賈 健

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 渝北 401120）

一、問題的提出

所謂司法刑法學(xué)，是指以司法邏輯為思維主線，以定罪論與量刑論為理論主體的刑法學(xué)。刑法是司法法，因此必須講司法邏輯，而司法邏輯強(qiáng)調(diào)個(gè)案的差異性。這種差異性只有在兩造具備、居中裁判的訴訟構(gòu)造中才能實(shí)現(xiàn)，否則就會(huì)出現(xiàn)控方與法官基于同一法律教義或信條，壓縮甚至消弭辯方辯護(hù)空間的現(xiàn)象，這顯然是一種行政邏輯，而非司法邏輯。正如劉遠(yuǎn)教授所言：“刑法是司法法，而不是行政法”[1]，而司法法的運(yùn)作模式是個(gè)案裁判模式，其特征是兩造具備、居中裁判以及強(qiáng)調(diào)個(gè)案差異性，或者說是以不存在兩個(gè)相同案件的觀念為基礎(chǔ)的。應(yīng)該說，究竟如何理解刑法的邏輯，不但影響了學(xué)術(shù)的構(gòu)造，還直接與本科生與刑法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)能力培養(yǎng)密切相關(guān)。本文以司法邏輯為主線，將訴訟構(gòu)造中的控辯實(shí)質(zhì)、平衡問題與法學(xué)學(xué)生學(xué)術(shù)能力培養(yǎng)模式關(guān)聯(lián)起來，認(rèn)為正是因?yàn)槲覈谭▽W(xué)理論難以為控辯的實(shí)質(zhì)平衡提供實(shí)體“土壤”，導(dǎo)致我國的刑法學(xué)學(xué)生特別是研究生的教育片面追求教義化思維的培養(yǎng)，這一培養(yǎng)模式雖然契合了司法考試的特質(zhì)，但卻不符合司法邏輯的訴訟結(jié)構(gòu)，使得法學(xué)研究生在走上司法崗位后，難以適應(yīng)自己的司法角色，也抑制了其通過角色的理論導(dǎo)向來論證和創(chuàng)新的能力。

二、域外關(guān)于控辯實(shí)質(zhì)平衡的比較研究

就英美法系而言，由于存在“陪審團(tuán)使法律無效”規(guī)則，因此，辯方的辯護(hù)空間可以借此得以擴(kuò)展，使得個(gè)案差異性所彰顯的實(shí)質(zhì)正義得以張揚(yáng)。所謂“陪審團(tuán)使法律無效”規(guī)則，是說即使檢察官合理懷疑或證明被告人實(shí)施了所控的犯罪，但如果陪審團(tuán)認(rèn)為被告違犯的刑法是不道德的或不明智的，或者罪犯已經(jīng)得到了足夠的處罰，那么陪審團(tuán)仍然可以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)釋放被告人。對(duì)于該規(guī)則，英美法系學(xué)者對(duì)其存在依據(jù)、現(xiàn)實(shí)意義和可能的弊害等方面進(jìn)行了討論。例如，保羅·巴特勒教授認(rèn)為該規(guī)則對(duì)于改善黑人社會(huì)境況有好處[2]，而安德魯·萊波爾德教授則擔(dān)心陪審團(tuán)很難得到他們所需要的信息（如被告人的人身危險(xiǎn)性及其程度等）以做出是否使法律無效的決定[3]。但無論如何，英美法系學(xué)者普遍認(rèn)為該規(guī)則的存在是一個(gè)無可否認(rèn)的事實(shí)，它使得一個(gè)有罪決定不是簡單地取決于被告人實(shí)施了被控的行為（即控方的控訴）。總之，正是有陪審團(tuán)以及該規(guī)則的存在，使得英美法系的刑法始終遵循一種給辯方的辯護(hù)留有充分空間的司法邏輯；大體上可以說，英美法系的辯護(hù)律師可以從“生活之理”的角度，通過陪審團(tuán)以及“陪審團(tuán)使法律無效”規(guī)則，獲得與控方相對(duì)等的實(shí)體性對(duì)抗空間。正如勒尼德·漢德法官所言，陪審團(tuán)組織“給法律的執(zhí)行帶來了一席松懈之地，通過平息現(xiàn)今道德爭議的影響緩和了法律的嚴(yán)厲性”①United States ex rel.McCann v.Adams，126F.2d774，776（2d Cir）.。

