榮遠蘭，張羚君

（北京市浩天信和（南寧）律師事務所，廣西 南寧 530023）

2006年6月20日，國務院國資委發(fā)布《中央企業(yè)全面風險管理指引》，中央企業(yè)開展了風險管理體系建設，以加強對國有資產(chǎn)的全過程閉環(huán)監(jiān)督[1]17。依據(jù)《中央企業(yè)全面風險管理指引》，企業(yè)風險一般可分為戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險五大類，而企業(yè)戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險這四大風險都與法律風險緊密相關，或者最終以法律風險的形式體現(xiàn)出來[2]。因此，構建法律風險防控體系，是實現(xiàn)依法治企、依規(guī)治企的基礎?！秶衅髽I(yè)法律顧問管理辦法》在2004年6月1日施行后，很大一部分企業(yè)已經(jīng)設立了專門的法律事務機構，人員配備也逐步到位，國有企業(yè)法務隊伍的法律風險防控水平已大幅度提高。但基于企業(yè)風險防范工作的重要性、復雜性，在某些項目的論證上，企業(yè)法務人員可能存在讓步于企業(yè)業(yè)績需要、受企業(yè)個別領導意志的影響，難以作出獨立的專業(yè)判斷。而外部法律服務機構相對獨立，比較容易排除企業(yè)內(nèi)部因素的干擾，更容易作出獨立的專業(yè)判斷。因此，外聘法律顧問不僅是國企法律風險防控體系建立、落實、完善的實踐者，同時也是國企建立健全法律風險防控體系中不可或缺的參與者。

外聘法律顧問可以從國企的法律風險識別入手，全面了解國企的市場定位、企業(yè)管理架構、業(yè)務流程、部門職能等后，協(xié)助國企建立健全法律風險防控體系。外聘法律顧問的法律服務可以打破傳統(tǒng)的、被動式的服務模式，服務內(nèi)容不再停留在事后救濟，而能夠全程參與到法律風險的事前預防、事中控制與事后救濟全過程。

一、法律風險識別

眾所周知，從公司的設立至公司的清算、注銷或破產(chǎn)，法律風險始終伴隨。而每一家企業(yè)的法律風險產(chǎn)生的原因、存在的階段、存在的形式等不盡相同，也沒有一個可以通用于所有企業(yè)的風險識別、風險防控樣板。作為外聘法律顧問，可以著重從以下幾個方面入手，開展國企的法律風險識別。

（一）審查國企設立、企業(yè)改制時存在的法律風險

依據(jù)政府的要求而設立是諸多國企設立的背景，政企合一也是國企曾有的管理模式。因此，應當關注國企設立時各種文件上或行為上所隱含的法律風險。如出資不足或出資文件有瑕疵、出資人主體資格材料有瑕疵、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證上的內(nèi)容與營業(yè)執(zhí)照相互矛盾、國有產(chǎn)權模糊不清等遺留問題。一旦出現(xiàn)以上情況，容易在后續(xù)經(jīng)營管理或是進行企業(yè)改制時出現(xiàn)出資主體無法明確等法律風險。在國企改制過程中，改制方案的制定和報批、清產(chǎn)核資、財務審計、資產(chǎn)評估、職工安置方案的制訂和執(zhí)行、金融債權的保護等都應當嚴格依照相關法規(guī)和政策規(guī)范操作，否則有可能出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失，損害國家、職工和債權人利益的風險。

