王 騰

一、問(wèn)題的提出：個(gè)案的拓展與理論的空白

(一)圍繞個(gè)案的若干爭(zhēng)議與共識(shí)

基本案型：行為人利用自己的賬號(hào)生成收款二維碼并打印成二維碼貼紙后，乘商家不備將自己的收款二維碼覆蓋于商家的二維碼之上。在顧客到商家消費(fèi)并利用儲(chǔ)蓄卡或賬戶余額進(jìn)行支付時(shí)，貨款即支付到行為人的賬戶中，行為人因而獲得不法利益。

對(duì)于前述案型的定性，理論與實(shí)務(wù)界主要存在如下幾種觀點(diǎn)：

第一種，盜竊罪。其中，以盜竊的行為構(gòu)造不同，又可以具體分為，針對(duì)商家的直接盜竊和以顧客為工具的間接盜竊兩種觀點(diǎn)，而在直接盜竊內(nèi)部，以盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的指向不同，還可以分為以銀行債權(quán)為對(duì)象的直接盜竊和以貨款債權(quán)為對(duì)象的直接盜竊。以銀行債權(quán)為對(duì)象的直接盜竊觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于行為人獲取商家財(cái)物的手段，在本質(zhì)上屬于秘密竊取，并且無(wú)論是在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)意識(shí)上，至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，錢款屬于商家所有和占有，行為人通過(guò)秘密手段將商家的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己非法占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。”(1)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。以貨款債權(quán)為對(duì)象的直接盜竊則認(rèn)為，“甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有”，(2)柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識(shí)”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。且此轉(zhuǎn)讓明顯違反債權(quán)人餐廳老板之意志，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。而間接盜竊觀點(diǎn)則認(rèn)為，偷換二維碼的行為實(shí)質(zhì)是，行為人以不知情的顧客為工具，利用顧客的付款行為竊取了商家的財(cái)物(銀行債權(quán))。(3)許浩：《偷換商家收款二維碼的行為定性》，載《人民司法》2018年第35期。

第二種，詐騙罪。其中，以詐騙的行為構(gòu)造不同，同樣可以分為直接詐騙和間接詐騙兩種觀點(diǎn)。在直接詐騙說(shuō)的觀點(diǎn)下，以被騙人的認(rèn)定不同，還可以分為針對(duì)商戶的直接詐騙和針對(duì)顧客的直接詐騙。前者認(rèn)為，行為人通過(guò)偷換二維碼的方式，使得商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并指示顧客付款，處分了自己的財(cái)物，進(jìn)而遭受了損失。(4)李艷：《辨析偷換商家支付二維碼的行為定性》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2333286.shtml，2019年10月31日最后訪問(wèn)。而后者則認(rèn)為陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的是顧客，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的財(cái)物，并遭受了損失。(5)李勇：《“調(diào)包二維碼案”別爭(zhēng)了，定詐騙！》，http://www.360doc.com/content/16/1201/23/37195862_611175523.shtml，2019年10月31日最后訪問(wèn)。與之相對(duì)應(yīng)，間接詐騙觀點(diǎn)則認(rèn)為本案屬于詐騙罪的間接正犯，即行為人利用不知情的商家為工具，使得顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的財(cái)物，遭受了財(cái)產(chǎn)損失。(6)江奧立：《分歧意見(jiàn)三:應(yīng)定性為詐騙罪間接正犯》，http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2019/201904/kllgiy/swal_66700/201905/t20190524_2004760.html，2019年10月31日最后訪問(wèn)。此外，還有的學(xué)者運(yùn)用“三角詐騙”的構(gòu)型對(duì)本案加以分析，并依照所處分的財(cái)產(chǎn)性利益歸屬理解不同，生成“三角詐騙”和“新三角詐騙”兩種觀點(diǎn)?！叭窃p騙”觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人通過(guò)偷換二維碼使顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了本屬于商家的財(cái)物，故屬于“三角詐騙”。(7)武尚昶：《偷換二維碼！坐收顧客支付款的行為該如何定罪》，http://www.360doc.com/content/16/0926/00/28402097_593641274.shtml，2019年10月31日最后訪問(wèn)。而“新三角詐騙”則認(rèn)為，在顧客處分銀行債權(quán)之前，不能認(rèn)為該銀行債權(quán)歸屬于商家占有，因此，顧客處分的是自己的財(cái)物，是構(gòu)型為“被騙人處分自己財(cái)物并造成被害人損失”的“新三角詐騙”。(8)張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。

第三種，侵占罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為，由于無(wú)論是商家還是顧客，都缺乏面向行為人的處分行為和處分意識(shí)，同時(shí)，也由于商家自始至終都沒(méi)有占有支付款，不符合盜竊罪打破原占有并建立新占有的行為本質(zhì)。因此，對(duì)于本案，只能退而求其次，面向行為人已獲得的不法利益，將其拒不歸還的行為評(píng)價(jià)為侵占罪。(9)張開(kāi)駿：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款的犯罪定性》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第2期。

不難發(fā)現(xiàn)，前述的論爭(zhēng)幾乎涉及了本案定性分析的所有可能性。就構(gòu)成要件要素而言，這些論爭(zhēng)涉及了誰(shuí)是被害人(顧客還是商戶？)、誰(shuí)是被騙人(顧客、商戶抑或二者？)、處分對(duì)象(銀行債權(quán)還是貨款請(qǐng)求權(quán)？)、處分行為(是否存在指向行為人的處分行為？)、存款債權(quán)的歸屬(顧客還是商家？)、存款債權(quán)的占有(商家是否占有債權(quán)？)等諸多方面?？芍^觀點(diǎn)紛呈，令人眼花繚亂。

在這些眾說(shuō)紛紜的觀點(diǎn)背后，仍然存在著一些共識(shí)與誤區(qū)。(1)忽視銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)存在的功能和意義。偷換二維碼案件是伴隨著電子支付興起而衍生的一種新型財(cái)產(chǎn)犯罪案件，因此，作為發(fā)生于電子支付領(lǐng)域的案件，其必然涉及銀行或第三方交易機(jī)構(gòu)的支付與清算。然而，幾乎所有的論者都將本案簡(jiǎn)單地化約為行為人、商家和顧客的三角關(guān)系，甚至有的判決更是將銀行或第三方交易機(jī)構(gòu)比作無(wú)足輕重的“收款箱”。(10)福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號(hào)刑事判決書(shū)。(2)將商家或顧客處分銀行債權(quán)的行為直觀地理解為債權(quán)讓與行為。例如，張明楷教授便指出，在本案中，“顧客正是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將原本需要處分給商戶的銀行債權(quán)處分給了被告人，從而使被告人獲得了銀行債權(quán)?！?11)同前注〔8〕。(3)被害人即財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)者的確定對(duì)于本案的分析與認(rèn)定有著舉足輕重的影響。(12)高磊：《論清償效果之于三角詐騙的認(rèn)定》，載《政治與法律》2018年第5期。這不僅直接導(dǎo)致了直接詐騙、間接詐騙、三角詐騙的認(rèn)定分歧，更是在一定程度上，影響了存款債權(quán)歸屬與占有的判斷。

(二)個(gè)案拓展呈現(xiàn)的理論空白

個(gè)案研究的意義從來(lái)都不是對(duì)具體個(gè)案的分析與解答，只有“走出個(gè)案”，從個(gè)案中發(fā)現(xiàn)一般性、規(guī)律性的命題方是個(gè)案研究的意義所在。

走出個(gè)案之一：假如顧客不再采用儲(chǔ)蓄卡或賬戶余額進(jìn)行付款，而是采用信用卡、花唄(13)螞蟻花唄是螞蟻金服推出的一款消費(fèi)信貸產(chǎn)品，申請(qǐng)開(kāi)通后，將獲得500-50000元不等的消費(fèi)額度。用戶在消費(fèi)時(shí)，可以預(yù)支螞蟻花唄的額度，享受“先消費(fèi)，后付款”的購(gòu)物體驗(yàn)。等信用透支的方式進(jìn)行付款。

與基本案型不同的是，在顧客利用信用卡、花唄等信用透支方式進(jìn)行支付時(shí)，此時(shí)顧客對(duì)于銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)并不存在一個(gè)既定的債權(quán)。只是由于合同的約定，銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)有義務(wù)在一定數(shù)額內(nèi)，為顧客提供消費(fèi)融資服務(wù)的義務(wù)。因此，在此交易模式下，顧客由于根本不存在針對(duì)銀行的債權(quán)，自然也就無(wú)從處分。同時(shí)，由于作為消費(fèi)融資服務(wù)提供方的銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)系直接將該融資款項(xiàng)錯(cuò)誤地支付給行為人，因而在此時(shí)，無(wú)論是款項(xiàng)的所有者還是處分者，都再無(wú)理由認(rèn)定為商家抑或顧客，只能認(rèn)定為銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)?！靶袨槿恕⑸碳?、顧客”的既有分析模式被打破，債權(quán)讓與、銀行無(wú)用的共識(shí)也面臨挑戰(zhàn)，岌岌可危。