就大陸法系的刑法而言，由于傳統(tǒng)上是以教義學(xué)和信條學(xué)的方法作為其基本方法論，反映在刑事司法中，就表現(xiàn)為控辯審三方均以法律信條作為對(duì)抗的工具和平臺(tái)，這不能說是一種刑事司法邏輯。但同時(shí)也應(yīng)注意到，2009年5月，日本頒布了《裁判員法》。圍繞這部法律的頒布，日本刑事法學(xué)界對(duì)一系列相關(guān)問題展開了充分的討論，包括：裁判員制度的目的、對(duì)專家獨(dú)斷審判的反思、刑事司法與民主主義的關(guān)系等。最終，日本學(xué)界普遍認(rèn)為，作為普通人的裁判員參與刑事司法，有利于使刑事司法獲得更加穩(wěn)固的國民基礎(chǔ)和正當(dāng)性基礎(chǔ)；有利于法官反思自己的思考方式和既有的觀念，同時(shí)把民意反映在每個(gè)裁判中[4]?？傊谒痉ǖ臉?gòu)造中制度性地重視和吸納普通市民的生活感覺，已成為日本刑事司法改革的時(shí)代精神。雖然這并沒有使辯方在理論邏輯中獲得獨(dú)立于控方與法官的辯護(hù)平臺(tái)，即“情”與“理”等生活性的經(jīng)驗(yàn)，但至少從與裁判員在“生活世界”的意義上更易達(dá)成共鳴的角度看，較之于以往的刑事司法體制，更接近于司法邏輯的實(shí)質(zhì)。有日本學(xué)者就指出，作為行為規(guī)范的問題，比如有行為、實(shí)行行為、作為行為的危險(xiǎn)、故意（對(duì)實(shí)行行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)）、過失（預(yù)見可能性或事前的結(jié)果回避可能性）、行為無價(jià)值等。作為制裁規(guī)范的問題，比如有結(jié)果、作為結(jié)果的危險(xiǎn)、因果關(guān)系、故意（對(duì)結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)）、結(jié)果無價(jià)值、未遂犯、正犯和共犯的區(qū)別，均是面向一般人的[5]。這實(shí)際上隱含著對(duì)某種觀念——控辯雙方應(yīng)各自基于不同的立場并持不同的工具，相互對(duì)抗、相輔相成地為法官的居中裁判服務(wù)這樣一種司法邏輯——的肯定。

