陳欣新

立法協(xié)調(diào)是消除區(qū)際法制沖突的最有效、最徹底的方式，這是由立法協(xié)調(diào)本身的特點所決定的。盡管在澳門回歸初期，由于澳門和內(nèi)地發(fā)展程度和法治水平差異較大，采取立法協(xié)調(diào)這種方式的機會和條件不成熟，但目前粵港澳大灣區(qū)建設為澳門和廣東之間特別是澳門與珠海之間通過協(xié)同立法的方式實現(xiàn)立法協(xié)調(diào)和法律銜接創(chuàng)造了條件。

一、澳門與珠海的協(xié)同立法本質(zhì)是新型“法制協(xié)調(diào)立法”

“法制協(xié)調(diào)立法”是指以實現(xiàn)法制協(xié)調(diào)、消減法制差異所造成的不良影響為目的的立法活動。傳統(tǒng)的“法制協(xié)調(diào)立法”包括兩種思路：一是制定多法域共同適用的“法律統(tǒng)一法”，即在多法域中實施統(tǒng)一的實體法或程序法，以便從根本上消除法律沖突。這里所講的“法律統(tǒng)一”，可以是某一法律部門的統(tǒng)一，也可以是單項法律的統(tǒng)一。二是制定“法律沖突法”，即在多法域的法制差異無法消除、不能實現(xiàn)法律統(tǒng)一的前提下，通過制定區(qū)域法律沖突法，以規(guī)避法律沖突。

制定多法域通行的統(tǒng)一實體法和程序法是徹底解決法律差異所造成的難題的最佳方法。但是，以澳門和內(nèi)地的客觀現(xiàn)實差異，實現(xiàn)完全的法律統(tǒng)一，是不可能的，也不符合“一國兩制”精神。當然，這并不意味著兩地不能在局部上實現(xiàn)法律規(guī)則的統(tǒng)一或銜接。由于澳門的經(jīng)貿(mào)法律與國際接軌程度較高，其完善性和先進性決定了內(nèi)地可以通過法律借鑒的方式，改進己方的法律，為兩地經(jīng)貿(mào)協(xié)同立法以實現(xiàn)規(guī)則銜接鋪平道路?？紤]到經(jīng)貿(mào)法律統(tǒng)一對“中華經(jīng)濟共同體”形成和發(fā)展的促進作用以及對國際經(jīng)貿(mào)一體化的重大影響，“統(tǒng)一法律”的制定權應由中央立法機關行使。鑒于經(jīng)貿(mào)事務往往屬于“自治范圍”與“中央和特別行政區(qū)關系”的“模糊結合部”，而且經(jīng)貿(mào)法律統(tǒng)一還需顧及兩個特別行政區(qū)的具體情況，中央立法機關在制定統(tǒng)一法律時，應充分聽取各特別行政區(qū)的意見，不能專斷行事。至于那些受“兩制”影響較大或因經(jīng)濟發(fā)展水平所制約，不宜實行法律統(tǒng)一的領域，則中央立法機關應本著審慎的態(tài)度，與特別行政區(qū)磋商實現(xiàn)區(qū)際協(xié)同立法的具體可行方式。在未達成協(xié)議或默契前，中央應充分尊重澳門特別行政區(qū)立法權，避免冒進行事。兩地程序法的差異，因受法律傳統(tǒng)、法律文化及法治觀念差異的長期影響，非短時間內(nèi)可以消除。由程序法差異而可能導致的不公平，是亟待兩地法學界認真研討的問題。在較令人滿意的解決方案出臺前，只能依賴司法協(xié)調(diào)或行政協(xié)調(diào)發(fā)揮“衡平”救濟作用。