走出個(gè)案之二：假如商家與顧客未采用“一手交錢、一手交貨”的錢貨兩清交易模式，而是采用了賒銷、分期付款、分期供貨等新型交易模式。

眾所周知，在經(jīng)歷德日理論的借鑒與洗禮后，詐騙罪在本質(zhì)上被認(rèn)為是交往型犯罪，因此，在財(cái)產(chǎn)損失的判定上應(yīng)堅(jiān)持整體財(cái)產(chǎn)說(shuō)或?qū)嵸|(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)，即應(yīng)衡量被害人財(cái)產(chǎn)的增減變化。在前述爭(zhēng)議中，在詐騙罪的觀點(diǎn)下，以商家為被害人的分析理?yè)?jù)便在于此。然而，這一結(jié)論卻僅能適用于錢貨兩清的交易模式。在賒銷交易模式下，由于商家尚未交付商品，自然不存在財(cái)產(chǎn)損失，因而，只能認(rèn)為顧客是被害人。在分期付款的交易模式下，由于行為人的收益與商戶的損失并不統(tǒng)一，而且在顧客未按期支付款項(xiàng)的情況，商戶享有商品的取回權(quán)，被害人的確定必然會(huì)隨著取回權(quán)的行使與否而變動(dòng)不居。在分期供貨的交易模式下，由于顧客向商戶錯(cuò)誤支付了全部的價(jià)款，而商戶僅提供了部分的商品，因此，只能認(rèn)為商家和顧客都是受害人。由此可見(jiàn)，伴隨著交易模式的選擇不同，被害人也會(huì)呈現(xiàn)在商戶與顧客間來(lái)回移轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。而當(dāng)在具體個(gè)案中，不同的顧客面對(duì)相同的商戶選取了不同的交易模式時(shí)，在案件的判定上，勢(shì)必會(huì)面臨如何確定被害人的難題。

這些疑慮與困惑當(dāng)然不意味著我們必須放棄整體財(cái)產(chǎn)說(shuō)或?qū)嵸|(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)的妥當(dāng)結(jié)論，而削足適履般地采用形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)，也不意味著在明顯存在處分行為的情形下，為處分行為添加各種不必要的枷鎖，(14)有的學(xué)者認(rèn)為，處分行為的存在必須以認(rèn)識(shí)到第三人的存在為前提，但這顯然不合理。例如，丙冒充甲，欺騙乙處分了財(cái)物，乙同樣未認(rèn)識(shí)到第三人的存在。同前注〔1〕。繼而否定處分行為的存在并達(dá)成盜竊罪的結(jié)論，更不意味著既有的財(cái)產(chǎn)犯罪體系對(duì)此問(wèn)題無(wú)能為力，而只能通過(guò)后置評(píng)價(jià)(侵占罪)或新設(shè)罪名(15)徐凌波：《置換二維碼行為與財(cái)產(chǎn)犯罪的成立》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。的方式加以消解。必須認(rèn)識(shí)到的是，電子支付是以銀行或第三方交易機(jī)構(gòu)為核心與媒介的交易。同時(shí)，伴隨著信用體系的建立與融資消費(fèi)的延展，銀行與第三方交易機(jī)構(gòu)不再僅僅是客戶存款的保險(xiǎn)箱與無(wú)用的交易中介，其在更多情況下，會(huì)直接參與到交易過(guò)程中，為顧客提供代為支付貨款的融資服務(wù)。例如，通過(guò)信用卡、花唄等方式付款，便是利用銀行或第三方交易提供的融通資金進(jìn)行支付。

因此，必須反思的是，電子支付的交易流程與本質(zhì)到底是什么？這種流程與本質(zhì)又將在何種程度上影響罪名的判定？刑法到底應(yīng)該如何確定財(cái)產(chǎn)犯罪中的被害人？等等。這些問(wèn)題的解答無(wú)疑對(duì)刑法應(yīng)對(duì)層出不窮的電子支付財(cái)產(chǎn)犯罪具有重要意義。

二、重新認(rèn)識(shí)電子支付的流程與本質(zhì)

(一)電子支付過(guò)程的傳統(tǒng)見(jiàn)解

在生活經(jīng)驗(yàn)意義上，電子支付的流程與本質(zhì)往往被理解為付款人將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓給收款人享有，以履行在商品交易中，付款人對(duì)收款人負(fù)有的對(duì)價(jià)給付義務(wù)。(16)由于銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)交易流程相同，為了行文方便，以下僅以銀行為原型進(jìn)行分析，但結(jié)論同樣適用于第三方支付機(jī)構(gòu)。這種見(jiàn)解，不僅為理論界所認(rèn)可，如偷換二維碼的既有討論便是基于這種見(jiàn)解而展開(kāi)的，同時(shí)也為司法實(shí)務(wù)所接受，如法官也常以“銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項(xiàng)，轉(zhuǎn)入收款單位賬戶”(17)江蘇省高級(jí)人民法院(2014)蘇審二民申字第 01069 號(hào)民事裁定書(shū)。來(lái)描述轉(zhuǎn)賬的過(guò)程。這種見(jiàn)解的理由在于：

第一，從付款人的角度看，電子支付的行為效果是付款人賬戶內(nèi)存款數(shù)額的相應(yīng)減少和收款人賬戶內(nèi)存款數(shù)額的相應(yīng)增加，即存款債權(quán)的相應(yīng)增減。同時(shí)，這種效果的產(chǎn)生系由付款人與收款人的付款約定以及付款人的處分行為所致。因此，這種存款債權(quán)的增加變化，無(wú)疑可以描述為付款人向收款人處分存款債權(quán)的過(guò)程。

第二，符合銀行中間人的功能定位。與吸收存款、發(fā)放貸款等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)不同，支付結(jié)算屬于銀行的中間業(yè)務(wù)?！爸虚g業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行代理客戶辦理收款、付款和其他委托事項(xiàng)的業(yè)務(wù)。”(18)王海榮、徐旭東、耿成軒：《金融企業(yè)會(huì)計(jì)》，人民郵電出版社2017年版，第199頁(yè)。在辦理中間業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行“一般發(fā)揮中間人的作用，往往不直接以債權(quán)人或債務(wù)人的身份參與，通常不運(yùn)用或不直接運(yùn)用自己的資金，也不占用或不直接占用客戶的資金，而是以接受客戶委托的方式提供服務(wù)，開(kāi)展業(yè)務(wù)?！?19)鄧麗純、陶傳彪：《銀行會(huì)計(jì)學(xué)》，電子科技大學(xué)出版社2017年版，第202頁(yè)。同時(shí)，中國(guó)人民銀行1999年公布實(shí)施的《支付結(jié)算辦法》第16條也明確規(guī)定，單位、個(gè)人和銀行辦理支付結(jié)算必須遵循“銀行不墊款”的原則。由此可見(jiàn)，在支付結(jié)算的過(guò)程中，銀行起到的僅僅是中介的職能，其既不能左右支付流程的啟動(dòng)，也不直接參與這一支付過(guò)程，而是在付款人與收款人的委托下，代為處理債權(quán)讓與過(guò)程中，債務(wù)人端的相關(guān)細(xì)節(jié)流程。例如，存款賬簿的登記修改；在涉及跨行轉(zhuǎn)賬時(shí)，不同銀行(債務(wù)人)間的債權(quán)債務(wù)清算等。

第三，這一理解也得到了指導(dǎo)性案例的支持與認(rèn)可。在2014年6月23日最高人民法院發(fā)布的27號(hào)指導(dǎo)案例臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案中，形成了這樣的裁判規(guī)則：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過(guò)預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！边@種以付款人為核心構(gòu)筑的區(qū)分裁判規(guī)則，體現(xiàn)的正是債權(quán)讓與的思維路徑。

(二)信用支付背景下電子支付的流程再造

然而，伴隨著普惠金融的實(shí)施以及消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變，在當(dāng)下，支付交易往往以這樣的方式同時(shí)發(fā)生：付款人在付款銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)并無(wú)存款或余額，或雖有存款或余額但基于其他考慮而不選擇使用，而是通過(guò)向銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)貸予信用資金的方式加以支付。例如，利用信用卡進(jìn)行刷卡支付或利用花唄等方式進(jìn)行支付。

與前述傳統(tǒng)的支付流程不同，在信用支付流程中，銀行除了從事支付結(jié)算服務(wù)外，其還同時(shí)作為資金提供方與支付方參與整個(gè)交易過(guò)程。由于在信用交易中，付款人自始至終都不曾占有資金或存款債權(quán)。故這一信用支付流程也可以描述為，基于付款人與銀行的約定，銀行承諾在一定數(shù)額限定內(nèi)，在商品交易中，依付款人之指示，將自有資金處分給付款人(實(shí)質(zhì)上一種債務(wù)承諾)，以代替付款人履行其貨款支付義務(wù)。由此可見(jiàn)，信用支付的本質(zhì)在于代為清償，是銀行以增益付款人財(cái)產(chǎn)的目的，通過(guò)負(fù)擔(dān)債務(wù)的方式處分自己財(cái)產(chǎn)的行為。因此，這種信用交易模式是決然無(wú)法用債權(quán)讓與予以闡釋的。

