劉潤澤

一、問題的提出

詐騙罪與敲詐勒索罪作為侵犯財產(chǎn)罪的重要組成部分，司法實務中并不罕見，同為“基于瑕疵意思的交付型”犯罪，其概念層面的區(qū)分也較為清晰。按照目前學界通說，所謂詐騙罪，是指出于非法占有目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。所謂敲詐勒索罪，是指以敲詐為手段，使他人產(chǎn)生恐懼心理，進而獲得財產(chǎn)的犯罪。(1)黎宏：《刑法學各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第309、327頁。在明確兩罪概念和犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，單獨認定典型一罪一般不存問題。然而，隨著犯罪方式的復雜化，行為人以欺騙的方式進行敲詐勒索的案件多有發(fā)生。如何處理這種從外觀來看兼有兩罪特征的索財行為，理論與實務界存有較大分歧，以下列舉三起案例。

案例一：2013年8月18日，凌某某以幫助被害人鄒某某還債為由將鄒某某騙到旅館。期間，凌某某利用從鄒某某處騙取的手機卡向鄒某某的父親打電話，并利用鄒某某的錄音謊稱鄒某某被綁架，向其父索得人民幣7000元。法院審理認為：行為人凌某某以非法占有為目的，采取恐嚇、欺騙的手段，勒索他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪未遂。(2)山東省龍口市人民法院(2013)龍刑初字第359號判決書。

案例二：2013年11月間，行為人林某甲伙同潘某某、林某乙，告知被害人其家屬已被綁架，并以“撕票”為威脅索要匯款。其中潘某某負責撥打電話并提供銀行賬戶，林某甲負責扮演被綁架人的聲音，林某乙負責取款。三人數(shù)次采用相同的作案模式，合計不法取得他人財物人民幣24900元。法院審理認為：林某甲以非法占有為目的，伙同他人虛構(gòu)事實，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。(3)福建省南靖縣人民法院(2015)靖刑初字第71號刑事判決書。

案例三：2016年7月13日，行為人巫某和同伙來到住處附近的公路之上，確定作案目標后，巫某騎自行車于前，同伙則故意阻擋被害人車輛。此時，巫某趁被害人超越同伙車輛之際，故意倒地不起，做出被剮蹭的假象。并在地上用事先準備的黃鱔血液涂抹耳朵，做出一副嚴重受傷之狀。之后再通過同伙的假意幫腔與交涉，索得 “醫(yī)藥費”6000元。法院審理認為：巫某甲以非法占有為目的，結(jié)伙敲詐勒索他人錢財，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪。(4)廣西壯族自治區(qū)武宣縣人民法院(2016)桂1323刑初290號判決書。

通過對以上案例的分析與相關(guān)案件的梳理，可以較為清晰地看出其中的問題。首先，同案異判現(xiàn)象較為嚴重。以案例一和案例二的虛假綁架案件為例，同樣是虛構(gòu)控制人質(zhì)的事實索取財物，法院給出了截然不同的定性。案例一中法院雖然承認恐嚇與欺騙的并存，卻直接將行為性質(zhì)定為勒索，類似的案例還有“王某某虛假勒索案”(5)江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2014)吳江刑二初字第200號刑事判決書。。而案例二中則干脆忽視了“撕票”情節(jié)，只注重恐嚇事實的虛構(gòu)性，從而認定詐騙，類似的案例還有“彭某虛假勒索案”(6)河北省香河縣人民法院(2016)冀1024刑初138號判決書。。由此可見，對欺詐索財行為的性質(zhì)，實務中并未有清晰認識，經(jīng)常對案件進行片面考察而未能全面評價所有因素，導致判決迥異。其次，有過度寬泛認定敲詐勒索之嫌。所謂敲詐勒索，即脅迫取財行為，是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理的行為。(7)張明楷：《刑法學》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1016頁。然而在案例三中，能否認定巫某的“碰瓷”索財行為達到最低程度的精神恐懼，使得被害人陷入恐懼心理交付財物？恐怕是存在疑問的，換言之，如果過低地認定恐懼心理的程度，會使得大量的正常議價或私力救濟行為被認定為敲詐勒索行為，導致公民的恐慌。(8)類似案例還有：“吳某某碰瓷案”，上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬117刑初字第633號刑事判決書。最后，案件判決的說理不足。研讀判決書可以發(fā)現(xiàn)，司法實務部門對于虛構(gòu)事實索財案件的判決說理，顯得過于簡單粗略。以案例一為例，法院判決被告人成立敲詐勒索罪的理由是：“被告人凌某某以非法占有為目的，采取恐嚇、欺騙的手段，勒索他人財物?！?然而，這只是對于敲詐勒索罪構(gòu)成要件的一種總結(jié)，并未具體結(jié)合案中情節(jié)分析構(gòu)成要件的成立，有評價不足之嫌。換言之，以同樣的句式“以非法占有為目的，采取欺騙手段，騙取他人財物”為由，判定成立詐騙罪也并無不可，因而并未解決類似案件的定性爭議。究其根本，在于實務部門并未重視案件中的個罪細節(jié)，進行了先入為主的恣意判斷，且這種現(xiàn)象在判決書中并不鮮見。(9)參見上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬0117刑初633號判決書；廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2015)珠香法刑初字第1528號判決書等。

事實上，實務判斷的混亂來源于學說上的不一。依據(jù)現(xiàn)有刑法理論，對于欺詐索財行為的定性，大體有“競合說”與“分立說”的區(qū)分。前者又可分為“想象競合說”與“法條競合說”。“競合說”重視周延地評價全案事實，意圖利用競合論解決判斷的混亂。而“分立說”則重視詐騙罪與敲詐勒索罪的本質(zhì)區(qū)別，意圖通過對案件細節(jié)的分析，找尋二罪區(qū)分的關(guān)鍵點，且內(nèi)部又有“主觀視角”與“客觀視角”的不同?？上У氖?，“競合說”與“分立說”雖然提出了大體的解決路徑，但具體的判斷過程卻困難重重。

“想象競合說”可謂日本與我國學界以往的通說，(10)[日]大谷實：《刑法各論》(第二版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第263頁。這種認定方式雖可以較為完善的評價全案事實，卻存在罪數(shù)與主觀模糊等多方面問題而難以適用?！胺l競合說”雖然別具一格，但將欺詐索財行為認定為法條競合，在學理與事實上都存在困境。而從主觀角度考察作用力的“主觀分立說”，更因難以判斷被害人心理而模糊不明。另辟蹊徑，從客觀角度考察作用力的“擇一認定說”(11)陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第510頁。，亦因 “主要作用”的判斷困難而有待修正。由此可見，理論的爭議是問題懸置的重要原因。如何明確虛構(gòu)事實行為在欺詐索財中的地位，達至判斷結(jié)果與罪刑法理之間的平衡，或是破解該問題之關(guān)鍵。