制定區(qū)際法律沖突法，是多法域因主觀和客觀原因，尚不能徹底消除法制差異并實現(xiàn)法律統(tǒng)一前，不得已而采取的規(guī)避其所造成的法律沖突的協(xié)調(diào)辦法。區(qū)際法律沖突法是通過確定唯一適用的法律規(guī)范，排斥其它法律規(guī)范的辦法，規(guī)避不同法律的沖突。因此，可以在不損及“一國”的前提下，借鑒國際沖突法理論及慣例的成功經(jīng)驗。但由于國際沖突法主要是私法領域的沖突規(guī)范，而對于“一國兩制”條件下，多法域之間的公法沖突則難有較大的借鑒意義。所以對于區(qū)際沖突法這種協(xié)調(diào)方式，不可抱有過大的期望。在區(qū)際法律沖突法的立法權問題上，澳門和內(nèi)地奉行的沖突法理論本身就存在著一定的差異。澳門和內(nèi)地均有權制定本法域適用的法律沖突法，并不需要以對方認同為生效要件。但是，適用于兩地的統(tǒng)一的區(qū)域沖突法，則應以中央立法機關的名義制定，以便其具有可在特別行政區(qū)實施的全國性法律的地位。當然，為了充分尊重澳門特別行政區(qū)的高度自治，也可以根據(jù)澳門基本法的規(guī)定，由澳門特別行政區(qū)立法機關通過自行立法的方式，將中央立法機關制定的區(qū)域法律沖突法的內(nèi)容在澳門實施。①需要強調(diào)的是，前一種方式下，區(qū)域法律沖突法是全國性法律，應由澳門特別行政區(qū)在澳門公布實施；而后一種方式下，區(qū)域沖突法對澳門而言則屬本地法而非全國性法律。②

協(xié)同立法是指存在法制差異的多法域的立法機關先就互涉領域或需要法律規(guī)則銜接的領域的具體法律規(guī)則的創(chuàng)制和修改取得共識，再利用各自的立法權力，通過各自的立法程序制定、修改法律或具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件，消除、減輕法制沖突的不良影響，實現(xiàn)立法協(xié)調(diào)的活動。澳門和珠海之間協(xié)同立法的目的是充分利用澳門特別行政區(qū)立法權和珠海經(jīng)濟特區(qū)立法權，③針對“一國兩制”條件下澳門和內(nèi)地互涉事務紛繁復雜、缺乏經(jīng)驗和范例、不確定的因素在所難免的實際情況，先就互涉領域或需要法律規(guī)則銜接的領域的立法事宜取得共識，再通過各自的立法程序制定、修改法律或具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件，以便最大限度地減少法律沖突及其不利后果，因此，協(xié)同立法本質(zhì)上是新型“法制協(xié)調(diào)立法”。

二、澳門與珠海之間協(xié)同立法可能遇到的困難

首先，立法協(xié)調(diào)對穩(wěn)定性的要求遠較行政協(xié)調(diào)及司法協(xié)調(diào)的要求為高。采取立法協(xié)調(diào)方式，需要兩地制定或修改各自法律。而法律或規(guī)范性法律文件一經(jīng)制定、實施，就應當在一定時期內(nèi)保持相對穩(wěn)定，決不能朝令夕改。因此，立法協(xié)調(diào)對協(xié)調(diào)方案的成熟性、縝密性要求極高。這在澳門剛剛回歸，澳門與內(nèi)地之間的法制協(xié)調(diào)還處于探索、試驗階段的時期，難以得到充分滿足。其次，立法協(xié)調(diào)要求協(xié)調(diào)方案必須有較強的前瞻性，以便能適應未來時期兩地政治、經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展的需要。而珠海和澳門目前都處于革故鼎新的轉(zhuǎn)型時期，形勢變化復雜，短時間內(nèi)不易形成具有高水準預見性和長期適用性的協(xié)調(diào)方案。最后，立法協(xié)調(diào)涉及實行不同法律制度的法域內(nèi)立法機關中不同黨派或利益集團代表之間的立場協(xié)調(diào)和利益協(xié)調(diào)。由于澳門和珠海的立法機關無論在成分上還是行事作風上，都存在極大差異，兩地立法機關之間的協(xié)調(diào)難度不容忽視。這對于澳門與珠海兩地之間的協(xié)同立法的進程，不可能不產(chǎn)生一定的阻礙因素。