在民法上，這樣的交易模式往往被拆解為如下三對(duì)法律關(guān)系：付款人與收款人間的“基礎(chǔ)關(guān)系或原因關(guān)系”；收款人與銀行間的“給與關(guān)系”；付款人與銀行間的“補(bǔ)償關(guān)系”。(20)其木提：《委托銀行付款之三角關(guān)系不當(dāng)?shù)美藻e(cuò)誤匯款為研究對(duì)象》，載《法學(xué)》2014年第11期。以二維碼支付交易為例，其基礎(chǔ)關(guān)系或原因關(guān)系是，顧客因購(gòu)買商品或貨物而需向商家支付對(duì)價(jià)的關(guān)系；給與關(guān)系是，銀行基于與顧客的約定，代替顧客向商家支付價(jià)金的關(guān)系；補(bǔ)償關(guān)系是，銀行因代為清償債務(wù)而從顧客處獲取補(bǔ)償?shù)年P(guān)系。同時(shí)，銀行與顧客的約定，也可以稱之為委托關(guān)系。由此，信用支付的實(shí)質(zhì)便可以簡(jiǎn)化表述為，銀行接受顧客的委托代為履行債務(wù)并從顧客處獲得補(bǔ)償?shù)倪^(guò)程。

依此交易支付關(guān)系的解讀，顧客提供信用卡并輸入支付密碼的行為便不應(yīng)再認(rèn)為系顧客向收款人處分存款債權(quán)的行為，而僅僅是在匿名交易與遠(yuǎn)程交易模式下，確定委托人身份和傳遞付款指示的行為，即銀行通過(guò)核對(duì)顧客輸入的密碼與支付憑證的簽章與銀行保管的密碼與簽章是否一致，以確定顧客是否系信用卡的持有人，進(jìn)而決定是否應(yīng)接受委托并依指示付款。

綜上可見(jiàn)，在信用支付流程中，顧客既不占有存款債權(quán)也未處分存款債權(quán)。收款人存款債權(quán)的獲取系銀行基于委托關(guān)系，以自己的財(cái)產(chǎn)代為清償所致。顧客償還信用卡的行為，則是必要委托費(fèi)用的償還行為。

(三)信用支付背景下電子支付的流程統(tǒng)合

如前所述，在傳統(tǒng)支付背景下，支付的流程與本質(zhì)往往被解讀為債權(quán)讓與的過(guò)程。而在信用支付背景下，這一支付流程與本質(zhì)只能解讀為銀行基于顧客的委托而代為清償債務(wù)的過(guò)程。那么，可否將傳統(tǒng)的支付流程也做信用支付式解讀，進(jìn)而形成統(tǒng)一的流程解讀模式呢？

就流程的構(gòu)造而言，傳統(tǒng)支付模式與信用支付模式的差異僅僅在于顧客是否在銀行賬戶內(nèi)擁有充足的存款貨幣以便支付相應(yīng)的款項(xiàng)。但即便如此，我們?nèi)阅茏龀鋈缦陆庾x，即在傳統(tǒng)支付模式下，銀行先行用自己的資金進(jìn)行支付，并通過(guò)從客戶存款賬戶內(nèi)扣減相應(yīng)數(shù)額的方式獲得補(bǔ)償。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這樣的闡釋毫無(wú)障礙，同時(shí)，這也是理論與實(shí)務(wù)的共識(shí)。(21)呂彥彬：《從幾則法院判決談信用卡網(wǎng)路盜刷之風(fēng)險(xiǎn)分配(上)》，載《月旦法學(xué)雜志》總第285期。

但在我國(guó)，這一解讀卻存在著障礙。如若遵循銀行先行用自己資金進(jìn)行支付，并通過(guò)扣款方式加以補(bǔ)償?shù)慕庾x，那么勢(shì)必會(huì)得出銀行運(yùn)用自己的資金進(jìn)行代為清償?shù)慕Y(jié)論。然而，如前所述，《支付結(jié)算辦法》第16條明確規(guī)定，支付結(jié)算銀行應(yīng)遵循不墊款的原則，即應(yīng)先借(扣減顧客賬戶資金)后貸(增加商家賬戶資金)，而非先貸后借。那么，這是否意味著，在現(xiàn)有的規(guī)制下，對(duì)傳統(tǒng)支付模式和信用支付模式只能適用不同的流程進(jìn)行解讀呢？

其實(shí)不然。如前所述，在信用支付模式下，顧客與銀行存在委托關(guān)系，同時(shí)，銀行享有對(duì)顧客的必要費(fèi)用的償還請(qǐng)求權(quán)。然而，這并不意味著顧客的必要費(fèi)用只能嗣后支付，而不能先行支付。眾所周知，在日常生活中，甲因事務(wù)繁忙而走不開(kāi)，恰好乙需前往商店購(gòu)買商品，故甲委托乙?guī)推滟?gòu)買所需的物品。甲既可以當(dāng)即將購(gòu)買物品所需的金錢給乙，也可以待乙代購(gòu)?fù)戤吅笤僦Ц督o乙。同樣，在銀行接受委托代為支付的情形下，顧客既可以先行將所需的費(fèi)用支付給銀行(傳統(tǒng)支付模式)，也可以嗣后再將費(fèi)用支付給銀行(信用支付模式)。事實(shí)上，根據(jù)《合同法》第398條之規(guī)定，在委托關(guān)系中，委托人自始便具有預(yù)付必要費(fèi)用的義務(wù)，受委托人沒(méi)有墊款的義務(wù)。就此而言，傳統(tǒng)支付模式更為符合委托關(guān)系的一般構(gòu)造?？梢?jiàn)，即便在傳統(tǒng)支付模式下，遵循銀行不墊款的原則，我們?nèi)匀豢梢詫?duì)傳統(tǒng)支付模式做出如下闡述：顧客委托銀行代為清償其所有負(fù)擔(dān)的債務(wù)，并通過(guò)預(yù)先支付的方式補(bǔ)償銀行可能發(fā)生的必要費(fèi)用。

當(dāng)然，預(yù)先支付的必要費(fèi)用也是顧客向銀行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的過(guò)程，故也可以稱之為顧客在處分自己的存款債權(quán)。但需要注意的是，這里債權(quán)處分的對(duì)象是銀行，而非被告人。因此，這仍然不能改變?cè)陔娮又Ц吨?，銀行系財(cái)產(chǎn)占有及處分人的事實(shí)。需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，由于顧客將存款債權(quán)處分給銀行的后果是債權(quán)人與債務(wù)人的合一，債權(quán)債務(wù)自然消滅，因此，在民法上往往將銀行從顧客賬戶扣款的行為認(rèn)定為債務(wù)抵銷行為。(22)呂彥彬：《網(wǎng)路銀行之第三人冒名轉(zhuǎn)帳的風(fēng)險(xiǎn)分配》，載《興大法學(xué)》總第24期。

綜上可見(jiàn)，在傳統(tǒng)支付模式與信用支付模式下，銀行的功能及定位雖有不同。但即便如此，我們?nèi)阅艿贸鋈缦陆Y(jié)論：在電子支付流程中，銀行系財(cái)產(chǎn)的占有人及處分人。在信用支付模式下，顧客既不占有存款債權(quán)也不處分存款債權(quán)。而在傳統(tǒng)模式下，顧客雖占有并處分存款債權(quán)，但其處分的對(duì)象是銀行，因此，這仍然不能改變銀行系財(cái)產(chǎn)占有人及處分人的事實(shí)。

三、信用支付背景下偷換二維碼案的罪名判定

(一)偷換二維碼案件的流程實(shí)質(zhì)

如上所述，電子支付的流程本質(zhì)是，銀行接受顧客委托代為清償債務(wù)，并預(yù)收必要費(fèi)用或嗣后從顧客處獲得必要費(fèi)用補(bǔ)償?shù)倪^(guò)程。以此為視角，偷換二維碼案件的法律關(guān)系分析必須重新作出如下認(rèn)識(shí)：在偷換二維碼案件中，被告人偷換二維碼使得商家與顧客同時(shí)陷入了此二維碼是商家二維碼的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。由于二維碼系商家銀行賬戶或第三方支付賬戶的加密化圖案表達(dá)，其表征的是商家賬戶的基本信息，與銀行卡賬號(hào)，支付寶賬號(hào)等具有類似功能。正是在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下，商家向顧客、顧客向銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)同時(shí)傳遞了此收款賬戶系商家賬戶的錯(cuò)誤信息。銀行接受顧客的付款委托，依據(jù)顧客錯(cuò)誤的信息傳導(dǎo)與付款指示，同樣在誤以為該收款賬戶系商家賬戶的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下，向被告人作出了錯(cuò)誤的債務(wù)承諾，意圖以此來(lái)代為清償顧客對(duì)商家所負(fù)有的商品對(duì)價(jià)給付義務(wù)。