綜上所述，本文的基本思路是：首先，對欺詐索財行為的現(xiàn)有認定學說進行評述，主要說明競合說的適用疑問與困境。其次，通過對欺詐與勒索行為本身的分析，區(qū)分“無意識的自我損害”與“有意識的被迫損害”，明確欺詐索財案件中判斷的關(guān)鍵因素。最后，采用階層判斷的方法，從虛構(gòu)事實的正當交付依據(jù)與敲詐行為兩個角度，建構(gòu)己說。

二、現(xiàn)有學說的不足

對欺詐索財行為的認定，學界現(xiàn)有分立說與競合說的爭議。分立說傾向于認定敲詐勒索或詐騙一罪，競合說強調(diào)二罪的包容評價。而競合說又分為想象競合說與法條競合說，其中想象競合說更是目前學界的最有力的學說，其對于欺詐索財行為的完整評價，發(fā)揮法規(guī)范的指引作用具有積極意義，亦符合一般公民的法感覺。然而，以想象競合說為代表的競合說仍然存在難以克服的缺陷，以下分別述之。

(一)對想象競合說的質(zhì)疑

想象競合說是日本理論界以往的通說，其認為在行為人對被害人不利后果的告知中包含有詐騙行為的場合，因為對方的處分行為的原因中，具有錯誤和恐懼的競合，因此，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的觀念競合。(12)同前注〔10〕，第263頁。故在虛構(gòu)強奸事實，以告發(fā)為威脅索取巨額賠償?shù)陌咐?，應認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯。在日本以往的判例中，也有認定想象競合的真實案例。(13)刑集9-303：大判昭5·5·17。而在我國，近年來隨著競合觀念的深入人心，無論是司法考試還是學界討論，想象競合說都是十分有力的學說。有的學者認為，對于虛構(gòu)綁架事實索財?shù)男袨?，由于對方處分財物的原因當中，既有錯誤又有恐懼，因此該行為成立詐騙罪與綁架罪的想象競合。(14)同前注〔1〕，第332頁。亦有學者認為，應當依據(jù)被害人陷入的心理瑕疵狀態(tài)判斷行為性質(zhì)，即使被害人受到了心理強制，也不能直接否認其基于認識錯誤處分了財產(chǎn)，應成立想象競合從一重罪處罰。(15)同前注〔7〕，第1019頁。這雖可謂是一種具體分析說，但在具體問題上得出的結(jié)論，往往與想象競合說沒有什么差別。在以往的司法實踐中，由于實務界適用想象競合犯理論判決案件的積極性不高，目前實務中尚無以此學說判決的相關(guān)案例，但司法考試的通說已經(jīng)采取了此說的立場。(16)潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定》，載《政治與法律》2014年第6期。想象競合說從包容評價的立場出發(fā)，認為與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合。(17)張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學》2008年第4期。這種全面評價案件事實的傾向是值得肯定的，也會為判決書的說理提供有利指引。然而，想象競合犯畢竟有其特殊的適用條件，將復合行為認定為想象競合，是否會忽視欺詐與脅迫在行為中的不同地位，又是否真的適合我國的司法實踐，是值得商榷的。

筆者認為，欺詐索財行為不應當成立想象競合犯，理由如下：首先，不符合罪數(shù)判斷的法理。從本質(zhì)上講，想象競合犯是因為造成了數(shù)個法益侵害結(jié)果，本應成立數(shù)罪，但因為刑法評價對象是行為本身，既然只有一個行為，為了避免對同一行為進行重復評價，所以由法律在效果上擬制為一罪。(18)黎宏：《刑法學總論》(第二版)，法律出版社2016年版，第325頁。由此可見，想象競合的關(guān)鍵在于行為侵害了多個獨立客體，從而形成多個不法事實。(19)林山田：《刑法通論》(下冊)(增訂十版)，臺北元照出版有限公司2008年版，第316頁.然而，在案例一中，行為人無論如何也只侵犯了被害人財產(chǎn)這樣一個獨立主體，造成了財產(chǎn)損失這樣一個法益侵害后果，將一個財產(chǎn)損失后果重復評價為詐騙罪與敲詐勒索罪的結(jié)果要件，是不合罪數(shù)理念的，山口厚教授也提出了類似的批判。(20)[日]山口厚：《刑法各論》(第二版)，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第335頁。

其次，容易落入主觀判斷的泥淖。觀察想象競合說的主張不難看出，被害人交付財物時的主觀心理是確定競合與否的關(guān)鍵，更有學者將被害人的主觀心態(tài)劃分為五種狀態(tài)。(21)林干人：《刑法各論》，東京大學出版會2008年第2版，第265頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1019頁。然而，被害人心理是十分難以確認的因素，往往只能事后詢問調(diào)查，難以通過刑事證據(jù)加以佐證。因此想象競合說容易陷入行為人客觀罪名為被害者主觀心理事實所左右的不合理局面。(22)[日]前田雅英：《刑法最新重要判例》(第十一版)，弘文堂2017年版，第203頁。并且，在行為人欺詐索財行為終于未遂之時，這種判斷方式也會力不從心。(23)[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第267頁。因此，應當根據(jù)行為自身的性質(zhì)，客觀地判斷欺詐與脅迫的行為地位。

再次，在我國司法實務中難以操作。想象競合犯的處刑，一般從一重罪處斷，而其中“重罪”的判斷究竟是以最高法定刑作為標準，還是以法定刑上下限作為標準，理論上存在爭議，(24)[日]大谷實：《刑法講義總論》(第四版)，成文堂2012年版，第491頁。對于從一重處斷之后是否需要加重處罰，理論上亦有不同意見，問題由此而生。依據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，詐騙罪的入罪金額，在數(shù)額較大、數(shù)額特別巨大時皆高于敲詐勒索罪，且敲詐勒索罪具有“多次”這樣的特殊情節(jié)，因而似乎可以認定敲詐勒索為重罪。然而，可以科處無期徒刑的詐騙罪在法定最高刑上卻重于敲詐勒索罪，換句話說，二罪存在罪刑輕重不明的問題。這種輕重不明，也許是立法上的疏漏，但畢竟會導致實務操作搖擺不定的現(xiàn)實問題。正如部分學者擔心的那樣，大競合理論下的擇一重罪處罰易使無罪的行為入罪，輕刑轉(zhuǎn)變?yōu)橹匦蹋哂休^大的風險。(25)陳興良：《法條競合的學術(shù)演進——一個學術(shù)史的考察》，載《法律科學》2011年第4期。刑法解釋應當規(guī)避這樣的不確定性，為司法裁判提供可行的標準。