上述對現(xiàn)階段澳門和珠海兩地之間采取協(xié)同立法方式實現(xiàn)法律銜接和法制協(xié)調(diào)不利的因素，并不意味著兩地的協(xié)同立法無法實現(xiàn)。協(xié)同立法在最終完全消除制度沖突尤其是法律沖突方面，所能發(fā)揮的作用是行政協(xié)調(diào)和司法協(xié)調(diào)無法替代的。在兩地強調(diào)法治社會重要性的今天，沒有立法協(xié)調(diào)，法制協(xié)調(diào)就會陷入無法可依、無規(guī)可循的混亂被動局面，這既是兩地人民無法容忍的，也不符合橫琴新區(qū)作為“粵港澳深度合作示范區(qū)”的目標。

三、澳門和珠海協(xié)同立法的程序操作協(xié)調(diào)

澳門和珠海的協(xié)同立法活動起始于法律起草階段。法律起草階段是指從接受起草指令到經(jīng)協(xié)商同意的法律草案完成的整個過程。④各國或地區(qū)的立法經(jīng)驗顯示，法律質(zhì)量的高低主要取決于法律起草工作，所以兩地應當高度重視互涉立法起草工作的協(xié)調(diào)。

起草工作的協(xié)調(diào)，首先體現(xiàn)在起草機構人員組成的協(xié)調(diào)?；ド媪⒎ū仨氝m應澳門和內(nèi)地完全不同的法治觀念、法律傳統(tǒng)和法治慣例。由于兩地法律界尚無法提供足夠數(shù)量和質(zhì)量的“精通雙法”的人才，而起草互涉立法又必須做到對兩地的法制十分了解，所以只能采取由兩地法律人士共同參與起草工作，在機構內(nèi)就具體差異進行具體協(xié)調(diào)的方式。事實上，澳門特別行政區(qū)基本法起草工作正是由來自內(nèi)地和澳門的人士共同參與、協(xié)調(diào)完成的。這也是中國歷史上不同法系的法律人士在平等協(xié)商的基礎上，制定一部能為不同法域所共同認可的互涉法律的成功范例。⑤值得注意的是，起草機構由來自不同法域的人士共同組成，并且在起草工作中，不同法域的人士具有平等的地位，對于立法協(xié)調(diào)是至關重要的，是不能為“起草立法的咨詢程序”所代替的。因為任何立法咨詢都會有期間限制，并且往往很短，雖然會收集到極有價值的意見或建議，但卻缺乏系統(tǒng)性和全局性。而且互涉立法對立法技術要求較高，不同法系所存在的立法技術差異，只能在較長時間的磨合中，才可能實現(xiàn)協(xié)調(diào)。單靠短時間的立法咨詢期，不可能解決立法技術和法律傳統(tǒng)上的分歧，更何況咨詢意見對立法起草人員的約束力畢竟是很有限的，代替不了同事之間的意見交流和切磋。不同法域的法治觀念、法律傳統(tǒng)、法律技術的差異，只有通過來自不同法域的立法起草者在起草過程中，互相啟迪、商榷，經(jīng)長期磨合，才可能在立法中實現(xiàn)協(xié)調(diào)。由于起草機構中，各個成員的地位是平等的，所以不同意見或建議的分量就明顯高于來自起草機構以外的咨詢意見。加上起草成員們有長期共事、互相了解的機會，彼此之間容易建立較深厚的友誼，這對于他們所持的不同觀點或見解的溝通是有極大益處的。

互涉立法的起草機構在議事過程中，應采取“先易后難”的工作方針，即將較少爭議、易達成共識的內(nèi)容先列入草案中，而把那些受法制差異影響較大、存在較大分歧的內(nèi)容留待較后處理或商議。因為起草機構內(nèi)來自不同法域的人士之間的了解和適應，以及機構內(nèi)形成良好而融洽的氛圍，都需要一定的時間。在起草工作的初始階段，不同觀點之間的成見尚未消除，共事所必需的良好人際關系尚未形成，無法就分歧嚴重的難點進行協(xié)調(diào)。這時如果先處理敏感的疑難問題，不但易造成尷尬的僵局，而且對于盡快建立融洽的共事環(huán)境也有百害而無一利。只有先就大家分歧較小、易達成共識的事宜進行磋商，才能既保證工作效率，又利于互相溝通、理解。