事實(shí)上，對(duì)于人類而言，任何行為的作出都是信息收集與選擇的后果。在交易中，這種信息收集與選擇顯得尤為重要。例如，在商品交易中，商品質(zhì)量信息，交易對(duì)手信譽(yù)等信息的收集，無(wú)疑對(duì)顧客的消費(fèi)選擇具有決定性的作用。當(dāng)然，這種交易信息的來(lái)源可能是多方面的，既可能包括直接傳導(dǎo)的權(quán)威部門評(píng)價(jià)(馳名商標(biāo)認(rèn)證，各種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證等)，也可能包括口口相傳的品牌信譽(yù)。與之相類似，在電子支付過(guò)程中，同樣需要以一定的信息收集為前提和基礎(chǔ)，例如，交易對(duì)手的賬號(hào)，姓名，開(kāi)戶行及開(kāi)戶行的所在地等等。如果以銀行為視角進(jìn)行考察，這樣的信息至少可以來(lái)源于如下兩個(gè)方向：一是收款人(商家)主動(dòng)提供，即托收模式；二是付款人傳遞至銀行，即轉(zhuǎn)賬模式。

由此可見(jiàn)，對(duì)于偷換二維碼案件的電子支付流程，我們可以將其分為錯(cuò)誤信息傳導(dǎo)與基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)行處分兩個(gè)階段。前一階段，呈現(xiàn)的是被告人偷換二維碼生成的錯(cuò)誤信息在商家、顧客以及銀行的傳導(dǎo)過(guò)程。其表明的僅是錯(cuò)誤信息是如何生成并一步一步地傳導(dǎo)至銀行，并使得銀行接收錯(cuò)誤信息的流程。只有后一階段，體現(xiàn)的才是銀行接收錯(cuò)誤信息后，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將財(cái)產(chǎn)性利益處分給行為人的過(guò)程。既有的討論糾結(jié)于是商家還是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不免有些射偏了靶心。

其實(shí)，在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪情形中，這樣的錯(cuò)誤信息傳導(dǎo)并不少見(jiàn)。例如，甲欺騙乙，其系托管人丙的朋友，現(xiàn)接受丙的委托將其托管在乙處的貴重珠寶取回。然而，由于乙并未將珠寶隨身攜帶而是將其存放在家中的保險(xiǎn)箱內(nèi)，故讓甲前往其家中找其老婆丁取珠寶。乙隨后通過(guò)電話通知了家中的丁，并將丙的照片發(fā)送給了丁。在本例中，同樣存在錯(cuò)誤信息傳導(dǎo)與基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)行處分兩個(gè)流程：乙受欺騙接收了甲系托管人丙的委托人的錯(cuò)誤信息，并通過(guò)電話的方式將該信息傳導(dǎo)給了處分人?。欢』阱e(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將貴重珠寶錯(cuò)誤地處分給了丙，遭受了財(cái)產(chǎn)損失。

究其實(shí)質(zhì)，在多主體參與的財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，判斷的關(guān)鍵在于誰(shuí)是本案財(cái)產(chǎn)的處分人與占有人。這是因?yàn)?，在奪取罪中，只有財(cái)產(chǎn)占有人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)有無(wú)以及處分行為(意識(shí))的有無(wú)才是判斷該行為是否構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪抑或無(wú)罪的關(guān)鍵所在。其他參與主體，最多不過(guò)是在占有人形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的過(guò)程中，提供了錯(cuò)誤的信息和必需的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而起到了信息傳導(dǎo)與財(cái)產(chǎn)供給的作用，但對(duì)于行為實(shí)質(zhì)的判定并不具有意義。因此，只要認(rèn)識(shí)到，在電子支付流程中，銀行系財(cái)產(chǎn)的占有人及處分人，那么一切便已一目了然。

(二)借助機(jī)器、人力的認(rèn)知與詐騙罪的構(gòu)成

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展帶來(lái)了支付清算交易數(shù)量的爆發(fā)性增長(zhǎng)，傳統(tǒng)人工記賬清算模式顯然已無(wú)法因應(yīng)現(xiàn)代支付清算的需求。為了彌合現(xiàn)代社會(huì)海量支付清算信息精準(zhǔn)、高效的處理需求，各國(guó)紛紛構(gòu)建了基于計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)的自動(dòng)化的現(xiàn)代支付清算系統(tǒng)。1991年10月，中國(guó)人民銀行開(kāi)始建設(shè)中國(guó)國(guó)家金融通訊網(wǎng)(CNFN)和中國(guó)現(xiàn)代化支付系統(tǒng)(CNAPS)，并于2009年著手將其升級(jí)至二代。中國(guó)現(xiàn)代化支付系統(tǒng)主要由中央銀行支付清算系統(tǒng)、第三方服務(wù)組織支付清算系統(tǒng)、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)行內(nèi)支付系統(tǒng)、金融市場(chǎng)支付清算系統(tǒng)四部分組成，并通過(guò)功能互補(bǔ)的方式相互連接，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)支付清算的安全、高效、精準(zhǔn)地進(jìn)行。(23)中國(guó)人民銀行支付結(jié)算司：《中國(guó)支付清算系統(tǒng)總體架構(gòu)圖》，載《金融會(huì)計(jì)》2018年第4期。因此，在現(xiàn)代支付清算流程中，無(wú)論是付款人銀行賬戶的劃扣或記賬，還是收款人銀行賬戶資金的計(jì)入，抑或銀行間債權(quán)債務(wù)的匯算清繳，在多數(shù)情況下都將通過(guò)現(xiàn)代化支付系統(tǒng)自動(dòng)進(jìn)行。由此，必須回答的問(wèn)題是，此時(shí)可以認(rèn)為銀行存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施了處分行為嗎？

“機(jī)器能否被騙”的問(wèn)題是刑法學(xué)界爭(zhēng)議已久的問(wèn)題?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，經(jīng)過(guò)電腦編程的ATM機(jī)等機(jī)器，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是機(jī)器人了，其也代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)，與金融機(jī)構(gòu)工作人員并無(wú)差別。“既然金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對(duì)象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機(jī)器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對(duì)象。”(24)劉憲權(quán)：《信用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。而否定論者則認(rèn)為，詐騙只能針對(duì)自然人進(jìn)行，只有自然人才能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?！爸挥腥?，才會(huì)有錯(cuò)誤。至于機(jī)器，并沒(méi)有認(rèn)知的能力，機(jī)器是依照特定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確，就有預(yù)設(shè)的動(dòng)作出現(xiàn)；指令不正確，就不會(huì)有反應(yīng)?！?25)張麗卿: 《機(jī)器與詐欺》，載蔡墩銘主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1999年版，第526頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。從信息處理的角度看，現(xiàn)今的機(jī)器的確無(wú)法實(shí)現(xiàn)信息認(rèn)知與信息處理的分離，即無(wú)法在確認(rèn)信息錯(cuò)誤的情形下，依然進(jìn)行信息處理。就此而言，即便現(xiàn)代化的支付系統(tǒng)是如何的高效、便捷，其依然無(wú)法擺脫需以設(shè)定的程序和算法，依據(jù)輸入的信息，格式化的進(jìn)行允許或拒絕操作的境地。因此，將機(jī)器直接等同于人類至少現(xiàn)階段并不具有可取性。

然而，這也不意味著在任何機(jī)器參與處分的場(chǎng)合，都只能無(wú)一例外地走向盜竊罪的結(jié)論。誠(chéng)然，機(jī)器作為模式化處理信息的系統(tǒng)，因缺乏自由意識(shí)與意志，顯然不能成為詐騙罪的對(duì)象。但從功能上，任何機(jī)器的設(shè)定都是為了滿足機(jī)器設(shè)定者的需求，或?yàn)榱藵M足拓展認(rèn)知的需要，或意圖將人類從機(jī)械性的勞動(dòng)中解脫出來(lái)。這意味著，在本質(zhì)上，機(jī)器不過(guò)是人類認(rèn)知的工具和行動(dòng)的延伸，是人類認(rèn)識(shí)與意志的程序表達(dá)。以從ATM機(jī)上取款為例，讀取銀行卡中的信息、比對(duì)取款人輸入的數(shù)字密碼的正確性模擬的是柜員識(shí)別取款人身份的過(guò)程，而通過(guò)機(jī)械運(yùn)作的方式將準(zhǔn)確數(shù)量現(xiàn)金紙幣從吐鈔口吐出的過(guò)程模擬的則是柜員將一定數(shù)量現(xiàn)金紙幣交付給取款人的過(guò)程。由此可見(jiàn)，ATM機(jī)不過(guò)是通過(guò)信息儲(chǔ)存、程序設(shè)定、機(jī)械運(yùn)作的方式模擬柜員識(shí)別取款人信息并依取款人之指示，向其交付一定數(shù)量現(xiàn)金紙幣的過(guò)程。只是在這一過(guò)程中，借助機(jī)器的認(rèn)知與借助機(jī)器的處分被發(fā)揮到了極致，以至于人類從這一過(guò)程中“退場(chǎng)”，呈現(xiàn)為機(jī)器的自我運(yùn)作。