最后，面臨邏輯困境。眾所周知，詐騙罪中被害人是陷入錯誤認識繼而處分財產(chǎn)，這也就意味著被害人對處分行為具備的自損性質(zhì)是不知悉的，因而詐騙可謂“無意識的自我損害”。(26)鄒兵建：《交通碰瓷行為定性研究》，載《刑事法判解》2012年第2期。與之相反，敲詐勒索罪中，被害人是陷入恐懼心理繼而處分財產(chǎn)，所謂恐懼意味著被害人知道財產(chǎn)將要損失而依然不得不做出處分，被害人對于財產(chǎn)損失是明知的，因而可謂“有意識的被迫損害”。想象競合的前提是一個行為符合數(shù)個犯罪的犯罪構(gòu)成，但是一個行為既“不知損失”又“明知損失”，既“有意識”又“無意識”，這在邏輯上存在不可化解的矛盾。究其根本，在于詐騙罪與敲詐勒索罪具有不同的行為模式，導致被害人財產(chǎn)受損的原因力具有不同面向，忽視法益侵害結(jié)果的敲詐性質(zhì)，將交付類犯罪中的一切虛假因素都作為詐騙罪的成立要素，是想象競合說最大的問題之一。

綜上所述，想象競合說無論是在基本邏輯，還是在罪刑理論，抑或是司法實務中，都具有難以克服的缺陷，故應當放棄。除想象競合說之外，還有學者主張欺詐索財屬于法條競合，該理論又是否是出路呢？

(二)對法條競合說的質(zhì)疑

除過前文所述的想象競合說，對于欺詐索財行為的處理，理論界有成立法條競合犯的主張。日本學界與實務界早先為了繞開二罪想象競合的理論陷阱，達到綜合評價全案事實的目的，曾有不少學說認為欺詐索財行為，由于同時具有欺騙與脅迫的性質(zhì)，卻又只造成了一個法益侵害后果，故應當構(gòu)成法條競合中的擇一競合。(27)同前注〔23〕，第268頁。贊同法條競合的日本學者主要有：宮本英修、江家義男、井上正治等。在我國，也有成立法條競合的聲音。臺灣有觀點認為：恐嚇取財罪與普通詐欺罪之保護法益，在個人財產(chǎn)上是同一的。在二者具有手段上的重合之時，應依擇一關(guān)系，選擇最適合之恐嚇取財罪處斷。(28)甘添貴：《刑法各論(上)》，臺北三民書局股份有限公司2009年版，第365-366頁。大陸也有觀點認為：由于只發(fā)生了一個危害結(jié)果，出于刑法規(guī)定的原因觸犯了兩個法條，應當按照敲詐勒索罪論處。(29)張少會：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，載《人民論壇》2012年第14期。通過對法條競合說觀點的梳理不難看出，主張法條競合說的學者主要是為了避免想象競合說的罪數(shù)缺陷，將欺詐索財進行法律規(guī)范上的理解，從而依據(jù)法律罪狀的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，劃分為單純一罪解決問題。然而欺詐索財構(gòu)成法條競合的前提，不無疑問。

所謂法條競合，是指針對一個法益侵害事實可能適用數(shù)個刑法法規(guī)，看上去像是成立數(shù)個犯罪，但從此法條的相互關(guān)系來看只能適用其中一個法條，從而只能成立一個犯罪的場合。(30)[日]山口厚：《刑法總論》(第三版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第390頁。對于法條競合的成立類型，理論上主要討論的有四種：特別關(guān)系、補充關(guān)系、擇一關(guān)系與吸收關(guān)系。所謂特別關(guān)系，是指兩罪之間形成“一般法與特別法”的場合，例如詐騙罪與各類金融詐騙罪之間就是這種關(guān)系，這種類型成立法條競合在學界并無爭議。對于補充關(guān)系，大多理解為特別關(guān)系的反面，即互相彌補的包攝關(guān)系，其實質(zhì)就是特別關(guān)系。對于吸收關(guān)系，大多理解為包括的一罪。而擇一關(guān)系，是指某一法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成與另一法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成之間存在部分重合，該重合部分只有一個法益侵害，只能適用一個法條的類型。(31)同前注〔18〕，第316頁。

筆者認為，對于擇一關(guān)系，不應當認定為法條競合的一種。因為，適用法條競合的前提，在于對一犯意支配下的一行為均可同時評價。(32)于志剛：《刑法學總論》，中國法制出版社2010年版，第292頁。換言之，二罪應當具有不法的包容性。然而所謂擇一關(guān)系，實質(zhì)上是兩個具有諸多構(gòu)成要件要素的犯罪在某一個構(gòu)成要件要素之內(nèi)重合，例如詐騙罪與敲詐勒索罪中欺騙因素的重合。但是這種重合之外，仍有大量的要素是迥然相異的。由于敲詐勒索罪中涉及對被害人意思自由的保護，如果適用法條競合之處理方式，簡單認定特別法或重法，就必然導致無法全面評價不法內(nèi)容的缺陷，更有混淆個罪區(qū)別的風險，因而擇一競合的實質(zhì)其實就是事實究竟符合哪一構(gòu)成要件的問題。就欺詐索財行為來講，詐騙罪與敲詐勒索罪之間并無所謂從屬關(guān)系，即使看似在“詐”這一層面具有交叉，但詐騙罪中是基于“欺詐”蒙蔽對方，促使對方自愿交付財物；敲詐勒索罪中是基于“訛詐”逼迫對方，促使對方被迫交付財物。簡單適用法條競合論處敲詐，會使對方自愿交付財物的事實被扭曲。究其根本，在于二者具有完全不同的因果流程，僅從法條關(guān)系認定一罪會忽視索財行為的本質(zhì)區(qū)別。

(三)對主觀分立說的質(zhì)疑

通過對上述競合說的評析，可以看出欺詐取財行為既無法成立想象競合，也無法成立法條競合。競合說的理論困境，某種程度上來說是未對欺詐索財行為的細節(jié)進行拆分所致，換言之，在具有共同面貌的犯罪情形中，競合說總有盲目求同的趨向。這種做法往往難以自洽，且消解了罪刑法定原則對司法者定罪量刑的明確性要求,缺乏正當性地減少了控方的證明困難,容易成為司法者掩飾定罪疑點的借口。(33)車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學研究》2010年第2期。因而，應當拋棄競合論的適用，采取分立說的立場，明確兩罪“A”與“非A”的互斥關(guān)系，具體分析欺詐索財行為的主客觀要素，對其進行精細化的理解，力求得出相對妥當?shù)慕Y(jié)論。