在就有關草案條文作最后審定前，起草機構內(nèi)必須盡可能做到不同法域的起草成員意見達成一致。不可采取冒然表決的方式，由數(shù)量占優(yōu)法域的起草成員，強行通過決議。互涉立法的起草機構不是擁有立法權的機關，它的中心工作是使法律草案盡可能地科學、嚴謹，能符合不同法域的法治要求。至于不同利益集團的利益協(xié)調(diào)問題，雖然在立法起草過程中就會遇到，但最終的決定權，不在起草機構，而在立法機關。互涉立法是關乎“一國兩制”構想能否順利落實以及不同法域的人民福祉和法治能否得到保障的重大事宜。起草機構中的每一個成員，不論其來自什么法域，持何種法律觀點，都應當本著對人民負責、對法治精神負責的態(tài)度，積極地尋求實現(xiàn)法制協(xié)調(diào)的方案，不應存有消極甚至對抗的心理。至于絕大多數(shù)持某一觀點或立場的起草成員，也應充分尊重個別異議中的合理成分，務求以理服人。對于影響較大但分歧嚴重的問題，起草機構可以采取將不同方案整理歸納，一并提交立法機關予以審議決定取舍的辦法。

在互涉立法的起草機構基本完成草擬工作后，應將草案的征求意見稿向社會公布，征求不同法域的各方面人士的意見，這就是咨詢程序。盡管咨詢意見沒有強制約束力，但起草機構有責任將其中確有價值的部分納入草案之中。實際上，澳門法治的一個重要因素，就是立法十分尊重民間咨詢意見。澳門特別行政區(qū)政府在提出法律議案前，也十分注重咨詢民意，力求集思廣益，得到最合理和實際的方案。⑥同樣，內(nèi)地對立法咨詢也愈來愈重視，不論在起草法律過程中，還是立法表決前，都有全面征求民意的咨詢程序。因此，互涉立法的咨詢程序?qū)Π拈T和內(nèi)地，均不是陌生的。必須強調(diào)的是，互涉立法的咨詢，應在兩地全面展開，不可以只面對某一法域或某些方面的人士，而有意識或無意識地忽視另一法域或另一些方面的意見。

在“征求意見”的咨詢程序之后，起草機構應當根據(jù)公眾的意見反饋，對草案進行必要的修改。在這一過程中，可能會出現(xiàn)社會輿論與起草機構之間觀點嚴重分歧的情況。尤其是當某一條款符合法治的前瞻性要求，卻不適應某法域的傳統(tǒng)習慣時，更易發(fā)生此類分歧。對此，起草機構可以將社會輿論的主張歸納于立法草案說明之中，呈請立法機關定奪。草案修改定型后，起草機構應對草案進行逐條審定。由于草案的個別條文可能仍然沒有被起草成員一致認可，為了確保條文可以適應不同法域的要求，應當將“分組投票”的制度引入互涉立法的草案審定程序中。所謂分組投票是指草案審定時，來自不同法域的起草成員，按其所屬法域分組投票。從嚴謹穩(wěn)妥的角度考慮，草案條文應以分組投票各組均過三分之二多數(shù)，為審定通過。這樣做的目的是，確保每個條款均能為兩地的不同法系的法治標準所接受。