（二）審查國企現(xiàn)行治理結(jié)構中存在的法律風險

2017年4月，國務院辦公廳印發(fā)《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構的指導意見》，旨在指導國有企業(yè)改進法人治理結(jié)構，完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度。國企法人治理結(jié)構，既要借鑒現(xiàn)代公司治理的成熟機制，建立符合市場經(jīng)濟規(guī)律的企業(yè)治理模式，也要考慮國有資本的性質(zhì)和特點，充分發(fā)揮企業(yè)黨組織的政治核心作用。外聘法律顧問還應當根據(jù)國企股權結(jié)構、行業(yè)特征、規(guī)模對現(xiàn)有治理結(jié)構進行合理性審查和論證。例如，對國有獨資企業(yè)，應審查董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的權責邊界是否明晰，權責分配體系是否平衡，是否堅持法人治理、黨組織政治核心作用和職工民主管理的有機統(tǒng)一，職工代表大會制度的設立、運行能否確保職工參與民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，企業(yè)內(nèi)部機構、崗位設計是否科學健全，部門和崗位的職責是否清晰，是否存在職能交叉、缺失或權責過于集中等問題。而對于國有與非國有成分并存的股權結(jié)構，還應重點考慮國有股是否能對非國有股權形成有效引領和帶動作用。

（三）審查國企各項制度中存在的法律風險

國有企業(yè)為規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營管理行為，會根據(jù)其業(yè)務發(fā)展的需要對投融資、對外擔保、物品采購與使用、產(chǎn)品銷售、關聯(lián)交易、建設工程管理、合同的簽訂等具體業(yè)務制定相關的制度。制度是企業(yè)對員工的行為進行規(guī)范的標準，外聘法律顧問應當對制度是否與法律法規(guī)沖突、是否與企業(yè)管理部門或上級企業(yè)的相關規(guī)定沖突等法律風險進行審查。

（四）審查國企在日常的資產(chǎn)負債管理中存在的法律風險

公司資產(chǎn)負債管理的目標是保障公司資產(chǎn)的安全和完整，及時收回債權，清償債務。資產(chǎn)在使用過程中可能會因為管理制度的缺失或人為因素而存在債權憑證毀損滅失、侵害他人權益等法律風險。缺乏足夠的風險防范措施，可能會導致國企無法主張到期債權等。因此，外聘法律顧問應審查企業(yè)是否在債權清收、債務清償方面建立了相關制度，以及資金支出的審批流程和支付方式，應收款項清收的責任人、清收方式等。

（五）審查國企各個具體業(yè)務流程中存在的法律風險

采購、生產(chǎn)、研發(fā)、投資融資、銷售產(chǎn)品或服務是企業(yè)最頻繁的經(jīng)營行為，其過程容易引發(fā)法律風險。比如，絕大多數(shù)國有企業(yè)的采購、建設項目都需要進行公開招投標，外聘法律顧問在服務過程中應著重對強制招投標的范圍、招投標文件的編制、串通招投標、陰陽合同、企業(yè)領導職務犯罪等進行審查。在生產(chǎn)或研發(fā)過程中，應對是否涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權、有無存在檢驗檢測措施失控等進行審查。在銷售過程中，可重點審查特許經(jīng)營產(chǎn)品的銷售是否已經(jīng)獲得相關管理部門頒發(fā)的銷售許可證，同時對貨物交付單據(jù)的內(nèi)容以及客戶是否簽認，是否按時交付貨物，是否涉嫌不正當競爭，是否涉嫌發(fā)布違法廣告等進行法律風險審查。

（六）審查人力資源管理中存在的法律風險

人是各種生產(chǎn)要素中最活躍的要素，也是最為復雜、最難防控、風險難度最大的因素之一。外聘法律顧問應當關注人力資源管理中的人力資源規(guī)劃、崗位定編及崗位職責設定、招聘廣告、招聘筆試材料的編訂及評價流程、面試談判、勞動合同、薪酬福利、社會保險、考勤、培訓開發(fā)、崗位調(diào)整、績效考核、獎懲、離職辭退等。特別是在人員招聘、勞動合同簽訂、試用期管理、考核獎懲、解除勞動合同等關鍵環(huán)節(jié)，最容易發(fā)生法律風險。外聘法律顧問重點關注、審核、修改相關管理規(guī)章制度和管理流程，將有助于減少勞動爭議和勞動糾紛。