三、我國刑法學(xué)的司法邏輯欠缺及其教學(xué)問題

我國學(xué)術(shù)界近年來一直盛行刑法教義學(xué)和信條學(xué)的方法論。在這種思潮下，司法的刑法學(xué)被認(rèn)為僅是一種解釋學(xué)，是以法律為邏輯起點(diǎn)的推理（陳興良：《立法論的思考與司法論的思考：刑法方法論之一》），是以提供三段論邏輯的方式為司法裁判的“正當(dāng)性”服務(wù)的（陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》）。在這種思潮影響下，控辯雙方的辯論，特別是辯方的意見，被認(rèn)為只是為了更清晰和更有說服力地表述三段論邏輯，進(jìn)而在法律教義學(xué)及其三段論邏輯的構(gòu)造內(nèi)“講道理”而已（陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》）。但無疑，在這種理論視域內(nèi)的“說理”往往只是在說一種“法外之理”，是不具有實(shí)質(zhì)的辯護(hù)分量的，這種論辯方式所具有的司法判決之論證的正當(dāng)性，也是極其有限的。另外，受刑法教義學(xué)方法的制約，即使是表面上將犯罪構(gòu)成理論視為控辯審互動(dòng)平臺(tái)的學(xué)者，也仍未真正遵循司法邏輯。有學(xué)者就指出，若要證明自己無罪，被告人可從如下方面入手：否定自己不是犯罪嫌疑人；主張自己不具備責(zé)任能力；主張不具備指控犯罪的罪過，比如不以非法占有為目的私下拿走他人數(shù)額較大的財(cái)物的行為；否定行為事實(shí)不符合指控犯罪的客觀方面要件；主張自己的行為符合某一犯罪阻卻事由。進(jìn)而，刑事法官基于控辯雙方的證明活動(dòng)，從犯罪構(gòu)成的全部要件出發(fā)綜合考慮雙方所提供的證據(jù)以及自身依職權(quán)所搜集的各種證據(jù)，并基于自由心證做出最終裁斷[6]。實(shí)質(zhì)上，這種對(duì)構(gòu)成要件的理解，并沒有看到和賦予辯方獨(dú)立的辯護(hù)立場和工具，最多是從法官的思維角度上，將控辯雙方基于四要件的平面性對(duì)抗轉(zhuǎn)化為基于三階層的立體式對(duì)抗而已。對(duì)于控辯雙方而言，仍然沒有真正體現(xiàn)控辯對(duì)抗的過程性[7]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國平面式犯罪構(gòu)成理論完全可以實(shí)現(xiàn)控辯雙方法庭話語權(quán)平衡，體現(xiàn)人權(quán)保障功能，因?yàn)槲覈鴳椃ㄒ约靶淌略V訟法的規(guī)定為此提供了充分保障[9]。這一觀點(diǎn)無疑是誤解了司法邏輯的實(shí)質(zhì)以及在司法邏輯下控辯對(duì)抗的真正內(nèi)涵。實(shí)際上，要使被告人真正獲得實(shí)體上的與控方相對(duì)等的地位，就必須預(yù)設(shè)一個(gè)前提，即獲得與控方相對(duì)等的司法邏輯，且法官不偏向于任何一方，至少不是與控方使用同一邏輯進(jìn)行判斷。就這一點(diǎn)來說，目前的現(xiàn)狀是，控方與法官均是站在法益論的邏輯中對(duì)事實(shí)與法律做出實(shí)體判斷，被告人與律師即使是從規(guī)范論的邏輯做出回應(yīng)，也不會(huì)被法官所采納，而是會(huì)被法官認(rèn)為是在說“法外之言”，即使偶爾被采納，也被認(rèn)為是“法外開恩”。事實(shí)上，在大多數(shù)案件中，一旦控方對(duì)被害人的被害事實(shí)進(jìn)行了充分的調(diào)查，那么，認(rèn)定犯罪成立將是預(yù)料之中的事情，這也正是當(dāng)前“刑事辯護(hù)難”的根本原因之一。另外，在量刑論中，也存在忽視司法邏輯的情況。例如，當(dāng)前很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)推行量刑建議。通過中國知網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)，以量刑建議為相關(guān)題名的論文足有300多篇，但相應(yīng)地，呼吁推行量刑辯護(hù)制度的卻很少、只有區(qū)區(qū)十幾篇。這無疑加劇了本已不平衡的控辯實(shí)力對(duì)比，使得辯方的辯護(hù)空間更為狹小。實(shí)際上，按照司法邏輯，如果要引導(dǎo)量刑建議走上健康的軌道，就必須加強(qiáng)量刑辯護(hù)，確保辯護(hù)方提出有針對(duì)性的、足以抗衡量刑建議的量刑意見。