但是，這絕不意味著人類的全面的“退場(chǎng)”。事實(shí)上，如果觀察從銀行柜臺(tái)取錢的流程，不難發(fā)現(xiàn)，銀行柜員識(shí)別取款人身份的過(guò)程，同樣需要借助讀卡器讀取卡片的信息與比對(duì)賬戶密碼是否相符，而在款項(xiàng)交付環(huán)節(jié)，同樣需要借助驗(yàn)鈔機(jī)校驗(yàn)交付款項(xiàng)的數(shù)量與真?zhèn)?。因此，與ATM機(jī)取款不同之處在于，在這一流程中，柜員參與了這一流程，并通過(guò)借助機(jī)器認(rèn)知的方式獲取了相應(yīng)的交易信息。在此，讓我們?cè)龠M(jìn)一步。假如，為了保證自動(dòng)化交易的安全，任何從ATM機(jī)上取款的行為都需要在取出款項(xiàng)后交由一名值守的銀行工作人員簽字確認(rèn)方能攜帶款項(xiàng)離開(kāi)。那么此時(shí)，若行為人冒用他人的信用卡從ATM機(jī)上取款并經(jīng)銀行工作人員簽字確認(rèn)后離開(kāi)，是構(gòu)成信用卡詐騙罪還是構(gòu)成盜竊罪呢？答案顯而易見(jiàn)，由于銀行工作人員實(shí)質(zhì)審核的存在，因而此交易的實(shí)質(zhì)系行為人欺騙銀行工作人員處分財(cái)產(chǎn)的行為，理當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。當(dāng)然，我們還可以將這樣的審核機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮踊墓ぷ髁鞒?，即通過(guò)電子簽單的方式進(jìn)行業(yè)務(wù)審核，同樣不應(yīng)改變信用卡詐騙罪的結(jié)論。這便是“機(jī)器不能被騙，但其背后的人可以被騙”這一論斷的根據(jù)所在。(26)姜濤：《網(wǎng)絡(luò)型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。

問(wèn)題在于，當(dāng)機(jī)器的判斷是如此的準(zhǔn)確，同時(shí)人工的電子化審核機(jī)制為自動(dòng)化的校驗(yàn)機(jī)制所取代，以至于只要保證系統(tǒng)正常的運(yùn)行便可以在極大程度上保證交易的安全與準(zhǔn)確時(shí)，又該如何認(rèn)識(shí)機(jī)器與機(jī)器背后的人的關(guān)系呢？

從具體交易流程監(jiān)控到系統(tǒng)安全的泛監(jiān)管，意味著系統(tǒng)背后的職員喪失了對(duì)具體交易信息的認(rèn)識(shí)與處分意識(shí)，即在事實(shí)層面，職員對(duì)于具體交易的對(duì)手、內(nèi)容、時(shí)間等根本無(wú)認(rèn)識(shí)，自然也就無(wú)所謂的處分意識(shí)。然而，這并不意味著系統(tǒng)背后的職員對(duì)于交易信息全無(wú)認(rèn)識(shí)。由于系統(tǒng)正在安全、有效地運(yùn)行，透過(guò)這一現(xiàn)象，銀行職員至少會(huì)推斷認(rèn)識(shí)到，每一筆交易都在按照程序設(shè)定的方式正確的執(zhí)行，即發(fā)起交易的是合法的持卡人，交易的數(shù)額即為交易發(fā)起者所輸入的金額，而收款方則是交易發(fā)起者自己或填入信息代表的對(duì)方。(27)這種認(rèn)識(shí)方法廣泛地存在于經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域。例如，在公司審計(jì)中，通過(guò)穿行測(cè)試的方式檢驗(yàn)內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性，進(jìn)而推斷該內(nèi)部控制系統(tǒng)下每一筆交易都是合法合規(guī)的。再如，對(duì)海量信息的校驗(yàn)，為了節(jié)省成本，增加效率，也通常會(huì)采用抽樣法、估堆法等統(tǒng)計(jì)推斷方法進(jìn)行認(rèn)識(shí)。雖然這些認(rèn)識(shí)方法以犧牲一定的準(zhǔn)確性為代價(jià)，但對(duì)于刑法而言，不應(yīng)否認(rèn)這是一種事實(shí)認(rèn)識(shí)，只不過(guò)這種事實(shí)認(rèn)識(shí)本身可能包含錯(cuò)誤，需要刑法進(jìn)一步鑒別這種事實(shí)認(rèn)識(shí)系被害人原因所致還是被告人原因所致。在此處，系統(tǒng)背后的職員存在一個(gè)面向不特定主體的，以交易發(fā)起者為信息填充的框架性交易認(rèn)識(shí)。就此而言，認(rèn)為只要機(jī)器設(shè)置者不在場(chǎng)，就對(duì)交易信息無(wú)法產(chǎn)生任何認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)無(wú)疑忽略了系統(tǒng)正常有效運(yùn)行對(duì)于機(jī)器設(shè)置者推斷認(rèn)知框架性交易信息的功能與意義。(28)對(duì)于這一問(wèn)題的理解必須從自動(dòng)機(jī)器設(shè)定的目的與功能談起。以自動(dòng)售貨機(jī)為例，機(jī)器設(shè)定者接受這一交易模式的前提是其信任機(jī)器可以有效地鑒別真假貨幣，準(zhǔn)確選擇并吐出商品。因此，從機(jī)器設(shè)定者的角度看，其存在一個(gè)借助機(jī)器認(rèn)知與借助機(jī)器處分的真實(shí)性期待，即基于機(jī)器有效性的信任，其認(rèn)為每一筆通過(guò)機(jī)器的交易都應(yīng)該是經(jīng)機(jī)器檢測(cè)無(wú)誤的真幣，這種認(rèn)識(shí)建立在基于機(jī)器判斷準(zhǔn)確性的信賴基礎(chǔ)之上。這類似于空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)、車速自動(dòng)監(jiān)測(cè)，監(jiān)測(cè)者認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)都是基于機(jī)器判斷準(zhǔn)確性的信賴。誰(shuí)也不會(huì)認(rèn)為對(duì)空氣質(zhì)量監(jiān)測(cè)與車速監(jiān)測(cè)的人為欺騙不是對(duì)背后監(jiān)測(cè)者的欺騙。刑法必須正視這種信賴與借助機(jī)器認(rèn)知與判斷的模式。因此，在系統(tǒng)中，一個(gè)完整的交易信息實(shí)質(zhì)上被分為框架性交易信息和具體交易信息兩部分。系統(tǒng)背后的行為人只能認(rèn)識(shí)框架性的交易信息，而具體的交易信息系由交易發(fā)起者所提供，系統(tǒng)背后的行為人對(duì)此并無(wú)具體的認(rèn)識(shí)。這意味著，當(dāng)框架性的交易信息存在事實(shí)與認(rèn)識(shí)的不符時(shí)，系統(tǒng)背后的銀行職員存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤毋庸置疑。例如，冒用他人信用卡取款等。

面臨的困難在于當(dāng)具體的交易信息存在錯(cuò)誤時(shí)，刑法又該如何評(píng)價(jià)呢？由于此時(shí)系統(tǒng)背后的職員對(duì)于具體的交易信息并無(wú)事實(shí)上的認(rèn)識(shí)，因此，也就當(dāng)然不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能。即便可以認(rèn)為此時(shí)銀行存在一個(gè)針對(duì)框架性交易的預(yù)設(shè)同意，(29)這種框架性交易信息的預(yù)設(shè)同意與自動(dòng)售貨機(jī)的預(yù)設(shè)同意相類似，都是針對(duì)不特定主體發(fā)出，以交易人為具體信息填充(賬號(hào)輸入、商品選擇)的交易框架，但與車浩教授不同的是，筆者以為這種針對(duì)預(yù)設(shè)同意條件的詐騙，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而非盜竊罪，其認(rèn)識(shí)欺騙的實(shí)現(xiàn)系透過(guò)機(jī)器的錯(cuò)誤信息傳導(dǎo)而欺騙行為人。當(dāng)然這種信息傳導(dǎo)有間接性，即最終會(huì)呈現(xiàn)為機(jī)器運(yùn)行的“欺騙性”有效。參見(jiàn)車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。即通過(guò)將具體的交易信息排除出同意的條件，進(jìn)而認(rèn)為銀行存在一個(gè)有效的同意。但其仍然無(wú)法解釋此時(shí)銀行是如何錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的。因?yàn)?，在偷換二維碼案件中，銀行對(duì)于框架性的交易信息并不存在錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。

