述。

（一）實體法的制度目的：強制給付與交易安全

同時履行抗辯權制度體現(xiàn)的是一種較為樸素的正義觀念，即“一手交錢一手交貨”。從規(guī)范意義上看，同時履行抗辯權是指在雙務合同中，如果雙方當事人沒約定先后履行順序或者約定同時履行時，一方?jīng)]有給付，對方可以拒絕給付的權利。這樣的制度設計一方面使得權利人有迫使對方強制清償?shù)哪芰Γ硪环矫嬉彩棺陨韺Υo付請求權的實現(xiàn)獲得了擔保，通過這兩種方式最低限度的保障自身交易安全。②強制清償主要體現(xiàn)于債權人如果想實現(xiàn)自己的請求權，必須使自己先走一步，率先履行自身的義務，如此一來方能取得對價。擔保功能則體現(xiàn)于自身義務的履行是以對方進行了對待給付為前提，對方義務的履行成為自身義務履行的擔保。因為同時履行抗辯權的取得與債權債務關系的成立和生效具有同步性，所以當事人付出的機會成本較低。③從宏觀經(jīng)濟流轉的角度看，市場經(jīng)濟配置資源的主要方式是等價交換，等價性在法律上的反映就是雙務合同中合同主給付義務之間的牽連性。④以牽連性為基礎的同時履行抗辯權制度可以有效兼顧安全與效率。從實體法角度觀之，同時履行抗辯權是一種“高效低成本保障交易安全”的合同內置“安全閥”。從功能的實現(xiàn)方式上看，同時履行抗辯權是通過暫時抑制請求權的實施來保障交易安全的“冷卻劑”。

（二）實體法制度旨趣移植到程序法過程中可能存在的問題

那么，實體法視角中同時履行抗辯權“通過抑制請求權保障交易安全”的功能和制度旨趣是否理應原封不動的被程序法所接受呢？答案似乎并不簡單。一般情況下，如果債務人主張的同時履行抗辯權成立，那么其將隱含如下前提：第一，債權人在提起訴訟時包含有請求交換的旨趣。⑤第二，雙方當事人的合同關系合法有效（因合同無效、被撤銷而導致當事人之間返還義務的牽連性而產(chǎn)生的同時履行抗辯權之情形除外）；第三，債權人的請求權已經(jīng)被確認；第四，債務人的對待給付請求權也獲得確認。由上述前提可知，同時履行抗辯權的成立意味著雙方當事人的攻擊防御已經(jīng)相當程度的展開，基礎合同關系的有效性、請求權和抗辯權的成立已經(jīng)得到確認，審理也因此進入較為深入的階段。此時如果孤立的強調實體法視角下交易安全的保障似乎顯得較為單薄。單一地將實體法視角中同時履行抗辯權的制度目的作為“抑制請求權”的“安全閥”植入程序法理中已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要。

（三）同時履行抗辯權制度在程序法視角中的再定位

程序視角中的同時履行抗辯權制度涉及如下需要考量的問題：第一，對于“債權人的請求權和債務人的對待給付請求權兩者的存在”之事實，是否應當賦予一定程序上的效果？第二，除抑制債權人的請求權之外同時履行抗辯權還能進一步發(fā)揮何種作用？第三，作為裁判者的法院，其追求的價值不僅限于保護當事人的民事權利，如何兼顧糾紛解決的徹底性和訴訟經(jīng)濟？此時，程序法理論可以作出如下回應：對于第一個問題，程序法可以賦予請求權以及對待給付請求權以證明效或者爭點效的效力，固定審理成果。對于第二個問題，同時履行判決制度的設立不僅可以抑制債權人的請求權，還可以通過同時履行判決制度，高效地解決糾紛。對于第三個問題，法院基于糾紛解決的需求以及訴訟程序成本的考量，勢必對同時履行抗辯權的主張施加一定程度的影響?！熬琶窦o要”的相關規(guī)定已經(jīng)非常明顯的呼應了這種觀點和傾向，其中法院釋明權的加強、對當事人訴的變更問題進行更加靈活處理等規(guī)定都是其具體的表現(xiàn)。