（七）審查財務與稅務管理中存在的法律風險

鑒于財務、稅務管理知識具有專業(yè)性、復雜性和綜合性等特征，外聘法律顧問在對這兩項業(yè)務的法律風險進行梳理時，可以與會計師、稅務師共同合作。關注國企會計政策、會計科目的設置與變更是否嚴格遵循相關會計準則，是否按規(guī)定或合同約定開具或索取發(fā)票，對接收的交易單證、票據(jù)是否嚴格審查，是否存在資產(chǎn)賬實不符、虛增或虛減資產(chǎn)等，并對公司的財務報告及附注等進行審查。此外，還要對國企是否根據(jù)國家或地方政府的最新國稅、地稅政策制定或修訂稅務管理程序，對稅款的計提、核算、繳交是否準確、及時等進行審查。

（八）審查知識產(chǎn)權管理中存在的法律風險

2012年，轟動一時的“王老吉”商標合同爭議案，最終以廣藥集團勝訴告終。商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權是企業(yè)重要的資產(chǎn)，已被視為企業(yè)利益沖突的焦點。研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等每一個環(huán)節(jié)，都有可能成為糾紛的導火線。外聘法律顧問應當對國企在研發(fā)過程中是否對專利信息進行詳細地檢索、員工保密與競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂情況、商標與專利等在國內(nèi)和國際登記情況及使用審批流程、生產(chǎn)和銷售過程中對知識產(chǎn)權的保護措施等進行重點審查。

（九）審核決策程序中存在的法律風險

國有企業(yè)作為國有資產(chǎn)的運營和管理者，受到國資委的監(jiān)督。因此，國企黨委（黨組）、董事會、未設董事會的經(jīng)理班子等決策機構是否按照要中共中央辦公廳、國務院辦公廳、國資委等管理部門的規(guī)定，依據(jù)各自的職責、權限和議事規(guī)則對“三重一大”等事項進行表決，并根據(jù)事項的重要性等上報國資委審批或向國資委備案、報告，也是外聘法律顧需要重點關注的內(nèi)容。

上述列舉的是一般國企都會面臨的最基本的法律風險，外聘法律顧問還需根據(jù)國企的行業(yè)特征、發(fā)展階段、市場開拓方向等實際情況，對國企的法律風險進行識別。

二、法律風險初步分析

通過對國企法律風險摸底識別，基本了解國企管理架構、業(yè)務流程、部門職能、法律風險管理現(xiàn)狀等后，外聘法律顧問可初步對法律風險進行分析，研究各法律風險對國企經(jīng)營管理的影響，以便在后續(xù)協(xié)助國企建立健全法律風險防控體系的過程中，為決策者提供準確的意見。

（一）法律風險分析的內(nèi)容

一是風險發(fā)生的可能性，即結(jié)合外部監(jiān)管執(zhí)行力度、內(nèi)部規(guī)章制度對某一業(yè)務的完善程度及執(zhí)行力度、相關崗位工作人員的風險意識、利益相關者的履約能力、所涉交易的發(fā)生頻次等，分析在一定的時間內(nèi)，某一具體風險發(fā)生的可能性。二是風險損失度，就是根據(jù)國企的交易量、交易金額、涉及的人員數(shù)量、對國企聲譽影響等因素，分析風險一旦發(fā)生后可能給企業(yè)造成的財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性損失程度。

（二）法律風險分析的方法

為直觀地體現(xiàn)法律風險對企業(yè)經(jīng)營管理的影響，可以通過分類等級來描述企業(yè)法律風險發(fā)生，可能性及影響程度。在綜合考慮法律交易的成本和收益、資源的投入安排等因素后，可將風險發(fā)生可能性區(qū)分為不可能發(fā)生、可能發(fā)生、幾乎確定發(fā)生三種。同時，將風險影響程度描述為輕微、一般、嚴重、非常嚴重四等。通過這種方式，對法律風險進行不同維度的排序，突出重點關注和優(yōu)先應對法律風險策略[1]18。