事實(shí)上，正如前文所述，在此存在一個(gè)交易信息從付款人向銀行的傳導(dǎo)過(guò)程，即具體交易信息系由付款人向銀行所提供。由于銀行系付款人的委托人，具有依付款人的指示為給付的義務(wù)，同時(shí)，對(duì)于基礎(chǔ)的交易關(guān)系銀行既無(wú)審核的義務(wù)也無(wú)審核的可能。因此，在制度安排上，審核具體交易信息真實(shí)性的義務(wù)由付款人承擔(dān)，銀行只需作為善意的受委托人依付款人的指示進(jìn)行給付即可。因此，銀行在每一筆交易中都存在對(duì)付款人提供的信息是真實(shí)信息的認(rèn)知期待。這是因?yàn)樯埔獾那疤崾倾y行確實(shí)不知道付款人提供的交易信息有誤，而在信以為真的情形下進(jìn)行給付。由此可見(jiàn)，在電子支付交易中，框架性交易信息與具體性交易信息的認(rèn)知與審核義務(wù)被配置給了不同的主體，前者由系統(tǒng)背后的銀行職員借助系統(tǒng)加以認(rèn)知和審核，而后者由付款人認(rèn)知、審核并傳遞至銀行職員處。因此，具體交易信息的真實(shí)性認(rèn)知系由銀行職員借助付款人所達(dá)成。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到的是，由于銀行職員并無(wú)具體交易信息的審核義務(wù)，而只有善意接收的義務(wù)，對(duì)于銀行職員而言，只要滿足信息真實(shí)性的認(rèn)知期待需求便足矣，至于具體處分的對(duì)象與金額對(duì)其來(lái)說(shuō)并不重要。即便其知道具體處分的對(duì)象與金額，由于交易信息的不對(duì)稱性，其也無(wú)法進(jìn)行信息真實(shí)性的檢驗(yàn)。換言之，對(duì)于銀行而言，重要的是付款人具體交易信息真實(shí)性檢驗(yàn)結(jié)論的傳導(dǎo)，而非具體交易信息的內(nèi)容?？梢?jiàn)，在此存在這樣一個(gè)認(rèn)知結(jié)構(gòu)，即付款人認(rèn)知交易對(duì)象、交易金額等具體交易信息，并通過(guò)事實(shí)比對(duì)的方式確認(rèn)其真實(shí)性，而后將這種真實(shí)性的結(jié)論傳導(dǎo)至銀行，銀行確信其提供的具體交易信息都是真實(shí)有效的。(30)銀行確信的基礎(chǔ)在于，通過(guò)責(zé)任分配的方式，促使付款人履行審慎的真實(shí)性檢驗(yàn)義務(wù)。

在現(xiàn)實(shí)中，這樣的認(rèn)知結(jié)構(gòu)并不少見(jiàn)。例如，在商事交易中，付款人與商品驗(yàn)收員便常常不是同一人。付款人付款的前提的是，收款方保質(zhì)保量地交付了標(biāo)的商品。而付款人或受制于專業(yè)能力所限，或根本無(wú)暇處理如此瑣碎的事情，往往會(huì)將商品驗(yàn)收的職責(zé)交由具有信任關(guān)系的獨(dú)立驗(yàn)收員承擔(dān)。待驗(yàn)收員將驗(yàn)收無(wú)誤的消息傳回時(shí)，付款人再基于此進(jìn)行付款。與銀行基于籠統(tǒng)的具體信息真實(shí)性認(rèn)知而為處分行為類似，在此處，付款人同樣基于籠統(tǒng)性的驗(yàn)收無(wú)誤的認(rèn)知而為處分行為。似乎誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)，在前述商事交易中，對(duì)于商品驗(yàn)收員的欺騙，實(shí)際上就是對(duì)于付款人的欺騙，理當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。其實(shí)，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)交易過(guò)程中，依靠個(gè)人進(jìn)行全面認(rèn)識(shí)已經(jīng)不切實(shí)際。為此，借助機(jī)器的認(rèn)知與借助人力的認(rèn)知成為拓展個(gè)人認(rèn)知的兩個(gè)方向。借助機(jī)器的認(rèn)知因機(jī)器工具性的特征，最終必然會(huì)呈現(xiàn)為機(jī)器使用者的認(rèn)知。而借助人力的認(rèn)知卻有所不同，基于個(gè)人知識(shí)或?qū)I(yè)分工，最終的認(rèn)知需求者，可能并不關(guān)心認(rèn)知的具體內(nèi)容，其關(guān)心的僅是專業(yè)認(rèn)知者最終的認(rèn)知結(jié)論。因此，在更為一般的意義上，從專業(yè)認(rèn)知者到最終認(rèn)知需求者的信息傳遞會(huì)被簡(jiǎn)化為結(jié)論的傳遞。例如，鑒定意見(jiàn)、質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告等。但即便如此，若被告人通過(guò)隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的方式，使得專業(yè)認(rèn)知者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)出具了錯(cuò)誤的鑒定意見(jiàn)以及質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告，而處分人正是基于這一錯(cuò)誤報(bào)告或意見(jiàn)處分了財(cái)物。我們同樣不會(huì)否認(rèn)被告人構(gòu)成對(duì)于處分人的詐騙罪，并將專業(yè)認(rèn)知者定位為行為人無(wú)意識(shí)的詐騙工具。

自動(dòng)化交易系統(tǒng)造成認(rèn)知誤解的原因在于，其耦合了借助機(jī)器的認(rèn)知與借助人力的認(rèn)知兩個(gè)過(guò)程。由于系統(tǒng)背后的銀行職員只能透過(guò)系統(tǒng)安全、有效的運(yùn)行，對(duì)每一筆交易的框架性信息進(jìn)行推斷性認(rèn)知，而對(duì)于具體交易信息的認(rèn)知，則通過(guò)借助付款人認(rèn)知的方式進(jìn)行。同時(shí)，在委托關(guān)系中，作為受委托人，銀行無(wú)權(quán)修改委托的內(nèi)容，而只能依付款人的指示進(jìn)行，因此，在系統(tǒng)中，這一流程被簡(jiǎn)化為付款人對(duì)相關(guān)信息的直接輸入。雖然對(duì)于系統(tǒng)背后的銀行職員而言，其對(duì)于具體的交易信息并不存在事實(shí)認(rèn)知，但基于善意處分的要求以及責(zé)任分擔(dān)的配置，其有理由期待付款人提供的付款信息是與事實(shí)相符的真實(shí)交易信息。就此而言，銀行職員對(duì)于具體交易信息存在籠統(tǒng)的真實(shí)性認(rèn)識(shí)。對(duì)此，可以認(rèn)為，對(duì)框架性交易信息的欺騙系被告人透過(guò)機(jī)器對(duì)于系統(tǒng)背后銀行職員的直接欺騙，而對(duì)于具體交易信息的欺騙，系被告人利用不知情的付款人間接地欺騙系統(tǒng)背后的銀行職員，是詐騙罪的間接正犯。(31)本文的分析進(jìn)路與王瑩教授的交易信息操縱理論下的詐騙罪認(rèn)定相類似，但不同之處在于，即便認(rèn)為詐騙罪的本質(zhì)是交易信息操縱，仍需判斷的是，這種信息操縱是否導(dǎo)致了被害人的信息真實(shí)性誤認(rèn)。就此而言，被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的判斷仍具有意義。但與傳統(tǒng)認(rèn)知錯(cuò)誤判斷不同之處在于，這里應(yīng)著重于判斷是否存在信息真實(shí)性的誤導(dǎo)，而非判斷被害人是否對(duì)具體交易事實(shí)具有事實(shí)認(rèn)識(shí)。參見(jiàn)王瑩：《詐騙罪重構(gòu):交易信息操縱理論之提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。

四、信用支付背景下偷換二維碼案的刑事被害人確定

被害人的確定對(duì)于詐騙罪行為結(jié)構(gòu)的認(rèn)定無(wú)疑具有重要意義。在偷換二維碼案件中，則集中體現(xiàn)為直接詐騙、間接詐騙以及(新)三角詐騙的認(rèn)定分歧。具體而言，如若認(rèn)為本案的被害人是顧客，則只能得出間接詐騙或針對(duì)顧客的直接詐騙的結(jié)論，而如若認(rèn)為本案的被害人是商家，則勢(shì)必只能得出針對(duì)商家的直接詐騙或(新)三角詐騙的結(jié)論。

在傳統(tǒng)的分析框架下，由于這一交易被簡(jiǎn)化為“行為人、顧客、商家”三元結(jié)構(gòu)，因此，對(duì)于被害人的確定只能在顧客與商家之間回轉(zhuǎn)。但如前所述，在本案中，交易關(guān)系并不僅限于商家向顧客交付商品和顧客向行為人錯(cuò)誤清償這兩對(duì)關(guān)系。在電子商務(wù)中，一次完整的交易通常被分為物流、信息流和資金流三個(gè)部分。(32)徐壽波：《商品物流理論研究》，載《管理世界》2009年第7期。以二維碼支付交易為例，其物流是指商品從商家到顧客的流轉(zhuǎn)過(guò)程；信息流是指商品信息從商家到顧客以及付款信息從商戶到顧客再到銀行的雙向傳導(dǎo)過(guò)程；資金流則是指顧客到銀行再到商戶的流向過(guò)程。在這一多主體參與的交易過(guò)程中，必須對(duì)每一環(huán)節(jié)中主體處分的對(duì)象及其內(nèi)容進(jìn)行辨析。同樣以二維碼交易為例，物流表明的是商家以顧客為處分對(duì)象，處分商品的過(guò)程；資金流則表明的是顧客以銀行為對(duì)象處分存款債權(quán)，銀行以商戶為對(duì)象處分財(cái)產(chǎn)性利益的資金傳導(dǎo)過(guò)程。當(dāng)然，由于信用支付的存在，這一資金傳導(dǎo)的過(guò)程可能在時(shí)間上存在倒置，即銀行先向商戶支付資金，顧客嗣后再向銀行處分存款債權(quán)以補(bǔ)償。同時(shí)，銀行向商家為債務(wù)承諾的行為的目的在于代為清償商家對(duì)顧客享有的貨款債權(quán)，因此，通常會(huì)產(chǎn)生貨款債權(quán)消滅的后果。