同時履行抗辯權制度在引入程序法過程中，應當著眼程序各方的基本立場以確定其對程序的影響和意義。根據(jù)前文的分析，程序法理論應當根據(jù)同時履行抗辯權的特質賦予其特殊的程序意義。具體表現(xiàn)為以下基本觀念：第一，請求權與對待給付請求權之雙重確認。與之相對的，程序法應當確立同時請求權的履行判決制度（附條件執(zhí)行）和對待給付的請求權的爭點效制度⑥；第二，基于糾紛解決的需求，法院釋明權理應得到一定程度的擴張。

二、同時履行抗辯權的主張和舉證

（一）同時履行抗辯權本質論對主張舉證的影響

在實體法視角下，就如何理解同時履行抗辯權的本質存在兩種學說，即交換說與抗辯權說。交換說認為，雙方同時給付義務自始即為給付義務之內容，在發(fā)生爭議時，即使債務人沒有主張，也必須考慮其效力。由此處于交換關系的請求權，自始在內容上就受到了限制。⑦“已經(jīng)履行對待給付”成為債權人主張自身請求權的構成要件。反之，抗辯權說認為，任何一方要求其所應得的給付的權利本身沒有附加條件，因此，給付拒絕權是一種抗辯權，具有改變請求權亦即形成權利的效力。⑧我國立法者采納的是抗辯權說，⑨德國通說也持相同觀點。⑩根據(jù)我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒的分類，抗辯分為狹義的抗辯與抗辯權。狹義的抗辯分為權利障礙抗辯以及權利毀滅抗辯，這兩種抗辯直接導致請求權被消滅，故在訴訟中當事人即使沒有提出，法院也應當審查事實，如果認為相應事實存在，為了當事人利益須依職權作出有利的裁判。反之，抗辯權并不排斥請求權的成立，義務人有選擇是否主張的自由。義務人放棄時，法院不能主動審究，只有對方在訴訟中主張時，法院才有審理的義務。?實體法學說對同時履行抗辯權本質的不同理解會導致程序上的不同處理方式，筆者在此就上述實體法理論的邏輯展開討論。

1.抗辯說的邏輯。根據(jù)抗辯權說的邏輯，如果債務人沒有主動主張援引同時履行抗辯權，那么作為辯論主義的當然結果，對于債權人應當宣示無條件勝訴的判決。就舉證責任的分配而言，根據(jù)通說，同時履行抗辯權作為一種權利障礙規(guī)定，一旦其事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，理應由債務人承擔不利后果。?因此，應由債務人承擔同時履行抗辯權的舉證責任。但應注意的是，如果債權人尚未進行任何對待給付，那么債務人對該消極事實則很難進行證明。這種情況與“不當?shù)美奔m紛類似，屬于典型的“消極事實的主張舉證”問題。此時要求債務人對“債權人未進行對待給付”之消極事實進行舉證難免強人所難。所以，在債務人主張援引同時履行抗辯權之后，債權人似乎理應就其已經(jīng)履行了對待給付義務承擔舉證責任。?而辯論主義視角下主張責任和舉證責任原則上是一致的。由此可見，根據(jù)抗辯權說的觀點，同時履行抗辯權的主張與舉證責任存在分離的現(xiàn)象。債務人提出的同時履行抗辯權對債權人的舉證活動存在一定的“攻擊性”。如此一來，抗辯權說就存在如下四個問題：第一，如果債務人沒有主張援引同時履行抗辯，債權人也沒有對此進行舉證。法院按照辯論主義原則判決債權人勝訴后，存在債務人另訴請求對待給付或者提起執(zhí)行異議之訴的風險。這就違背了糾紛一次性解決的要求。第二，在適用辯論主義的案件中，主張責任和舉證責任的分配原則一般是一致的，但是在這里卻因為債務人難以對消極事實的發(fā)生進行證明而不得不將舉證責任進行倒置或者轉換之處理。因此，主張責任與舉證責任二者出現(xiàn)了偏離，容易導致當事人的舉證責任分配產(chǎn)生混亂。第三，債務人對同時履行抗辯權的援引方式和尺度可能存在困惑。實務中債務人對自己應當如何主張同時履行抗辯權存在不同理解：有的認為主張至“債權人沒有履行主合同義務”之主要事實程度即可。也有的認為必須主張至“權利抗辯”（明確提出主張同時履行抗辯權）之程度方可。就日本通說而言，為了防止突襲，則應當達到“權利抗辯”的明確程度。不僅應當援引同時履行抗辯權，還應當陳述其該當?shù)闹饕聦崱?我國理論和實務對此問題并沒有明確。第四，債權人為了消解對方可能提出的同時履行抗辯，必須做好“自我證明已經(jīng)履行對待給付義務”的準備。換言之，無論債務人是否已經(jīng)主張同時履行抗辯權，債權人都應準備好相關證據(jù)，防止請求“功虧一簣”。因此，在債權人主張責任和舉證責任分離的情況下，抗辯權說則僅具有形式意義，實務中的主張舉證工作則可能異化為交換說的邏輯。