三、法律風險防控體系的建立

建立健全法律風險防控體系，是一個龐大而復雜的工程，外聘法律顧問可以與公司律師、法務工作人員協(xié)同配合，依照以下步驟開展法律風險防控體系的建設工作[3]。

（一）統(tǒng)一風控認識

由于企業(yè)各層級人員的價值觀、訴求、認知和關注點不同，造成其風險偏好和對法律風險管理的期望不同，這些對法律風險管理的決策和執(zhí)行有重要影響。外聘法律顧問可以在總法律顧問或國企法務風控負責人的帶領下，與公司律師和法務工作人員共同到公司各部門，了解各流程、各環(huán)節(jié)以及有關崗位對存在的問題的看法，征詢他們對預防風險的建議，了解他們對風險防范體系建立的意見和建議。同時，通過面談，宣講法律風險防控體系建設的重要性、必要性及可能采取的措施，減少各個環(huán)節(jié)的抵觸情緒。

（二）確定法律風險防控體系范圍

完整的法律風險防控體系至少包含前面所述風險識別、風險分析、風險評估、風險應對等方面。但是，每個企業(yè)均有自身的特點，外聘法律顧問可以在完成風險識別工作和初步分析后，與總法律顧問或風控部門負責人進行溝通，根據(jù)國企的具體情況對擬進行應對的法律風險進行增減。一些法律事務機構設置不到位、法律工作人員不齊備的國企，可以采取重大法律風險優(yōu)先的方式，讓最重要的先行先試，而后以點到面，全面推進，最終實現(xiàn)風險管理全覆蓋。

（三）確定法律風險防控體系的運作流程

結(jié)合國企內(nèi)部控制管理工作，建立法律風險管理的工作程序，在業(yè)務環(huán)節(jié)中加入法律審核流程，是應對各法律風險的重要手段。國企可以首先在重點業(yè)務流程中，加強法律風險審核，由外聘法律顧問或公司律師、法律工作人員對下列法律風險點進行重點審核。

一是交易管理風險。依照法律法規(guī)的規(guī)定，必須對外公開招標的項目，是否嚴格按照對外招標程序辦理，招標文件內(nèi)容是否具備合法性、完整性，招標的程序是否合法合規(guī)等進行審核。

二是投資風險。投資中的法律風險主要集中在前期盡職調(diào)查、合同談判、合同交易架構缺陷、合同交割及交底、產(chǎn)權登記等方面。在投資項目的選取過程中，是否對相對方的履約能力和資格進行審查。在合同談判階段，是否對法律風險進行了全面的分析，并在談判時進行妥善安排和布局。在合同交割及交底階段，過渡期的權利義務安排是否合法且可行。在權利登記方面，是否及時辦理權利登記手續(xù)或根據(jù)要求按屬地管轄原則辦理登記手續(xù)等進行審核。

三是合同管理風險。在審核合同時，首先應當關注合同相對方主體是否適格，認真審核相對方的相關證照。對于由授權代表簽訂的合同，需要審核授權手續(xù)的合法性，未經(jīng)授權或已過授權期限的，一律不得簽訂合同。還要對合同條款特別是權利義務的約定、違約責任的約定等進行審查。

四是勞動用工風險。勞動立法從用人單位對勞動者的招聘直至合同的解除都有詳細而嚴格的規(guī)定。因此，應當對國企是否及時簽訂書面勞動合同，是否按規(guī)范及時繳納社保，是否對勞動及勞務合同加以區(qū)分，是否依法變更、解除、終止勞動合同等進行法律風險審查。

五是財務稅收風險。對于財務稅收風險問題，應當提示財稅部門依法依規(guī)申報涉稅事項并按時納稅，按規(guī)定或合同約定開具或索取發(fā)票，對接收的交易單證、票據(jù)認真審查，杜絕小金庫等行為。