明晰了電子支付的交易結(jié)構(gòu)后不難發(fā)現(xiàn)，偷換二維碼產(chǎn)生的后果在于信息流發(fā)生錯(cuò)誤，即商戶基于誤認(rèn)向顧客傳遞了錯(cuò)誤的付款信息，這一錯(cuò)誤信息又通過(guò)“掃碼”這一過(guò)程被傳遞至銀行。同時(shí)，基于信息流的錯(cuò)誤，資金流同樣產(chǎn)生錯(cuò)誤，即銀行基于錯(cuò)誤的付款信息向錯(cuò)誤的收款人進(jìn)行債務(wù)承諾。因此，從處分行為與處分對(duì)象的角度看，偷換二維碼案件無(wú)疑可以歸結(jié)為銀行基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的過(guò)程。

行為認(rèn)定不甚困難，但困難在于被害人的確定。對(duì)于本案，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，銀行作為受委托人，依顧客之指示，善意且無(wú)過(guò)失地向被告人錯(cuò)誤地進(jìn)行了債務(wù)承諾，雖遭受了財(cái)產(chǎn)損失，但這一財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)由顧客承擔(dān)。與此同時(shí)，在顧客與商家的交易關(guān)系中，顧客同樣是善意且無(wú)過(guò)失的當(dāng)事人，因而從民事角度看，最終的財(cái)產(chǎn)損失只能由商家承擔(dān)。例如，有的學(xué)者指出，基于權(quán)利外觀的原理，在偷換二維碼案件中，顧客有理由相信其付款的賬戶就是商家的賬戶，因此，同樣會(huì)產(chǎn)生清償?shù)男Ч?33)孫杰：《更換二維碼取財(cái)行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《政法論叢》2018年第4期。還有持有同樣觀點(diǎn)的學(xué)者指出，在本案中，顧客向行為人錯(cuò)誤付款的行為完全符合向表見(jiàn)代理人清償?shù)囊?guī)定，因而會(huì)產(chǎn)生貨款債權(quán)消滅的后果。(34)楊志瓊：《權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙犯罪——對(duì)二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期。同樣，在德國(guó)，也有類似的觀點(diǎn)，例如，“職員對(duì)購(gòu)買商品的顧客謊稱自己有權(quán)收款，從而收取貨款，導(dǎo)致雇主無(wú)法再對(duì)顧客收取貨款的，成立詐騙罪?！?35)王鋼：《德國(guó)刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國(guó)司法判例為中心》，載《政治與法律》2014年第10期。

然而，這一分析結(jié)論卻并不穩(wěn)固。(36)這里也隱含著對(duì)于整體財(cái)產(chǎn)說(shuō)與實(shí)質(zhì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)評(píng)價(jià)范圍的質(zhì)疑。尚且不言在賒銷、分期付款、分期供貨的情形下，前述分析能否適用本身便值得質(zhì)疑。即便在“錢貨兩清”的交易下，遵循表見(jiàn)代理的解讀，仍然會(huì)存在被害人的搖擺。眾所周知，在民法上，雖然表見(jiàn)代理后果由被代理人承擔(dān)，但同樣，民法賦予了善意第三人選擇的權(quán)利，即善意第三人既可以選擇適用表見(jiàn)代理的規(guī)定，使得交易合同合法有效；也可以放棄適用表見(jiàn)代理的規(guī)定而適用無(wú)權(quán)代理的規(guī)定，使得交易合同無(wú)效，并有權(quán)向無(wú)權(quán)代理人主張損害賠償?shù)呢?zé)任。(37)李永軍：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版，第389頁(yè)。這意味著，如若遵循表見(jiàn)代理的解讀，則被害人的確定將最終取決于善意第三人顧客的選擇。

問(wèn)題不止如此。從民事角度看，一旦構(gòu)成表見(jiàn)代理則意味著銀行的付款行為會(huì)發(fā)生清償?shù)男Ч?，即貨款債?quán)的消滅，同時(shí)顧客可以擁有合法的商品所有權(quán)。然而，從刑法的角度看，付款行為和清償效果的發(fā)生卻對(duì)應(yīng)于不同的對(duì)象，付款行為是銀行向行為人為債務(wù)承諾的行為，其處分的對(duì)象是自己的財(cái)物；而清償效力的發(fā)生是貨款請(qǐng)求權(quán)歸于消滅的法律效果，其處分的對(duì)象是貨款的請(qǐng)求權(quán)。由此可見(jiàn)，在表見(jiàn)代理的結(jié)構(gòu)中，行為人獲得的利益是銀行處分的財(cái)物，而商家損失卻是貨款請(qǐng)求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益。這顯然無(wú)法滿足素材同一性的要求。(38)同樣的質(zhì)疑，參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁(yè)。為了恪守素材同一性的要求，既有的觀點(diǎn)或是將顧客尚未處分的銀行債權(quán)直接設(shè)定為商家的債權(quán)，或是提出處分自己的財(cái)物造成他人損失的情形也可成立三角詐騙的觀點(diǎn)。然而，將顧客尚未處分的銀行債權(quán)直接認(rèn)定為商家的債權(quán)實(shí)際上混淆了銀行債權(quán)與貨款債權(quán)的不同屬性，甚至試圖將其統(tǒng)稱為債權(quán)，進(jìn)而模糊二者的差異，以達(dá)至搪塞素材同一性要求的效果。而將處分自己的財(cái)物造成他人損失的情形認(rèn)定為三角詐騙的觀點(diǎn)，仍然無(wú)法滿足被害人財(cái)產(chǎn)損失與被告人財(cái)產(chǎn)所得同一性的要求，進(jìn)而只能將這種同一性的要求提前為處分與獲得的同一性。其實(shí)質(zhì)是，摒棄了財(cái)產(chǎn)處分與財(cái)產(chǎn)損失之間的素材同一性，消解了占有轉(zhuǎn)移犯罪與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移犯罪的差異。(39)同前注〔15〕。難言合理。

究其實(shí)質(zhì)，這些現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，學(xué)者們過(guò)于關(guān)注民事財(cái)產(chǎn)損失的最終承擔(dān)，而忽視了詐騙罪的犯罪構(gòu)成與素材同一性的要求，進(jìn)而有將簡(jiǎn)單案件復(fù)雜化之嫌。如上所述，在偷換二維碼案件中，存在多對(duì)交易關(guān)系與多種處分對(duì)象。因此，正確的分析結(jié)構(gòu)是，基于素材同一性的要求，應(yīng)首先從被告人所獲得的財(cái)物入手，反向找尋同一素材的處分人，并進(jìn)而確定同一素材的法益歸屬，從而得出誰(shuí)是被害人的結(jié)論。也因此，在電子支付的交易中，首先應(yīng)確定的是，被告人獲得的財(cái)產(chǎn)是屬于物流，還是資金流。隨后，再以此為基礎(chǔ)，反向找尋此流向的損失承擔(dān)者。不應(yīng)僅僅因?yàn)橹黧w同一的關(guān)系，而將不同的素材整體相加。以商家向錯(cuò)誤的顧客交付貨物為例，重要的不是商家是否從顧客處獲得了足額的補(bǔ)償，而是商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向被告人處分了貨物，并未從被告人處獲得對(duì)價(jià)。換言之，在商家與被告的錯(cuò)誤交易關(guān)系中，商家損失了貨物的占有及所有，同時(shí)被告獲得商品的占有及所有。至于，商家能否從顧客處獲得等價(jià)的貨幣補(bǔ)償，則是以另一處分對(duì)象為內(nèi)容的另一對(duì)交易關(guān)系，不應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)范圍。