2.交換說的邏輯。交換說能否解決上述問題呢？按交換說的邏輯，同時履行抗辯權即使在債務人一開始沒有主張的情況下，也會發(fā)生效力，債務人不必自己提出給付。債務人不履行不違反義務，也沒有陷入遲延。?這樣一來，對待給付的履行事實成為債權人主張請求權的構成要件（前提）之一。因此，債務人即使沒有主張也必須考慮其效力，債權人在請求債務人給付時即應當將自己的對待給付作為構成要件。如果債權人對自身的對待給付義務的履行沒有主張和舉證，自身的請求權也并不能成立。法院也會將此作為構成要件要素主動進行審查其是否成立，無需債務人提出主張和舉證進行抗辯。但應注意，此時法院審查的對象是“債權人的請求權是否滿足構成要件”而非“主動審查債務人的抗辯權是否成立”，這與辯論主義和舉證責任原理沒有矛盾。如果對待給付不能被證明，那么《合同法》第66條的法律規(guī)定將不能被適用。如此一來，從本質上看，同時履行抗辯權作為被告的一種對抗性的權利名存實亡。交換說的優(yōu)點是從本質上保證了給付和對待給付的同一性，進而保證了糾紛的一次性解決。相應的，其缺點有四：第一，該解釋方法不符合法條的常規(guī)構成的方式。根據(jù)《德國民法典》、《日本民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定，同時履行抗辯權都屬于“但書”的規(guī)定。根據(jù)權利障礙規(guī)定和權利根據(jù)規(guī)定的區(qū)分規(guī)則，“但書”部分一般都是權利障礙規(guī)定，而權利障礙規(guī)定原則上應當由阻卻權利行使（一般是債務人）進行主張和舉證，這就和交換說的邏輯發(fā)生了沖突；第二，同時履行抗辯權的主張和舉證被消解為債權人的權利根據(jù)要件，從而導致其抗辯權的屬性名存實亡；第三，加重了債權人的主張和舉證責任，?自證履行對待給付義務則成為債權人進行訴訟的“沉沒成本”；?第四，若將債權人的對待給付作為其請求權的構成要件，那么如果同時履行抗辯權成立，判決駁回訴訟請求無疑是更加妥當?shù)姆绞?。同時履行判決制度卻顯得有些“不自然”。

由上述邏輯推演可知，同時履行抗辯權在程序上的主張方式受實體法理論影響頗大，并不像某些觀點認為的“兩種本質論的觀點在訴訟中并無差異”那樣簡單。就筆者的調查結果來看，理論當中抗辯權說占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，實務裁判文書說理的過程中也堅持該學說。但是在實際審判的過程中，主要是在主張舉證過程中以及裁判結果的處理當中，交換說卻默默的扮演著重要的角色。債權人往往為防止自己的債權功虧一簣，其在舉證過程中不得不潛移默化的自覺承擔起“對待給付業(yè)已履行或者承諾履行”之舉證責任。就債權人承擔的實際主張和舉證工作量上看，抗辯權說和交換說沒有太多不同。在抗辯權說下如果債務人沒有主張援引同時履行抗辯權，那么今后其依然會存在提起執(zhí)行異議或者另訴請求對待給付的可能。因此，如果從糾紛的一次性解決的理想出發(fā)，交換說有其優(yōu)勢。但交換說既不符合法條構成要件“規(guī)范說”的舉證責任分配原則，也存在將同時履行抗辯權架空的危險。綜合衡量兩者的優(yōu)劣以及實務的習慣，如果法院能夠進行充分的釋明，抗辯權說無疑是妥當?shù)摹?/p>