以往的分立說，認為欺詐與脅迫是難以并立的行為，在欺詐索財?shù)那樾蜗?，應當從一定角度出發(fā)，通過一定標準探尋隱藏于事實背后的“真正罪名”。就分立的標準與方法而言，主要有主觀分立與作用(客觀)分立的不同。所謂主觀分立說，主張通過被害人的心理差異認定欺詐索財?shù)男袨樾再|(zhì)，即使行為人同時采取了詐騙手段與恐嚇手段，但被害人僅僅因為畏懼而處分財產(chǎn)，只能構(gòu)成敲詐勒索罪。(34)[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學出版社2013年版，第238頁。不難發(fā)現(xiàn)，這種學說試圖從被害人視角切入，將二罪區(qū)分開來。但其同樣具有過度依賴于被害人主觀判斷的缺陷，在這一點上其與想象競合說并無多大差別，且最終容易得出成立想象競合的結(jié)論。究其原因，在于犯罪的認定應當以構(gòu)成要件符合性作為基礎(chǔ)，同時具備相對應的責任要件，如果僅從被害人認識角度區(qū)分犯罪，會導致邏輯認定的回溯，導致忽視行為人主觀要素的狀況。

綜上所述，對于欺詐索財行為，無論是想象競合說還是法條競合說的認定方法，都因罪數(shù)、邏輯與實務現(xiàn)實等缺陷而難以真正適用。而采用被害人視角的主觀分立說，則因為過于依賴對被害人心理的判斷而容易陷入模糊。歸根到底，在于上述學說未能從行為人視角出發(fā)，客觀考察行為外在的表現(xiàn)形式以及內(nèi)在的原因力，因而不可避免地陷入模糊與片面的漩渦。

三、自說的展開

對于欺詐索財行為的定性，在分立說的語境下，實質(zhì)上是詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分問題。欲要對二罪做出合理界分，必須先對其構(gòu)成要件進行分析，由于構(gòu)成整體的各個要素與要素之間，要素與整體之間，整體與更大的外部環(huán)境之間，存在著一定的有機聯(lián)系，從而在系統(tǒng)的內(nèi)部和外部形成一定的結(jié)構(gòu)和秩序。(36)車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分——基于被害人的處分自由》，載《中國法學》2017年第6期。因此，對于二罪共有的“交付財物導致財產(chǎn)損失”等要件，不能孤立地判斷，而應當從侵害結(jié)果的角度出發(fā)，具體分析法益侵害的形成原因。

(一)理論前提：立足行為人視角的分立說之提倡

如前所述，競合說與主觀分立說都因種種缺陷而難以適用。與之相對的，是從行為人視角出發(fā)，通過區(qū)分欺詐索財行為的主次地位，決定索財行為的具體罪名，此可謂“作用分立說”。如果欺騙行為僅僅是服務于惡害的加強，而不具有獨立的不法效果，那么索財行為應當被認定為敲詐勒索罪。(37)同前注〔11〕，第510頁。應當說，這種從客觀角度思考的學說總體是可取的，只不過在如何確定行為主次方面，作用分立說期盼從行為外觀的角度去考察，沒有考慮欺詐與敲詐行為的強制力高低，更沒有考慮到行為人欺詐索財內(nèi)在蘊含的交付原因力，這就導致其忽視了敲詐取財?shù)男袨樘攸c，將所有對交付財物具有作用的行為都納入討論，直接導致認定的困難。但即使如此，作用分立說的判斷角度依然是值得肯定的，從法益危險的源頭出發(fā)，立足行為本身進行判斷，是其最大的貢獻。

筆者認為，基于競合說與主觀分立說的不足，應當從行為人角度出發(fā)，注重行為造成財產(chǎn)損失的內(nèi)在原因力與外在表現(xiàn)形式，采取分立說的基本立場認定欺詐索財行為。(38)所謂從行為人角度出發(fā)，并非排斥被害人視角的觀察，而是避免將所有判斷視角囿于被害人心理一處。一方面，在行為對被害人意思的改變方式上，應當注意詐騙是導致“無意識的自我損害”的行為，而敲詐勒索是導致“有意識的被迫損害”(39)所謂“有意識的被迫損害”，是筆者為了對應“無意識的自我損害”而提出的概念，旨在展現(xiàn)敲詐勒索罪中實行行為之本質(zhì)，在于蘊含著使他人基于無奈處分財物的危險。的行為。此時，何種行為會提供無意識的自愿交付契機就格外重要。另一方面，在行為對被害人意思的強制程度上，應當注意敲詐勒索與詐騙在強制力上的高低之別。換言之，敲詐勒索一般會覆蓋詐騙在財物交付上的強制力，排斥“無意識的自我損害”的存在。(40)我國臺灣地區(qū)法院已有依據(jù)此種說理方式做出判決的先例。參見臺灣地區(qū)最高法院84臺上1993(決)。此時，何種行為可以認定為敲詐行為就格外重要。綜上，通過對考察視角的改變和行為本質(zhì)的明確，或可對欺詐索財行為進行較為明晰的解釋。

(二)理論基礎(chǔ)：“無意識的自我損害”與“有意識的被迫損害”

一般來講，所謂詐騙罪，是行為人實施欺騙行為，致使對方陷入認識錯誤，對方在該種錯誤之下交付財產(chǎn)且數(shù)額較大的犯罪。(41)同前注〔18〕，第331-332頁。故而，詐騙罪中的財產(chǎn)損失，應當是基于認識錯誤而交付的財產(chǎn)，而并非一切受有的財產(chǎn)損失。換言之，被騙者之財產(chǎn)處分必須是造成被害人之財產(chǎn)損失的原因。(42)馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人認識錯誤》，載《當代法學》2016年第6期。也正是因為在詐騙罪中，被騙人處分財產(chǎn)是基于自愿，所以詐騙罪也可謂一種自我舍棄財產(chǎn)價值的自我損害型犯罪，(43)陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對目的失敗理論的批判為中心》，載《政治與法律》2018年第4期。其法益侵害后果是一種“無意識的自我損害”。與之相對，所謂敲詐勒索罪，是指以敲詐為手段，限制對方的意思決定自由，對方因此陷入恐懼狀態(tài)，并在此狀態(tài)下交付財物的犯罪。(44)同前注〔1〕，第308頁。在敲詐勒索罪中，被害人存有一定的意思自由，此時財產(chǎn)損失的原因被害人是知曉的，但是為了被脅迫的利益的存續(xù)，被害人被迫放棄了財產(chǎn)的擁有。因此，敲詐勒索罪的法益侵害后果本質(zhì)上是一種“有意識的被迫損害”。