上述學(xué)術(shù)現(xiàn)狀，與當(dāng)前的刑法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)學(xué)科的教育密切相關(guān)。自2002年國家司法考試制度推行以來，學(xué)術(shù)界有一種具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，“法學(xué)教育應(yīng)以司法考試為導(dǎo)向”[9]，“必須在堅(jiān)持研究型培養(yǎng)目標(biāo)基礎(chǔ)上對(duì)研究生教育模式作出適應(yīng)司法考試的調(diào)整”[10]。在《司法部關(guān)于征求對(duì)〈國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實(shí)施辦法（征求意見稿）〉意見的公告》（2018年2月5日）中，第九條第五款明確規(guī)定，法學(xué)應(yīng)屆本科生畢業(yè)生在本科階段不得參加司法考試。由此，在研究生階段以司法考試為指揮棒的培養(yǎng)模式，較之以往更為盛行。應(yīng)該說，這一培養(yǎng)方式正契合了上述刑法教義學(xué)的學(xué)術(shù)特質(zhì)，即思維的教義化恰好能夠滿足司法考試的考核標(biāo)準(zhǔn)化，或者說，我國現(xiàn)行的司法考試制度正是要求學(xué)生站在法官的立場，通過教義學(xué)理論推導(dǎo)出唯一標(biāo)準(zhǔn)的答案。但本文認(rèn)為，這一培養(yǎng)模式存在弊端，具體而言，司法考試的標(biāo)準(zhǔn)答案和思維推導(dǎo)的固定性，與應(yīng)然的司法邏輯場域有所背離，這不利于培養(yǎng)研究生站在不同的控、辯、審三方角色立場去選擇觀點(diǎn)并論證的能力。應(yīng)該說，這一能力不但是他們?nèi)蘸笞呱舷鄳?yīng)司法工作崗位的必備技能，也是其學(xué)術(shù)想象力生成的重要依托。

四、通過司法邏輯思維培養(yǎng)來提升法學(xué)學(xué)生的思辨能力

應(yīng)著重從司法過程的角度，培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生，尤其是研究生的分角色思考的能力。以刑法學(xué)的司法場域?yàn)槔梢耘囵B(yǎng)學(xué)生分別站在控、辯、審三方立場上，動(dòng)態(tài)性地、過程性地而非平面地、靜態(tài)地去理解和思考刑法學(xué)中總論與分論的問題的能力，進(jìn)而使學(xué)生切身理解學(xué)界已經(jīng)存在的學(xué)派對(duì)立的立場。而對(duì)于學(xué)術(shù)界還未形成學(xué)派對(duì)立的問題，也使學(xué)生站在不同角色的價(jià)值立場上，建立相應(yīng)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。具體而言，這又涉及以下能力的培養(yǎng)。

第一，通過司法場域方法論培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)與提出問題的能力。應(yīng)該說，學(xué)術(shù)問題的來源除了規(guī)范條文的解釋與體系論證問題，還涉及深層次價(jià)值層面的疑問，這只有站在不同司法角色的立場上，根據(jù)宏觀的社會(huì)環(huán)境和微觀的具體案情才能發(fā)現(xiàn)和挖掘。本文認(rèn)為，有必要培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生透過通說觀點(diǎn)，目光往返于實(shí)際運(yùn)作與各立場背后所支撐的價(jià)值觀之間尋求答案的能力①筆者通過對(duì)C市X高校352份法學(xué)研究生的課程論文的評(píng)閱，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查的絕大部分同學(xué)透過現(xiàn)象看本質(zhì)的能力較弱。例如，就刑法的謙抑性問題，基本都只是就文獻(xiàn)觀點(diǎn)來重述，很少有同學(xué)知道謙抑性的基礎(chǔ)是古典自由主義思想、社會(huì)契約論、夜警國的政治哲學(xué)背景，更談不上結(jié)合當(dāng)下的社會(huì)宏觀背景反思傳統(tǒng)的刑法謙抑性原則能否適應(yīng)了。。例如，就刑法中的違法性認(rèn)識(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，雖然理論上已經(jīng)形成了較為通說的觀點(diǎn)，即行為人主觀上需要有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，才能認(rèn)定故意的成立，但究竟司法實(shí)踐中是如何運(yùn)作的？法官、檢察官、律師對(duì)違法性認(rèn)識(shí)可能性的尺度究竟是怎樣理解的？究竟應(yīng)該本著“不知法不免責(zé)”的以維護(hù)法律規(guī)范效力為宗旨的價(jià)值觀，還是恪守“無明知無故意”的嚴(yán)格責(zé)任主義心態(tài)？對(duì)此，可以收集公檢法律四方主體的司法文書進(jìn)行歸納整理，發(fā)掘不同角色價(jià)值立場的觀點(diǎn)差異，進(jìn)而探尋產(chǎn)生這種差異的原因并尋求最終裁判時(shí)的立場。