上述情形討論的是“當債權人完全不履行對待給付時，同時履行抗辯權的主張和舉證”問題。但同時，《合同法》第66條后半部分也對部分履行、瑕疵履行等進行了規(guī)定。同時履行抗辯權在對待給付“不完全”時，只能有權拒絕其“相應的”履行請求。?由于債務人已經(jīng)受領了部分履行、瑕疵履行，不存在上述“消極事實證明困難”的問題，此時適用抗辯權說更為合理。主張責任、舉證責任也獲得了實質的統(tǒng)一。

（二）同時履行抗辯權的擴張：程序的展開與保障

根據(jù)實體法通說，對于“實質上存在牽連性的對立債務”，自公平立場出發(fā)，仍有同時履行抗辯權適用的空間。?此時程序解決的問題并不再僅限于原來的雙務合同履行問題，而是擴張至“合同本來債務的變形”以及“沒有對立性卻有對價性的關聯(lián)性”場合。此時，同時履行抗辯權的行使不僅需要當事人積極的主張舉證，法院釋明的作用也顯得十分重要。兩者相互配合才能對程序進行延續(xù)和展開進而一次性的解決糾紛。而上述程序的展開必然伴隨著審理焦點的移動，為了防止突襲，法院有必要結合審判的實際運作情況，為當事人提供充分的程序保障。

1.雙務合同本來的債務變形。作為債務不履行的損害賠償，無論是填補賠償、遲延賠償還是瑕疵損害賠償，它們和原債務都具有同一性，故同時履行抗辯權依然存在。?在程序法視角中債權人對待給付違約的情況下，債務人主張的同時履行抗辯權內容將具有雙重性：債務人除可以要求債權人進行對待給付之外，還可以對債務不履行的損害賠償進行主張。兩者合一而構成同時履行抗辯權的全部內容。具體分類如下：

第一，填補賠償。填補賠償主要發(fā)生于履行不能的情況，此時主債務轉化為填補賠償債務。因兩者具有同一性，故同時履行抗辯權依然存在。但應注意的是，由于債權人的對待給付義務內容已經(jīng)發(fā)生變化，主張和舉證內容也應隨之改變。例如甲的A物與乙的B物互易，A物滅失而導致甲履行不能時，如果乙選擇行使損害填補請求權，那么乙對甲的損害賠償請求權和甲對乙的B物給付請求權可以發(fā)生同時履行抗辯的關系。在程序法層面，乙應當對甲不能履行之要件事實以及相應發(fā)生的損害賠償數(shù)額進行主張和舉證。如此一來，糾紛的審理核心已經(jīng)由原“互易合同的履行問題”變更為“甲的B物請求權與乙的損害賠償請求權及其具體數(shù)額是否成立”的問題。由于甲履行不能，乙的請求內容發(fā)生了根本性的變化，其主張和舉證的內容也隨之發(fā)生根本性的變化。這種變化的程度理應參照訴的變更（訴訟請求的變更）的情況進行處理。法院不僅應當對此進行釋明，而且應當進行適當?shù)难悠趯徖?。通過適當公布審理計劃，促進雙方當事人的主張和舉證充實辯論內容，通過訴訟指揮權的行使在適當時機再開辯論。

第二，遲延履行的損害賠償請求權與不完全履行的瑕疵損害請求權。此時，債權人的對待給付義務并未消滅，而是轉變?yōu)椤霸瓕Υo付義務+損害賠償義務”，債務人的同時履行抗辯權等于兩者之和。其主張舉證以及程序保障的邏輯與損害填補之情況沒有本質的區(qū)別。例如，甲花費1000元從乙處購買1噸大豆，乙遲延交貨導致甲產(chǎn)生100元的損失。如果乙沒有向甲給付“1噸大豆+100元損失”，那么甲可以行使同時履行抗辯權拒絕支付1000元的價金。法院可以通過釋明引導甲提出100元損害賠償?shù)闹鲝?，并且賦予甲乙雙方一定的期間進行充分的主張和舉證，進而一次性的解決糾紛。由于乙在程序中衍生出兩個請求權，故審理的焦點也會隨之增加。此時，法院應當對雙方提供充分的主張舉證機會。具體審理的邏輯和前述第一種情況相同。

雙務合同本來的債務變形適用同時履行抗辯權在實體法理論中并不成問題。但是在程序法中，當事人的主張和舉證內容可能發(fā)生較大的變動，爭議焦點也可能隨著程序的展開變得復雜。因此，法院應當充分賦予當事人足夠的程序保障并進行靈活的釋明，以推動程序的進一步發(fā)展，達到糾紛一次性解決的理想。