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由于詐騙罪和敲詐勒索罪都是具有特定因果流程的犯罪，所以行為所造成的財產(chǎn)損害風險，必須合乎流程地實現(xiàn)于法益侵害后果之中。因而從二罪法益侵害后果的本質(zhì)差異更能體現(xiàn)詐騙罪與敲詐勒索罪在行為方式上的不同。在詐騙罪中，行為人虛構(gòu)了可以促使被騙人交付財物的事實，并未扭曲被害人的意思自由，并最終通過這種較為緩和的方式侵占了他人的財產(chǎn)，被害人在處分之時并不知道受有財產(chǎn)損失，因此不會產(chǎn)生抵觸心理。與之相反，在敲詐勒索罪中，行為人憑借可以使被害人害怕的事實，扭曲了被害人財物支配的意思自由，并在被害人不情愿的情況下，通過較為簡單粗暴的方式侵占了他人的財產(chǎn)，被害人在交付時是知道自己受有財產(chǎn)損失的。這種公然侵害他人財產(chǎn)和意思自由的行為，會給公民帶來巨大的不安。(45)這便是“多次敲詐勒索”即使無需達到“數(shù)額較大”也可以定罪處罰的原因。換言之，一旦行為人實施能夠相對壓制被害人意思自由的行為，他人陷入恐懼狀態(tài)并在這種狀態(tài)下交付的財物，是“明知”的損害，其自然不具有“無意識的自我損害”的性質(zhì)，從而不構(gòu)成詐騙罪。行為方式所帶來的對被害人意思自由壓迫的有無，或者說行為導致的被害人自愿性的缺失，是詐騙罪區(qū)別于敲詐勒索罪的重要標志。(46)張紅昌：《詐騙罪處分意識的構(gòu)造》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2011年第3期。

此處可舉一例說明：張某由于子女走失而焦躁萬分，此時得知這一消息的行為人打電話給張某，聲稱張某之子在其手上，索要五萬元的賠償款，張某無奈只得交錢。(47)鄒兵建：《欺騙并脅迫而取財行為之定性研究》，載《南都學壇》2014年第5期。本案中，雖然行為人虛構(gòu)了事實，但其借助張某對于子女安危的擔憂，扭曲了張某處分財產(chǎn)的意思自由，進而在張某不情愿的情況下取得了財物。敲詐行為的存在，排斥了欺詐行為的原因力，導致被害人在明知自己將要受有財產(chǎn)損失的情況下，不可能自愿交付財物，排除了詐騙罪法益侵害后果的存在，因而本案行為人應當構(gòu)成敲詐勒索罪。總之，在欺詐索財行為中，倘若行為人虛構(gòu)的事實本身，具有造成“無意識的自我損害”的可能性，此時尚存詐騙罪的成立空間。然而，當行為人虛構(gòu)的事實本身帶有不利后果的性質(zhì)，或虛構(gòu)的事實雖不帶有不利后果的性質(zhì)，但卻通過后續(xù)的敲詐行為施加了不利后果的影響，在這種場合應當否認詐騙罪的成立余地。

基于二罪在法益侵害后果上的本質(zhì)差異，可以得出詐騙罪與敲詐勒索罪無法同時適用的結(jié)論。究其原因，在于兩罪實行行為對財產(chǎn)損失的原因力具有高下之別，換言之，在具有敲詐行為的場合，敲詐行為對交付的原因力定會覆蓋欺詐行為的原因力，排斥詐騙罪的成立。

(三)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：交付義務正當依據(jù)

如前所述，只要行為人通告了不利后果，那么無論其借以要挾的事實是否真實，一般應當排除“無意識的自我損害”，否定詐騙罪的成立。但是，只要虛構(gòu)事實索財便成立敲詐勒索罪的話，敲詐勒索罪的成立范圍就會過于寬泛。因此，應當思考虛構(gòu)事實的內(nèi)容對行為定性的影響。換言之，假扮警察收取嫖客罰款的行為，與假扮綁匪收取贖金的行為是否有所不同？

從交付的本質(zhì)出發(fā)，可以將被害人交付財物的行為視作一種義務的承擔，而這種義務的承擔必然有其原因，因為沒有人會莫名其妙地將財物交付出去，這種原因一般來說是被害人獲取一定利益、達成一定愿望所付出的對價。正因獲得了一定的利益一般都要付出一定對價，這種自然之理促使被害人心甘情愿地交付了財物，也就不會意識到這種交付會導致財產(chǎn)損失。也就是說，如果被害人自己認為財物的交付，是法律所要求的正當后果，其抵觸反抗的情緒便不會存在，更不會意識到財產(chǎn)損失的存在，一般也就無需敲詐行為促使交付。因此，這種促使被害人心甘情愿交付財物的原因，可謂促使交付的正當依據(jù)。

具體來說，這種交付義務的依據(jù)，可以分為“私法依據(jù)”與“公法依據(jù)”。就前者而言，最為常見的就是侵權(quán)之債。在侵權(quán)之債中，被害人知道自己的行為造成了他人損害，基于侵權(quán)責任法的規(guī)定，自己理所應當承擔一定的賠償責任。換言之，被害人雖然意識到自己財產(chǎn)的減少，但在其看來，導致財產(chǎn)減少的是其“侵權(quán)”行為，而非之后的財產(chǎn)處分行為，(48)這種場合，行為人一般不認為自己的財產(chǎn)可謂“損失”，而是“代價”。交通事故就是最為典型的事例。就后者而言，一般是強制性法律規(guī)定所帶來的處罰、沒收、征用等等不利后果。面對國家強制力管束，被害人會認為履行公民義務是天經(jīng)地義，進而不會產(chǎn)生抵觸心理。(49)從某種角度甚至可以說：法律上要求公民交付的依據(jù)，是國家依據(jù)各種原因，在法律中預先設(shè)置的“強迫條款”。當然，也許有人會認為公民繳納罰款時心中并不情愿。但是，國家處罰他正是尊敬他是理性的存在，(50)[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。公民因為實施不法行為而接受這種懲罰，是自己的不法行為應得的回報。(51)同前注〔36〕。在此意義上，仍然應當認為這種義務對于一般理性公民來說是可以接受的。與之相對，倘若被害人交付財物并無正當依據(jù)，而是非自愿的、被他人強加的要求，例如綁架、人身傷害等，由于法律并未規(guī)定可以毆打綁架他人為由索取財物，這時被害人會認為其交付的財產(chǎn)，并不具有法律上的必須性，因而會產(chǎn)生抵觸心理，認識到交付財產(chǎn)的損失性質(zhì)。此時，被害人交付財產(chǎn)的原因是事實中的惡害，或者后續(xù)更進一步的敲詐行為，敲詐的存在壓制了被害人的抵觸心理，使其不得已承擔損失，應構(gòu)成敲詐勒索罪。