互涉法律的草案經(jīng)起草機構審定后，就將交付立法機關審議并付諸表決，即進入法的確立階段。為了使協(xié)同立法得以順利進行，可以考慮先由澳門特別行政區(qū)按照雙方達成的協(xié)調(diào)默契，啟動特別行政區(qū)立法程序，制定有關法律；然后由珠海市人民代表大會或其常務委員會依經(jīng)濟特區(qū)立法的程序，制定內(nèi)容相同或相似的經(jīng)濟特區(qū)條例，在珠海經(jīng)濟特區(qū)實施。這一模式可以避免因互涉立法突破兩地立法分權制度，違反“一國兩制”，而可能導致在澳門無法適用的被動局面。況且澳門立法機關已形成特殊格局，其運作機制與內(nèi)地立法機關的運作機制有極大的差異。兩地政府就立法協(xié)調(diào)議案達成的默契或協(xié)議，在內(nèi)地立法機關較易獲得通過，而在澳門立法會卻未必能獲得多數(shù)支持。⑦如果珠海先行立法，而澳門卻無法就相同內(nèi)容立法，則為協(xié)同立法而進行的立法協(xié)商就不能實現(xiàn)預期目的。因此，只有澳門立法會先就兩地法制協(xié)調(diào)問題形成多數(shù)支持，即通過澳門立法程序修正原有法律或制定新的法律，再由內(nèi)地立法機關制定相同或相似內(nèi)容的法律，才能確保兩地真正實現(xiàn)立法協(xié)調(diào)。采取這種協(xié)調(diào)模式，需要兩地政府先行溝通商議，并負責與各自的立法機關協(xié)調(diào)，以確保協(xié)議或默契能為兩地立法機關所接受。

在立法協(xié)調(diào)的問題上，澳門特區(qū)立法機關應當注意盡量避免“利益集團”的“爭利”因素對法制協(xié)調(diào)有關的立法活動造成干擾。澳門的社團及社團政治的發(fā)展對于在立法中均衡考量不同利益集團的利益，有效制約行政權力的確有積極意義。但是，兩地通過協(xié)同立法實現(xiàn)法制協(xié)調(diào)，也是確?！耙粐鴥芍啤?、高度自治以及加強兩地協(xié)作的關鍵環(huán)節(jié)。社團政治不可能不對法制協(xié)調(diào)產(chǎn)生影響，兩地利益集團的協(xié)調(diào)本身也是法制協(xié)調(diào)的組成部分。況且澳門的社團政治也促使兩地在法制協(xié)調(diào)過程中，考慮問題更加全面、周到、縝密。但如果將利益集團的利益置于兩地民眾利益之上，甚至不惜以阻礙兩地法制協(xié)調(diào)為代價，則必然會危及兩地人民的根本利益和兩地的長治久安，也不利于社團政治的健康發(fā)展和社團自身的生存發(fā)展。

同樣重要的是，由于兩地政情差異較大，內(nèi)地立法機關在兩地立法協(xié)調(diào)過程中，應當充分尊重和理解澳門立法機關受利益集團博弈和澳門特色法治傳統(tǒng)影響，在立法運作過程中可能出現(xiàn)的配合不力以及效率不彰的情況。切不可誤認其為濫用“兩制”之利，消極兌現(xiàn)承諾。至于兩地立法協(xié)調(diào)的模式，則應多從大局著眼，不必拘泥于單向思維和單一模式。

①澳門基本法第十八條第二款。

②在香港特別行政區(qū)高等法院就“侮辱國旗區(qū)旗案”所作判決中，法院認為全國性法律（列入基本法附件三者）的全部內(nèi)容，以本地立法方式實施的，屬于本地法律而非全國性法律，應受有關本地法律的司法審查的規(guī)則約束。澳門特別行政區(qū)法院也可能持有這樣的觀點。

③1996 年3 月17 日第八屆全國人民代表大會第四次會議決定：授權珠海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在珠海經(jīng)濟特區(qū)實施，并報全國人民代表大會常務委員會、國務院和廣東省人民代表大會常務委員會備案；授權珠海市人民政府制定規(guī)章并在珠海經(jīng)濟特區(qū)組織實施。

④G.C.Thomton,Legislative Drafting,London:Butter-worts,1987，p.110.

⑤李昌道、龔曉航：《基本法透視》，香港：中華書局，1990 年，第47～48 頁。

⑥史深良：《香港政制縱橫談》，廣州：廣東人民出版社，1991 年，第71 頁、第102 頁。

⑦根據(jù)澳門現(xiàn)行政治體制，政府并非立法會內(nèi)多數(shù)社團聯(lián)盟所籌組。這意味著政府沒有在立法會內(nèi)擁有多數(shù)支持的把握。當然，澳門由于歷史原因，政府具有相對強勢的實際影響力。