2.主體的變更。實體法理論中，同時履行抗辯權于債權的讓與、債務的承擔以及債權債務的概括移轉依然適用。而在程序法視角中，上述行為可能涉及當事人恒定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下稱“民訴法解釋”）第249條對此進行了規(guī)定。在法院裁定受讓人承擔訴訟之前，原當事人享有訴訟實施權，可以繼續(xù)進行訴訟。對于這種“作為訴訟標的之法律關系移轉之后，原當事人繼續(xù)享有訴訟實施權”的情況，我國臺灣地區(qū)的學說將其納入當事人適格理論中的法定訴訟擔當制度進行闡述。同樣的，為保障受讓人的程序權利，法院可以將受讓人作為無獨立請求權第三人納入訴訟。因此，受讓人也可以主張轉讓人享有的同時履行抗辯權。即使受讓人沒有經(jīng)過法院裁定而“名正言順”的成為當事人，其同時履行抗辯權也在程序上獲得了足夠的保障。

三、以糾紛解決和防御方法澄清為目標的釋明

“九民紀要”第36條規(guī)定了同時履行抗辯權的釋明問題。以下就“九民紀要”第36條的規(guī)定分類進行闡述。

第一，關于“在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的”之情形。如果合同有效，原告請求繼續(xù)履行，為了糾紛的一次性解決，法院則有義務釋明被告是否行使同時履行抗辯權。如果原告能夠舉證其已經(jīng)履行對待給付義務，那么原告完全勝訴；如果不能，按前文敘述的演進路徑，“繼續(xù)履行合同”之訴請大概率會被判決駁回。

第二，關于“原告起訴請求確認合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效”的情形。如果原告訴請獲得支持，雙方當事人進入清算關系（在物權無因性的觀點當中，雙方屬于不當?shù)美P系，因不當?shù)美ヘ摲颠€義務）。如果被告沒有主張同時履行抗辯權，原告的返還請求將獲得支持，那么被告大概率會提起另訴。法院應當釋明被告提出同時履行抗辯權一次性的解決糾紛。在未確立同時履行判決的情況下，更為明智的方法是提示被告通過提起反訴的方式一次性解決糾紛。如果釋明主張同時履行抗辯權，那么屬于防御方法的釋明；如果釋明提出反訴，那么屬于處分權行使的釋明。反之，如果能夠建立同時履行判決制度，那么反訴就沒有提起的必要，僅作為防御方法的釋明即可。因此，作為一種防御方法，即使在辯論主義原則下，“九民紀要”也明定同時履行抗辯權可以通過法院的釋明而被“從無到有”地提出。

然而，與上述“九民紀要”之“從無到有”的釋明不同，實務中更多的釋明是澄清性質的釋明。其主要體現(xiàn)為債務人主張“債權人也沒進行對待給付”之事實，法院詢問其“是否具有行使同時履行抗辯權的意思”，在得到肯定答案后以此作為訴訟資料進行裁判。這種澄清類釋明是十分必要的，因為如果不對債務人的相關陳述進行釋明，那么于債務人而言可能錯過提出該防御方法的時機；于債權人而言，如果法院徑自認定同時履行抗辯權的存在，也將會對其產(chǎn)生突然襲擊。上述兩種情況都有違辯論主義的基本機能。在此過程中應當注意的是，債務人對于“債權人沒有對待給付”的陳述往往屬于一種事實陳述，當這種事實陳述足以該當同時履行抗辯權的要件時，法院應當釋明債務人將其上升至“權利抗辯”的高度（同時履行抗辯權的明確主張），并且提示債權人進行明確的辯論。如此一來才能保證當事人免受突然襲擊的威脅。