此處可舉一例說明：甲自稱刑警進入一家營業(yè)的珠寶店，裝模作樣地指出店中有一串昂貴項鏈是贓物，必須扣押，且聲稱不配合就要抓人調(diào)查。店主誤以為甲真是警察，不敢干涉警察的扣押行動，遂任甲將項鏈取走。(52)鄒兵建：《交通碰瓷行為之定性研究——以李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案為重點的分析》，載《刑事法判解》2012年第2期。對于本案的定性，司法機關(guān)有詐騙罪與敲詐勒索罪的爭議，且最終主張敲詐勒索的意見占據(jù)了上風。(53)耿福忠等：《辦案民警化名強索證人財物應如何定性》，載顧軍主編：《侵財犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第298-300頁。但筆者認為，就甲虛構(gòu)的事實“警察調(diào)查”而言，具有要求公民配合的正當依據(jù)。對于被害人來說，配合調(diào)查上繳贓物是法律的要求，并不具有可選擇的余地，故其并未因 “警察”這一虛假事實而陷入意思扭曲。又由于其認為項鏈只是合乎法律依據(jù)被扣押，故不會認識到自己即將蒙受財產(chǎn)損失。換言之，被害人基于對身份事實的認識錯誤，心甘情愿地交付了財物，應當成立詐騙罪。反之，假如行為人并非冒充警察，而是冒充綁匪索要財物的話，由于行為人虛構(gòu)的事實，不具有要求被害人履行支付義務的正當依據(jù)，而是具有脅迫性質(zhì)，被害人在此基礎(chǔ)上不得已交付財產(chǎn)，對財產(chǎn)的損失是明知的，應成敲詐勒索罪。

值得注意的是，正當依據(jù)是十分具體的，因為即使是警察，也不具有私收財物免除處罰的權(quán)力，即使是被侵權(quán)人，也不具有提出任何要求的權(quán)利，故具體的正當依據(jù)有無，應當從法律中尋找出處。(54)每一個正當依據(jù)所具有的內(nèi)涵是不同的，就罰款而言，是警察才具有的權(quán)力，因而冒充治安聯(lián)防隊員罰款沒收賭資等，不能認為具有要求交付的正當依據(jù)。綜上所述，行為人虛構(gòu)的事實，倘若具備交付義務的正當依據(jù)，則有成立詐騙罪的空間，倘若不具備交付義務的正當依據(jù)并借此索要財物，則有可能成立敲詐勒索罪。

(四)爭議辨明：敲詐悖論的克服

一般來說，行為人敲詐行為施加的是一種“惡害”，被害人并沒有忍受的義務。然而，當行為人是以放棄自我權(quán)利為代價，換取一定數(shù)額的金錢，是否還可以說是敲詐行為呢？最典型的就是揭發(fā)丑聞，揭發(fā)犯罪事實的場合，行為人的揭發(fā)是一種法律賦予的權(quán)利，而權(quán)利是可以放棄的。倘若行為人以放棄這種權(quán)利作為代價，要挾被害人交付財物，而且被害人為了掩蓋自己的丑行，未多做辯解就照辦。此時放棄權(quán)利與交付財物看似都不成立犯罪，(55)其實從某種角度來講，被害人于此處交付財物之心理，應當也處于“無奈”與“不得已”的境地，只是表面上展現(xiàn)出愿意交易的狀態(tài)，因此不應當說被害人是自愿交付財物的，更應當從行為人放棄權(quán)利要挾對方的行為本身，討論不法的存在理由。那組合而成的交易行為為何具有可罰性呢？這被稱為敲詐行為的悖論。(56)[美]喬爾·范伯格: 《刑法的道德界限》(第一卷)，方泉譯，商務印書館2013年版，第259頁。

對這一悖論的解決，基于行為無價值與結(jié)果無價值立場，有很多學說與方法，且大都是從社會學角度出發(fā)展開探討，礙于篇幅所限此處僅討論筆者的解決辦法。筆者認為，應當從禁止利用第三方牟利與禁止私力懲罰兩個角度，破解這一問題。首先，所謂禁止利用第三方牟利，是指行為人放棄舉報揭發(fā)的權(quán)利，換取一定利益的行為，實質(zhì)上是以犧牲他人權(quán)益的保護為代價，利用他人不幸謀求自己幸福的行為，這本身就具有不正當性，因而應當予以處罰。(57)John Kaplan，Robert Weisberg，Guyora Binder.Criminal Law: Cases and Materials(5th ed).AspenPublishers ,2004，p.880.轉(zhuǎn)引自羅翔：《法益理論的檢討性反思——以敲詐勒索罪中的權(quán)力行使為切入》，載《中國刑事法雜志》2018年第2期。這是從行為無價值的角度，認為其“寄生性”本質(zhì)值得處罰。其次，所謂禁止私力懲罰，是指揭示不利向被害人索要財物，在某種意義上是個人執(zhí)行法律的方式，可謂“公民自處的罰金刑”。這種私力懲罰不僅會破壞刑罰的專屬性，還會促使被勒索人將罰金視作自己不法行為的成本，將私力交付的財物與不法行為結(jié)成對價關(guān)系，進而誘發(fā)更多的不法行為。這是從結(jié)果無價值的角度，認為其“無益性”本質(zhì)值得處罰。綜上所述，從禁止利用第三方牟利與禁止私力懲罰的角度，可以破解敲詐行為的悖論，將舉報、揭發(fā)索財?shù)男袨榧{入敲詐行為的范疇。另外，需注意的是，如果被舉報人確實已侵害了索財人的權(quán)益，此時的舉報、投訴等行為就已經(jīng)是前述權(quán)利救濟行為的一種，與此處討論的與行為人權(quán)益無關(guān)的惡害事實不可相提并論。

四、自說的具體應用

從前文的論述中可以看出，競合論在評價欺詐索財行為時有不可避免的缺陷，應當采取分立說的立場，在明確敲詐行為與正當依據(jù)有無的基礎(chǔ)上，建構(gòu)更為可行的判斷方法。

(一)兩階層判斷方法建構(gòu)

為了準確評價欺詐索財行為的性質(zhì)，避免將所有欺詐索財行為簡單評價為敲詐勒索罪，應當采用循序漸進的階層式判斷方法。所謂階層式的判斷，是指對欺詐索財行為中蘊含的要素進行階段與優(yōu)先級的劃分，考察每一階段行為所潛在的風險，考量虛構(gòu)事實正當性依據(jù)的有無，最終確認行為的性質(zhì)。具體來說，在階層劃分上，可以劃分為兩個階層。即通過對虛構(gòu)事實的性質(zhì)(欺詐)，與敲詐行為的有無(索財)兩個因素的考察，進行兩層次的判斷。在優(yōu)先級上，基于敲詐行為對交付財物更高的原因力，應當明確敲詐行為的終局地位，即實施敲詐行為便必然成立敲詐勒索。換言之，應當先判斷虛構(gòu)事實正當依據(jù)的存在與否，后判斷索財行為是否屬于敲詐，按照順序得出相應結(jié)論。