第二，通過司法場域方法論培養(yǎng)學(xué)生分角色思維和形成觀點(diǎn)的能力。不同的角色及其價(jià)值立場，會(huì)形成不同的解決問題的進(jìn)路與觀點(diǎn)，而這一進(jìn)路與對(duì)策由于最貼近角色的利益，因而往往具有原創(chuàng)性。這也解決了法學(xué)研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力不高、學(xué)術(shù)成果“干癟”的問題。例如，在此次新冠肺炎流行之際，控方基于法益保護(hù)職能，會(huì)傾向于入罪思維，將現(xiàn)有的刑法規(guī)范“用足用好”②劉志偉教授在《檢察日?qǐng)?bào)》上刊文《防控新冠肺炎疫情，刑法須擔(dān)重任》指出，“防控新冠肺炎疫情，刑法須擔(dān)重任”，對(duì)于“拒絕采取防控措施甚至惡意傳播病毒，或暴力傷醫(yī)、擾亂醫(yī)療秩序，或制售偽劣疫情防控物品、藥品，或囤積居奇、哄抬物價(jià)，或造謠傳謠、蠱惑人心，或?yàn)E用職權(quán)、懈怠值守甚至非法占有、挪用疫情防控款物等，嚴(yán)重妨礙疫情防控工作的順利進(jìn)行，甚至造成疫情擴(kuò)大傳播，給國家利益、人民生命健康造成極為嚴(yán)重?fù)p失的，必須用足用好刑法，嚴(yán)厲懲治。”（載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年2月14日，第3版），而辯方會(huì)基于人權(quán)保障技能，傾向于出罪思維。又如，針對(duì)深圳“販賣鸚鵡案”、天津“趙春華案”等疑難案件，需要進(jìn)行控辯角色劃分。就辯方思維而言，顯然最關(guān)鍵的是要論證、反思和抽象危險(xiǎn)犯和前置的行政法規(guī)范的效力；而就控方思維而言，論證夯實(shí)行政犯中的前置行政法規(guī)范的有效性和必要性，則是可能的學(xué)術(shù)增長點(diǎn)之一。對(duì)于此種能力，學(xué)院和導(dǎo)師可以通過“課堂分角色辯論”“雙師同堂（即兩名老師分置不同的司法角色，同時(shí)登堂講授）”“借用模擬法庭的方式，在論辯過程中要求引入實(shí)質(zhì)說理內(nèi)容”等途徑，培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生的角色思辨和論證能力。

第三，通過司法場域方法論培養(yǎng)學(xué)生收集與整理文獻(xiàn)的能力。顯然，根據(jù)不同的解決問題的立場，收集資料的側(cè)重方向是不同的。為了找尋支撐自己觀點(diǎn)的資料，往往會(huì)促使跨學(xué)科的資料收集和整合，或者開展原創(chuàng)性的實(shí)證調(diào)研工作。對(duì)此，可以嘗試根據(jù)司法角色，通過組織若干組學(xué)生，針對(duì)某一問題，分別收集整理起訴書、辯護(hù)詞和判決書中的觀點(diǎn)，各自形成一份簡潔明了的報(bào)告，將其中的觀點(diǎn)差異整理出來，以發(fā)現(xiàn)值得進(jìn)一步論證完善之處。