四、針對同時履行抗辯權成立的裁判

對于同時履行抗辯權主張成功的情況，存在三種裁判方式：判決駁回原告請求、判決支持原告請求以及同時履行判決。我國實務中通行的做法是判決原告敗訴，駁回其訴訟請求，且訴訟費用由原告承擔。這種處理有其合理性：第一，就處分原則而言，債權人的請求權畢竟沒有獲得支持，“不告不理”方針指導下的“訴什么就判什么”并不違反程序法的基本原則。第二，我國并未確立同時履行判決制度，在立法層面，同時履行抗辯的效力“無處安放”。與其違反實定法的規(guī)定，不如將其忽略。第三，如果判決債權人勝訴，那么債務人必然提起執(zhí)行異議之訴或者反訴，勝訴裁判可能面臨無法執(zhí)行的問題。但這種處理方法也存在較大的問題。如果判決駁回原告訴訟請求，裁判主文的內容所反映的信息是在基準時點（口頭辯論終結之前），“原告的請求權不成立”。這種籠統(tǒng)的信息導致同時履行抗辯權裁判喪失其特殊性。作為一種一時性抗辯權，其有別于權利毀滅抗辯、權利障礙抗辯等導致請求權不存在的抗辯。同時履行抗辯權一旦成立，其不止承認債權人請求權的存在，也承認債務人對待給付請求權的存在，雙務合同的主給付義務都得到了確認。由此可見，同時履行抗辯權的“信息量”非常大。空洞的駁回請求判決將導致該類案件與諸如因“合同不成立”、“無民事行為能力”以及“因清償而消滅”等案件結果實質相同，這就無法體現(xiàn)其固有的程序價值。雙方當事人在訴訟當中進行的充分的攻擊防御展開，雙務合同主給付義務獲得確認等審理成果以及雙方對此付出的成本在裁判結果上完全無法得到體現(xiàn)和呼應。

我國還存在一種所謂“確定的同時履行判決”，即在判決主文中分別確定兩個主給付義務的履行時間和履行順序。嚴格意義上來說，債務人對于對待給付并未提起獨立的訴或反訴，因此這種裁判方式有違處分權主義。如果經(jīng)過法院的釋明（訴的變更的釋明、處分權主義的釋明），債務人通過提起另訴或者反訴是可以獲得此類判決的，不過這與同時履行抗辯權的行使無關。

如此一來，同時履行判決就是一個“最優(yōu)解”。其判決主文具體應表述為：“原告提出對待給付后，被告即應對原告為給付?！蓖瑫r履行判決的形式能滿足同時履行抗辯權制度設立的兩個旨趣，即強制清償（債權人必須先給付）以及擔保（附條件執(zhí)行）。按通說的觀點，同時履行判決的性質是附條件的給付判決，債權人的對待給付是債務人給付的前提條件。德國在其實體法和程序法上均對同時履行判決予以明確規(guī)定。在執(zhí)行上，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第765條規(guī)定：“執(zhí)行須待債權人對債務人為對待給付后始能實施者，只能在以公文書或者公證證書證明債務人已受清償或債務人受領遲延，并且將該項文書的繕本已經(jīng)送達后，執(zhí)行法院才能命令實行執(zhí)行處分。”日本僅在程序法中對同時履行判決進行了規(guī)定，在《日本民事執(zhí)行法》第31條中規(guī)定：“債務人的給付是以應與相對給付為交換條件的，只要債權人證明相對給付并已提供時，才能開始強制執(zhí)行。”我國臺灣地區(qū)的“民法”中沒有同時履行判決的規(guī)定，但在司法實務中早已被認可并廣泛應用。實務界認為，若原告之訴及同時履行抗辯均有理由時，法院應為原告勝訴之判決，只不過在命被告給付之判決中，附以原告應同時為對待給付條件而已。同時，臺灣1989年修訂的“強制執(zhí)行法”第4條第2款對同時履行判決的執(zhí)行予以規(guī)定：“執(zhí)行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付后，始得開始強制執(zhí)行?！蓖瑫r履行判決是原告勝訴的判決并由被告承擔訴訟費用，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)均持此見解。綜上所述，比較法的視角下，主要的大陸法系國家和地區(qū)基本上都對同時履行判決進行了較為成熟的制度性規(guī)定。