具體的判斷流程可拆解為四種情況：首先，如果虛構(gòu)的事實不具有交付義務的正當依據(jù)，而是具有敲詐性質(zhì)的事實，即使其索要財物的過程中并未使用額外的敲詐恐嚇，仍應成立敲詐勒索罪。其次，如果虛構(gòu)的事實不具有交付義務的正當依據(jù)，且行為人的索財行為可以評價為敲詐行為，更應當肯定敲詐勒索罪的成立。再次，如果虛構(gòu)的事實具有交付義務的正當依據(jù)，但其索財?shù)氖侄慰梢栽u價為敲詐行為的話，仍應成立敲詐勒索罪。最后，如果虛構(gòu)的事實具有交付義務的正當依據(jù)，且行為人并未使用敲詐行為行使虛假權(quán)利，則應當認定為詐騙罪。依此二階層的判斷方法，應可對司法實踐中的疑難案例做出清晰的判斷。

(二)判斷流程中細節(jié)的明確

如前所述，按照兩階層的判斷方法，可以得出清晰的結(jié)論。對于前兩種情況，即虛構(gòu)的事實不具備正當交付依據(jù)的場合，結(jié)論并無太大差異。因為如果虛構(gòu)的事實不是正當?shù)慕桓兑罁?jù)，一般就會具有惡害的性質(zhì)，后續(xù)也一般會常伴敲詐索財?shù)男袨?，因而不具爭議，值得討論的是第三種情形。具體來說，由于虛構(gòu)的事實具有請求交付的正當依據(jù)，故而在外觀上看來這是一種權(quán)利行使行為。如果權(quán)利行使的方式正當，被害人難以對法律允許的行權(quán)方式產(chǎn)生恐懼與抵觸，履行忍受義務進而交付財物的，應當成立詐騙罪。因而詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分問題，轉(zhuǎn)化成了權(quán)利行使能否構(gòu)成敲詐勒索罪的問題。

所謂使用敲詐手段行使正當權(quán)利，是指行為人為了正當權(quán)利的切實獲得，使用了權(quán)利救濟手段以外的方式，脅迫義務人履行義務的行為，例如以威脅他人身體為由索要合理侵權(quán)賠償款的情形。對于這種行為模式，日本學界經(jīng)歷了從權(quán)利行使均不構(gòu)成敲詐勒索罪，到原則上成立敲詐勒索罪的改變。(58)蔡桂生：《合理行使權(quán)利于敲詐勒索罪的區(qū)分》，載《國家檢察官學院學報》2018年第2期。具體來說，便是在行使權(quán)利中，加入了比例性的要求。(59)同前注〔34〕，第155頁。在我國，有學者提出敲詐索財行為由于不具有財產(chǎn)損失的屬性，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。(60)葉良芳：《權(quán)利行使與敲詐勒索罪的界限》，載《中國刑事法雜志》2007年第3期。與之相反，亦有學者認為敲詐行權(quán)的行為不具有正當性，如果存在侵權(quán)事實，但行為人以破壞經(jīng)營者正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或聲譽等非法手段要挾索賠的，應當追究相應的刑事責任。(61)同前注〔1〕，第310頁。

筆者認為，敲詐行權(quán)應當構(gòu)成敲詐勒索罪。原因在于，一方面，雖然出于侵權(quán)人的過錯，法律一般會出于“過錯相抵”的原理，對侵權(quán)人進行降格評價，從而減免被侵權(quán)人的責任。(62)這種“過錯相抵”原理是無罪論者的主要論據(jù)。參見鄔德：《過度維權(quán)與敲詐勒索的法律界限》，載《法治論壇》2012年第1期但是，這種“過錯相抵”也存在著雙方過錯程度的衡量，而不是只要一方當事人存在過錯就一概免責。(63)程瀟：《過錯相抵與無過失責任》，載《法律科學》2014年第1期。因此，侵權(quán)人的權(quán)利并未被徹底拋棄，只是在一定限度內(nèi)被限縮評價，其人身健康和合法經(jīng)營權(quán)仍受到法律保護，以人身傷害為威脅要求賠償?shù)男袨楹翢o疑問是不正當?shù)摹Ａ硪环矫?，被侵?quán)人雖然具有索取賠償?shù)臋?quán)利，但是其并不擁有要求對方接收特定價款，并立刻予以交付的權(quán)利。換言之，擁有賠償款的現(xiàn)金和擁有賠償款的債權(quán)，具有事實與經(jīng)濟價值的本質(zhì)差異。究其根本，在于侵害行為發(fā)生后的侵權(quán)之債仍然具有不明確性，侵權(quán)人仍有請求公立裁判的權(quán)利，這種權(quán)利的喪失本就是一種損失。(64)[日]前田雅英：《刑法最新重要判例》(第十一版)，弘文堂2017年版，第205頁。

另外，權(quán)利行使中索取的錢款數(shù)額也值得討論。換言之，在不對他人予以恐嚇敲詐的前提下，虛構(gòu)事實向他人請求合理賠償款的場合，與虛構(gòu)事實向他人請求不合理巨額賠償?shù)膱龊?，是否有必要予以區(qū)分？筆者認為，這實質(zhì)上是超出權(quán)利范圍索賠行為的定性問題，如若真實的超額索賠是正當?shù)?，那么虛假的超額索賠應當構(gòu)成詐騙，反之應當構(gòu)成敲詐勒索罪。對此問題，實務與理論界存在爭議。有判決認為，在消費維權(quán)活動中明顯超過限度的數(shù)額已使合法的索賠蛻變?yōu)榉欠?，應當成立敲詐勒索。(65)最高人民法院刑一庭、刑二庭主編：《刑事審判參考》第4輯，法律出版社2004年版，第63頁。轉(zhuǎn)引自簡愛：《過度維權(quán)的罪與罰——簡評李海峰天價索賠今麥郎獲刑案》，載《法學》2017年第2期。也有學者認為，超額索賠可以為其非法占有目的提供基礎(chǔ)。(66)同前注〔61〕。但大多數(shù)學者從意思自治的角度出發(fā)，認為索賠數(shù)額的多少，對于區(qū)分正當維權(quán)與敲詐勒索并沒有多大意義。(67)同前注〔1〕，第310頁。高額索賠行為最多算是濫用民事權(quán)利。(68)沈志民：《對過度維權(quán)行為的刑法評價》，載《云南大學學報(法學版)》2010年第1期。