六是知識產(chǎn)權風險。對于知識產(chǎn)權的保護，應當提示相關部門對設計的商標、研發(fā)的專利等進行權利登記，與核心技術人員簽訂保密協(xié)議，對著作權屬進行明確約定，屬于職務作品的應當及時行使權利等。

（四）法律風險防控體系的修正完善

隨著監(jiān)管部門管理理念、政策和要求的變化，以及國企市場定位、業(yè)務類型等的發(fā)展變化，國企的法律風險防控體系的內(nèi)容也會不斷變化。因此，一個成熟完善的法律風險防范體系要及時根據(jù)公司業(yè)務發(fā)展變化進行修訂與完善。

四、法律風險防控體系有效運轉(zhuǎn)

（一）設立法律風險防控管理機構

在國企內(nèi)部設立獨立的法律風險防控管理機構。2016年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，指出相關單位應當綜合考慮機構、人員情況和工作需要，選擇符合實際的組織形式、工作模式和管理方式，積極推行法律顧問制度和公職律師、公司律師制度。從獨立性以及風險隔離的角度出發(fā)，建議國有企業(yè)采取“公司律師+外聘法律顧問”相結(jié)合的模式，完成企業(yè)法律風險防控體系的建立健全。國有企業(yè)的業(yè)務所涉行業(yè)、專業(yè)多且廣，術業(yè)有專攻，沒有任何一名外聘法律顧問可以憑借一己之力滿足多種業(yè)務的法律服務需求。因此，國有企業(yè)應當組建不同專業(yè)但能協(xié)同作戰(zhàn)的法律顧問團隊，共同完成法律風險防控體系的建立健全與完善工作[4]。

（二）建立法律風險防控培訓制度

培訓是加強員工、管理者風險防范意識，克服麻痹大意的有效手段。同時，也能讓員工了解風險防控知識、提高防控能力。通過長期的、制度化的、反復開展的法律風險防控培訓，最終達到每一位員工都有防控意識、懂防控知識、有防控能力，才能實現(xiàn)公司法律風險防控體系的高效率運轉(zhuǎn)[5]。

（三）定期對法律風險防控體系進行評估

法律風險防控體系是否符合國企的實際需求，最直接的判斷標準是相關法律風險是否確實被控制，即風險得到了避免、降低或轉(zhuǎn)移。因此，國企應當定期對法律風險體系實施前和實施后的風險行為發(fā)生情況、損失程度進行對比。但從管理成本的角度考慮，將所有風險行為的發(fā)生情況和損失程度逐一進行記錄和比較，需要花費大量的時間和精力。基于此，建議采用指標性事件分析法，來判斷風險行為發(fā)生的頻率和損失程度。指標事件是指具有代表性的、能夠說明事件發(fā)生后此類風險可能會造成的損失程度的事件。此類事件通常比較容易識別和記錄，而且其發(fā)生情況和損失程度與風險點之間具有直接、必然的聯(lián)系。指標事件的選取可以根據(jù)不同的風險點，結(jié)合案件的影響程度、案件標的額大小進行確定，如侵權類風險（知識產(chǎn)權風險）、違約類風險（合同風險）可以選擇相關的民事訴訟、仲裁案件作為指標類事件。

國企作為國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱，將全方位地參與國際經(jīng)濟競爭。建立健全國企的法律風險防控系統(tǒng)，對于增強企業(yè)綜合競爭力，提升企業(yè)治理水平，將起到極為關鍵的作用。外聘法律顧問應該增強服務意識，提高服務水平，轉(zhuǎn)變重訴訟輕非訴的傳統(tǒng)觀念，積極主動參與到企業(yè)的經(jīng)營管理、決策和各項經(jīng)濟活動中去，協(xié)助國企完善公司治理結(jié)構、強化內(nèi)部管理制度和完善風險防范體系，有針對性地為國企提供識別、分析、應對風險的法律服務，為國企的經(jīng)營發(fā)展保駕護航。