五、對同時履行裁判效力的討論

（一）既判力

根據(jù)德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的通說，同時履行抗辯權屬于判決理由的記載事項，并不具有既判力。之所以如此，是因為一種普遍的觀點認為，貿(mào)然的賦予判決理由以既判力，會導致法院對當事人重復提出的攻擊防御方法中任何一個賦予以判斷的自由被限制，進而導致攻擊防御方法失去靈活性；另外，當事人可能意識不到某一攻擊防御方法的重要性，而貿(mào)然的賦予其既判力對當事人顯然不公平。因此，無論是實體法還是程序法，其通說都認為同時履行裁判沒有既判力。筆者認為，就“攻擊防御方法提出的自由受到限制”的風險而言，實務審理自有其常規(guī)路徑和邏輯，無需過于擔心。同時履行抗辯權在邏輯上當屬位階較高、較后階段提出的抗辯權。在將其納入審理范圍之前，合同效力問題、對方請求權成立等問題一般而言已經(jīng)得到解決。審判實務中，無論是法官還是律師，都是按這一邏輯對案件的審理進行推進的。對于沒有爭議或者沒必要進行爭議的問題，當事人也一般會采取自認的方式自行選擇爭點。因此，從邏輯和審判實踐上看，該攻擊防御方法的提出并不一定就必然限制“當事人提出攻擊防御方法”、法院認定攻擊防御方法的自由或者超出當事人的預期。如果法院能夠適時的進行釋明，適度的進行心證披露，賦予其一定的效果并不顯得完全不可接受。

從既判力權能方面考慮似乎能夠得到答案。既判力的主要作用是在于兩個方面：一方面是“一事不再理”（消極既判力），另一方面是“判決中確定的某些事項能夠拘束此后發(fā)生的訴訟，當事人不得對此事項再行爭議，法院也不得另作判斷”（積極既判力）。賦予同時履行裁判以上述權能是否可行呢？筆者認為不完全可行。第一，針對消極既判力而言，是否賦予同時履行裁判消極既判力的命題就變?yōu)椤皞鶆杖嗽谇霸V主張該權利并得到確認后，是否允許在后訴將其作為訴訟請求提起”之問題。如果前訴作出的是駁回債權人訴訟請求的判決，糾紛也就沒有獲得解決，一切糾紛回到原點。此時，前訴債務人如果想“先走一步”來主張自己的權利，那么就不能排除其提起另訴并申請執(zhí)行的期待。因此，通過消極既判力的效力遮斷前訴債務人提起后訴是不合理的。如果前訴裁判采用同時履行判決的方式也會得到同樣的結論。此時，如果債務人提起后訴，那么其將得到一個和前訴一樣的同時履行判決。但是該同時履行判決對于債務人來說仍是有意義的，因為如果其想獲得債權人的給付，即自己“先走一步”，那么其只要滿足同時履行判決的條件（自己率先給付）即可申請強制執(zhí)行。換言之，債務人如果有必要通過后訴將“獲得給付的主動權”掌握在自己手中，那么無論如何都不應當承認同時履行裁判的消極既判力。第二，針對積極既判力的機能而言，如果前訴當中債務人的同時履行抗辯權經(jīng)過充分的攻防而被認定成立，那么從維護裁判統(tǒng)一的角度看，其積極既判力之側面理應獲得支持。后訴中當事人不能作出相反的主張，法院也不能作出相反的認定。值得注意的是，這里被確認的不是一種主要事實，也不是一種法律關系的構成要件，而是一種實體請求權。后訴的審理應當以該請求權成立為前提進行展開，并且不能作相反的認定。積極既判力是通過間接的方式作用于后訴的，其效果并不是特別明顯。鑒于積極既判力與消極既判力作為既判力的兩個層面無法分割。因此，賦予同時履行裁判以既判力是不妥當?shù)摹?/p>

（二）爭點效

那么如何能技術化的實現(xiàn)“既能排除后訴矛盾裁判的可能，又能尊重債務人起訴的權利”之目標呢？爭點效理論似乎能夠滿足這種要求。爭點效并不直接排除后訴的提起，還能對后訴的事實、權利認定施加一定的拘束。根據(jù)爭點效理論，爭點效產(chǎn)生的條件如下：第一，當事人在前訴中就爭點進行了充分的攻擊防御；第二，法院對于該爭點做出了實質性的判斷；第三，前后兩訴的系爭利益幾乎是相同的。同時履行抗辯權作為一種防御方法得到確認，其前提自然包含了第一、二點，其“等價交換”的自然屬性也無疑會滿足第三點。因此，爭點效理論對“同時履行抗辯權對后訴的影響”問題具有天然的親和力。將“債務人享有對待給付請求權”之判斷作為前訴之爭點效是一個較好的處理方式。