筆者贊同后者的看法，認為請求賠償款數(shù)額的多少，并不會影響行為的定性。因為即使行為人索要了數(shù)額巨大的財物，只要其并未使用敲詐手段，就不會影響侵權(quán)人對于財產(chǎn)支配的意思自由，侵權(quán)人仍然有訴諸公立裁判，或是商談數(shù)額的選擇余地，不應當成立敲詐勒索罪。反之，如果對于高價索賠輔之以威脅、要挾的方法，應該以敲詐勒索罪論處。(69)徐光華：《從典型案件的同案異判看過度維權(quán)與敲詐勒索罪》，載《法學雜志》2013年第4期。綜上所述，決定行為性質(zhì)與主觀目的的并非數(shù)額，而是敲詐行為的有無。在虛假索賠的場合下同理，只要沒有使用敲詐手段恐嚇他人，即使要求的數(shù)額再大，也成立詐騙罪。倘若使用敲詐手段恐嚇他人，即使要求的數(shù)額低于虛構(gòu)損失，也成立敲詐勒索罪。

(三)兩階層判斷方法的個案適用

基于前述論證，可見詐騙與敲詐勒索兩罪處于互斥關(guān)系，故對于欺詐索財行為，只能構(gòu)成詐騙罪或敲詐勒索罪一罪，而無競合犯成立之余地。對于個案的具體適用，此處將兩階層判斷方法適用于前述具體案例，希望有機會跳出刑法理論的叢林，立足于司法實踐對理論分歧進行實證層面的反省。(70)[日]平野龍一：《刑法解釋中的判例與學說》，黎宏譯，載《國家檢察官學院學報》2015年第1期。

首先，就案例一的“凌某某虛假綁架案”而言，行為人凌某某虛構(gòu)了事實：控制他人人身。然而，這一事實并不是促使被害人交付財物的正當依據(jù)。換言之，即使這一事實為真，也沒有任何法律可以為綁架索財提供基礎(chǔ)，因而被害人交付財物之時必然認識到了自己受有財產(chǎn)損失，自己所交付的財物并非出于自己內(nèi)心自愿而形成的對價，是一種“有意識的被迫損害”。且事后凌某某以他人人身安全為威脅，采取了敲詐恐嚇手段索要財物，其脅迫性質(zhì)得到了進一步的加強。因此，本案應當認定為敲詐勒索罪。同理，與法院做出的既定判決不同，案例二 “林某甲等虛假綁架案”也可以得出敲詐勒索罪的結(jié)論，類似的還有“李某、王某虛假綁架案”等。(71)參見羅真：《謊稱“綁架”勒索贖金構(gòu)成敲詐勒索罪》，載《人民法院報》2009年4月1日，第6版。

其次，就案例三的“巫某碰瓷案”而言，行為人虛構(gòu)了交通事故損害的事實。由于這一事實，依據(jù)侵權(quán)責任法的相關(guān)規(guī)定，具有索取侵權(quán)損害賠償?shù)恼斠罁?jù)。這一損害賠償請求權(quán)既可以通過公力救濟得到，也可以通過當事人協(xié)商實現(xiàn)。因此，被害人對于向巫某支付的相應數(shù)額的賠償款，并不會認為是一種 “財產(chǎn)損害”，而會認為是基于自身過失行為所導致的應有的法律后果，所以在第一階層的判斷上，達到了“無意識的自我損害”的要求。虛構(gòu)事實之后，巫某只是采用給自己臉上涂抹獸血的方式虛構(gòu)事實，并未采用額外的暴力或惡害相通告，這只是為了實現(xiàn)自己虛假權(quán)利的欺騙手段，因而不滿足第二階段判斷所要求的敲詐性質(zhì)?；趦呻A層的判斷方法，巫某應當構(gòu)成詐騙罪。與案例三相反，在“王某碰瓷案”中，行為人組織多人虛構(gòu)交通事故，并在之后采用人身傷害恐嚇，多人圍堵等方式索要財物。(72)參見湖北省嘉魚縣人民法院(2015)鄂嘉魚刑初字第18號刑事判決書。雖然王某同樣虛構(gòu)了交通事故損害這一事實，但是在行使虛假權(quán)利的過程中，采取了超過正當權(quán)利行使范圍的敲詐恐嚇手段，被害人被迫放棄了協(xié)商賠償數(shù)額與請求公力救濟的權(quán)利，因而應當構(gòu)成敲詐勒索罪。

最后，除過前述的“虛假綁架”與“虛假行權(quán)”類案件，“虛假身份”類案件也值得關(guān)注。例如：行為人段某某通過購買假警服的方式，多次冒充警察，以他人嫖娼為由收取罰款，并聲稱不交罰款就要帶走予以行政拘留，合計索得人民幣4500余元。(73)參見湖北省公安縣人民法院(2017)鄂1022刑初72號刑事判決書。對于本案，行為人虛構(gòu)了事實：警察行政執(zhí)法。這一事實屬于要求被害人交付罰款的正當依據(jù)，因為法律賦予了警察對于行政違法當場處以罰款的公權(quán)力，公民具有忍受配合的義務。換言之，嫖客交付的財物，對于犯法的人來說應當是合情合理的法律后果。因此，在第一階層的判斷中，可以肯定“無意識的自我損害”的存在。而在之后索要財物的過程中，以行政拘留相通告的行為，可以評價在警察這一身份本就具有的權(quán)力之中，因而并不屬于額外的敲詐行為。因此，本案成立詐騙罪與招搖撞騙罪的想象競合犯。

結(jié) 語

詐騙罪中的行為，具有引起被害人“無意識的自我損害”的性質(zhì)，而敲詐勒索罪的行為，具有引起被害人“有意識的被迫損害”的性質(zhì)。由于促使交付財物的原因力不同，以及被害人對于財產(chǎn)損失的認識不同，一個行為不可能同時成立詐騙罪與敲詐勒索罪，究其根本，在于二罪具有不同的行為模式和因果流程。在判斷欺詐索財行為的性質(zhì)時，應當拋棄競合論，立足分立說的基本立場，采用兩階層的具體判斷方法，先判斷虛構(gòu)的事實是否具有促使行為人履行交付義務的正當依據(jù)，其次判斷是否使用了敲詐手段索取財物。在虛構(gòu)事實屬于正當依據(jù)，且并未使用敲詐手段索取財物的場合，成立詐騙罪。反之，如果虛構(gòu)的事實具有敲詐的性質(zhì)，或是之后的索財行為使用了敲詐手段，應當成立敲詐勒索罪。因此，案例一中的行為人凌某某，構(gòu)成敲詐勒索罪。案例二中的行為人林某，構(gòu)成敲詐勒索罪，案例三中的行為人巫某，構(gòu)成詐騙罪。依據(jù)兩階層的判斷方法，不僅可以從本質(zhì)劃清兩罪的界限，還可以為司法實踐提供切實可行的操作方法，有效克服同案異判的司法現(xiàn)狀。