事實(shí)上，對(duì)于整體財(cái)產(chǎn)說(shuō)與實(shí)質(zhì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)的傳統(tǒng)論證早已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。例如，在二元交易結(jié)構(gòu)下，無(wú)論是整體財(cái)產(chǎn)說(shuō)還是實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)都將衡量的內(nèi)容局限于二者給付價(jià)值的對(duì)比，而不會(huì)將諸如保險(xiǎn)賠償，損失補(bǔ)償金等納入其中。同樣，在傳統(tǒng)三角詐騙的結(jié)構(gòu)中，整體(實(shí)質(zhì)的個(gè)別)財(cái)產(chǎn)說(shuō)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值衡量也不會(huì)觸及處分人與財(cái)產(chǎn)所有者之間的損失分擔(dān)關(guān)系。例如，具有過(guò)錯(cuò)的處分人需要向財(cái)產(chǎn)所有者承擔(dān)完全或部分的損失賠償責(zé)任。偷換二維碼案件的迷惑之處在于，銀行向被告人處分財(cái)產(chǎn)的同時(shí)獲得了顧客的補(bǔ)償。而在顧客向銀行補(bǔ)償同時(shí)，又占有商家交予的貨物。同時(shí)，從過(guò)錯(cuò)分擔(dān)上，商家又是損失的終局承擔(dān)者。這一系列問(wèn)題的雜糅，使得刑法產(chǎn)生了一次性解決刑事責(zé)任承擔(dān)與民事責(zé)任分配的沖動(dòng)。但這并不可能。應(yīng)當(dāng)看到的是，交易關(guān)系的延伸不能也不應(yīng)無(wú)窮無(wú)盡，應(yīng)以素材的同一性與法益歸屬性作為交易區(qū)分的邊界，即一旦交易關(guān)系中的客體素材與被騙人處分的素材發(fā)生偏離，則不應(yīng)再將其交易關(guān)系納入財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)范圍。以偷換二維碼為例，財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)范圍應(yīng)限于銀行向被告人錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)為已足。至于顧客對(duì)銀行的補(bǔ)償關(guān)系，以及商戶對(duì)顧客的商品交付關(guān)系，都不應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)范圍。同樣，在三角詐騙關(guān)系中，也應(yīng)以處分財(cái)產(chǎn)的占有人及所有人為已足，而不應(yīng)包含其他損失補(bǔ)償之人。就此而言，職員對(duì)購(gòu)買商品的顧客謊稱自己有權(quán)收款，從而收取貨款，導(dǎo)致雇主無(wú)法再對(duì)顧客收取貨款的，其評(píng)價(jià)范圍應(yīng)限定于顧客基于欺騙處分了自己的貨幣，造成了損失，至于依表見(jiàn)代理而獲得的商品所有權(quán)，則屬于依民事?lián)p失分擔(dān)原理進(jìn)行的損失補(bǔ)償而已。因此，本案的構(gòu)型只是簡(jiǎn)單的直接詐騙，而非不惜違背素材同一性的要求，將本案認(rèn)定為“三角詐騙”。(40)同前注〔35〕。

當(dāng)然，有的學(xué)者可能指出，如此設(shè)定評(píng)價(jià)范圍將導(dǎo)致評(píng)價(jià)范圍過(guò)窄而罰不當(dāng)罰。例如，在以第三方真實(shí)擔(dān)保詐騙銀行貸款的案件中，如果堅(jiān)持前述的結(jié)論則勢(shì)必會(huì)得出存在財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)論，進(jìn)而罰不當(dāng)罰。然而，首先值得質(zhì)疑的就是，能否認(rèn)為只要存在足額真實(shí)的擔(dān)保就一定無(wú)構(gòu)成貸款詐騙罪的可能？因?yàn)檫@將直接架空刑法第193條除虛構(gòu)擔(dān)保、差額擔(dān)保以外的其他列舉性規(guī)定，如編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由等。(41)張明楷：《騙取貸款罪的構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2019年第5期。其次，擔(dān)保本質(zhì)上也屬于一種保險(xiǎn)，其無(wú)法解釋的是，為何在二元交易結(jié)構(gòu)中將保險(xiǎn)賠償剔除出財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)范圍，而又在擔(dān)保的場(chǎng)合納入其中。最后，即便將評(píng)價(jià)的范圍限于銀行與貸款詐騙罪的交易關(guān)系中，也不會(huì)導(dǎo)致直接構(gòu)罪的結(jié)論。這是因?yàn)?，在借貸關(guān)系中，貸款人獲得貨幣資金的對(duì)待給付是銀行對(duì)其享有的債權(quán)。因此，在衡量財(cái)產(chǎn)增減變化時(shí)，必須衡量支付的貨幣資金以及獲得債權(quán)的價(jià)值大小。故在存在真實(shí)擔(dān)保的情形下，可以認(rèn)為銀行債權(quán)的價(jià)值并未減損，因而不存在財(cái)產(chǎn)損失。

更為棘手的批評(píng)或許在于，這將導(dǎo)致刑事被害人與民事被害人認(rèn)定的分野，進(jìn)而造成刑事訴訟中被害人與民事訴訟中原告確定的難題。(42)同前注〔8〕。事實(shí)上，這一分歧的根源在于，目前尚不存在統(tǒng)一的被害人概念，而在司法實(shí)踐中，又通常僅將損失的最終承擔(dān)者作為案件的被害人納入刑事訴訟程序中，力求一次性解決刑法定性與民事責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題。但這一做法卻未盡合理。首先，對(duì)于被害人承諾問(wèn)題，如果堅(jiān)持損失的最終承擔(dān)者是被害人的觀點(diǎn)，將面臨難以解釋的矛盾。例如，甲在受騙處分其借用乙的電腦后，為了補(bǔ)償乙的損失，將8000元錢給了乙。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)的受害人是甲。但甲顯然不是適格的被害人承諾主體，因?yàn)榧自诒或_時(shí)并無(wú)處分電腦所有權(quán)的權(quán)利。其次，在存在保險(xiǎn)制度的情形下，保險(xiǎn)公司是損失的最終承擔(dān)者，如若將其認(rèn)定為被害人，同樣將導(dǎo)致不合理的結(jié)論。在刑事訴訟程序中，被害人有權(quán)諒解和與被告人達(dá)成和解，這一制度的設(shè)計(jì)初衷在于修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系。但顯然保險(xiǎn)公司與被告人之間僅存在損失求償關(guān)系，并不存在需要修復(fù)的破損社會(huì)關(guān)系，而實(shí)際被騙人與被告人之間破損的社會(huì)關(guān)系卻因?qū)嶋H被騙人并不具備被害人的身份而無(wú)法修復(fù)。最后，這一做法也忽視了刑法與民法規(guī)范保護(hù)目的的差異。刑法的功能在于保護(hù)法益，在于對(duì)既存法益秩序的保護(hù)，而民法的功能除了秩序的保護(hù)，更為關(guān)注利益的衡平。如果不加區(qū)分地以最終損失者作為被害人，將導(dǎo)致刑法的法益保護(hù)功能在刑事訴訟程序中根本無(wú)從體現(xiàn)。例如，甲受到欺騙，將自己本應(yīng)交付給乙的商品錯(cuò)誤地交付給了丙，但這一錯(cuò)誤系由乙引起，因此，乙還是支付了商品對(duì)應(yīng)的價(jià)款。如果將乙定位為受害人，尚且不言乙損失的金錢與丙獲得的商品是否具有素材同一性，其也無(wú)法體現(xiàn)出所受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)秩序法益受到侵害的過(guò)程與結(jié)果，僅呈現(xiàn)出一方獲益一方損失，所以獲益方應(yīng)對(duì)受損方進(jìn)行損失補(bǔ)償?shù)倪^(guò)程，而非法益秩序受到侵害，刑法應(yīng)該譴責(zé)并處罰的過(guò)程。

由此可見(jiàn)，民事被害人與刑事被害人并非全然對(duì)等的關(guān)系。必須區(qū)分的是，在確定被害人過(guò)程中，是否納入了損失分擔(dān)與利益衡平的考慮。誠(chéng)如有的學(xué)者所言“只有在詐騙罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，民法上的財(cái)產(chǎn)分配規(guī)則才能夠被適當(dāng)?shù)丶右钥紤]?！?43)同前注〔15〕。這意味著，刑事被害人的確定應(yīng)以被侵犯法益的保有者為已足，(44)王佳明：《互動(dòng)之中的犯罪與被害——刑法領(lǐng)域中的被害人責(zé)任研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第13頁(yè)。至于因損失分擔(dān)和利益衡平而最終承擔(dān)損失的人，非刑法意義上的被害人。但這并不意味著，在刑事程序中只能將刑法意義上的被害人確定為刑事程序中的被害人。對(duì)于被害人之界定，歷來(lái)存在廣義與狹義之爭(zhēng)。狹義的被害人僅指危害行為直接侵害的對(duì)象，即刑法意義上的被害人。而廣義的被害人則還包括間接受到損失的被害人。(45)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》，法律出版社2016年版，第101頁(yè)。從被害人權(quán)利保護(hù)的角度而言，刑事程序中的被害人顯然不應(yīng)局限于直接被害人，而應(yīng)將間接被害人也納入其中。只是由于刑事程序客體的特殊性，只有直接被害人可以行使刑事和解與諒解等全面權(quán)利，其他被害人僅享有參與法庭調(diào)查以及辯論等有限權(quán)利。至于被害人之間的責(zé)任分擔(dān)以及被害人與被告人的賠償解決，則應(yīng)于附帶民事訴訟中獨(dú)立確定。