（三）證明效力

那么，能否將前訴同時履行抗辯權的認定賦予《民訴法解釋》第93條所規(guī)定的“證明效力”呢？《民訴法解釋》93條之“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實”，其規(guī)制的對象是“事實”。而同時履行抗辯權的本質是一種權利，其代表的是債務人請求對待給付的請求權。“事實”與“權利”的抽象程度還是存在些許不同?！皺嗬钡拇嬖谏婕胺傻脑u價，而事實不一定如此。因此，證明效力似乎不能夠完全滿足同時履行抗辯權的需要。但從另一方面看，如前所述，如果法院能夠進行充分的釋明，那么“債權人并未對待給付”這樣的事實也可以作為同時履行抗辯權進行主張。如此一來，兩者的差別也在實質上被人為的消除了。從依法裁判的角度看，將同時履行抗辯權及其該當之主要事實作為“證明效力”來對待也是較為妥當?shù)奶幚矸椒?。總之，為了當事人的程序利益以及法院的訴訟經(jīng)濟和權威，賦予前訴同時履行抗辯權以一定的程序效果是合理的。至于賦予其何種程度的效力，爭點效和證明效力都是較為妥當?shù)摹?/p>

結 語

同時履行抗辯權與同時履行判決所涉及的并非單純的實體法或程序法問題，而是實體與程序交錯適用的問題。實體法理論能夠影響程序法的制度設計，程序法的回應也會倒逼實體法進行更加細致的制度設計。同時履行抗辯權的主張和裁判是同時履行抗辯權在審判程序中的核心問題，理應受到更多的關注。我國當下對此類實體與程序交叉問題研究尚處于起步階段。因此，作為理論的“富礦區(qū)”，同時履行抗辯權的主張和裁判仍有進一步探討的余地。

①韓世遠對同時履行抗辯權的主張和裁判等問題進行了較為詳細的闡述。參見韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2011年。相反，我國主流民事訴訟法學教科書并未對同時履行抗辯權以及同時履行判決進行過介紹。域外體系書中，一般將同時履行判決制度作為強制執(zhí)行法的一部分來進行闡述，而對同時履行抗辯權作為一種抗辯方法的特殊性幾乎沒有著墨。筆者以“同時履行抗辯權”作為關鍵詞進行搜索，所得結果鮮有以程序法角度切入對此問題進行研究且較有影響力的成果。

②崔建遠：《合同法》，北京：法律出版社，2017年，第100頁；注①韓世遠書，第288頁。

③同時履行抗辯權視野下的機會成本一般是指“如果不使用該抗辯權而選擇抵押、質押等方式而付出的成本”。法定物權當中的留置權也可以產(chǎn)生同樣的效果。因此，在羅馬法上，留置權抗辯和同時履行抗辯出自同源。但在現(xiàn)代民法制度下，兩者涇渭分明。參見注①韓世遠書，第282頁。

④這種牽連性甚至可以延伸到主債務的變形階段。例如部分履行時仍可能存在的同時履行問題、債務違約而發(fā)生的違約責任與對待給付義務的同時履行問題以及合同無效或者被撤銷時可能存在的雙方當事人返還請求的同時履行問題。這些問題將會在下文進行討論。

⑤參見注①韓世遠書，第301頁

⑥這種程序效果主要體現(xiàn)在，如果前訴債務人希望“先走一步”使自己的對待給付請求權得到清償而在后訴中作為原告，以前訴債權人作為被告，以對待給付請求權作為訴訟請求提起訴訟的，后訴法院應當以前訴對待給付請求權業(yè)已成立為前提進行裁判。

⑦⑧?王洪亮：《〈合同法〉第66條（同時履行抗辯權）評注》，北京：《法學家》，2017年第2期，第164、164、165頁。

⑨參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第三版），北京：法律出版社，2013年，第130頁。

⑩合同不履行抗辯被德國學者稱為債法中最重要的“需要主張的抗辯”，有別于“無需主張的抗辯”。參見注①韓世遠書，第289頁。

?王澤鑒《民法總則》，北京：北京大學出版社，2008年，第77頁。

?德國民法典的立法技術可以保證規(guī)范說的運作。參見王澤鑒：《民法思維與民法實例》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第184頁。

?但是第三點實際的影響并不大。因為在同時履行判決制度下，在判決生效后原告仍要履行上述義務。