中國(guó)石油管道局工程有限公司國(guó)際事業(yè)部，河北 廊坊

1.引言

隨著我國(guó)不斷實(shí)施“走出去戰(zhàn)略”，越來(lái)越多的企業(yè)參與國(guó)際項(xiàng)目。國(guó)際項(xiàng)目與國(guó)內(nèi)項(xiàng)目相比，在遵守相似的基本工作原理之外，國(guó)際項(xiàng)目還要受?chē)?guó)際慣例、所在國(guó)家法律等多方面因素制約，因此其復(fù)雜性、風(fēng)險(xiǎn)性等都更大，承包商稍有疏忽就有可能遭受重大損失，對(duì)承包商的整體項(xiàng)目管理水平提出更高的要求。而國(guó)際項(xiàng)目的索賠管理是項(xiàng)目合同管理的重要工作，索賠工作的正確開(kāi)展，有助于保障合同的履行、維護(hù)承包商的合法權(quán)利、提高承包商管理水平和競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)是項(xiàng)目獲利的重要手段之一。而索賠管理的水平，直接制約著國(guó)際項(xiàng)目的索賠工作的開(kāi)展和效率及成果，因此有必要對(duì)于索賠管理進(jìn)行研究。

2.索賠的定義

2.1.定義

關(guān)于索賠的定義，國(guó)內(nèi)和國(guó)際上不同的學(xué)者和著作均提出了不同解釋，如在《Longman 辭典》中將索賠定義為“作為合法的所有者，根據(jù)自己的權(quán)利提出的有關(guān)某一資格、財(cái)產(chǎn)、金錢(qián)等方面的要求”。

“要求承認(rèn)其所有權(quán)或某種權(quán)利，或根據(jù)保險(xiǎn)合約所要求的賠款，如因損失、損壞等?！?牛津辭典)

大衛(wèi)·查貝爾在《建筑合同索賠》一書(shū)中將索賠定義為“在建筑行業(yè)，可將索賠定義為通常是承包商提出的一項(xiàng)要求延長(zhǎng)合同期限，和根據(jù)建筑合同的明示或者默示條款提出付款要求的權(quán)利主張。在施工行業(yè)，‘索賠’一詞一般用于描述承包商提出的除按正常合同規(guī)定的付款之外的付款請(qǐng)求，這個(gè)詞也用來(lái)描述根據(jù)建筑合同承包商要求延期工期的申請(qǐng)。”[1]

總體而言，索賠可以理解為合同簽訂雙方在履行工程合同的過(guò)程中，其中一方?jīng)]有履行，或者沒(méi)有正確的履行合同所規(guī)定的義務(wù)等等各種原因，因此導(dǎo)致合同的另一方利益受到損失時(shí)，按照合同約定或者法律規(guī)定，利益損失一方應(yīng)該在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，根據(jù)利益損失的事實(shí)，而向違約方提出權(quán)利主張，包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和時(shí)間補(bǔ)償?shù)鹊取?/p>

2.2.索賠的特點(diǎn)

權(quán)責(zé)雙向性決定索賠可以是雙向的，不但承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包商索賠。合同是工程建設(shè)當(dāng)事人雙方有關(guān)權(quán)責(zé)利約定一致的協(xié)議，在合同履行過(guò)程中無(wú)論任何一方出現(xiàn)違約事項(xiàng)，對(duì)方都有權(quán)利向其提出主張要求索賠。只是在實(shí)踐中，業(yè)主經(jīng)常處于優(yōu)勢(shì)地位，其索賠目的可以通過(guò)多種方式實(shí)現(xiàn)，如沒(méi)收履約保證金或者履約保函、從應(yīng)付工程款中直接扣除等，故業(yè)主向承包商索賠的頻率較低，但并不是業(yè)主沒(méi)有索賠權(quán)。與業(yè)主對(duì)承包商的索賠相比，承包商對(duì)業(yè)主索賠范圍更廣、工程實(shí)踐中大量發(fā)生、處理和解決困難，因此一般對(duì)于承包商對(duì)業(yè)主的索賠是眾多索賠研究的重點(diǎn)。本文主要討論從承包商角度對(duì)業(yè)主的索賠，業(yè)主的反索賠不在本文討論范圍。

索賠一方只有發(fā)生了實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，才產(chǎn)生索賠權(quán)。損失預(yù)測(cè)或權(quán)利損害的推斷，均不構(gòu)成索賠的前提條件。所謂損失，既可以是經(jīng)濟(jì)損失，因?qū)Ψ皆敢庠斐傻暮贤?guī)定外的額外支出，主要是人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)等額外費(fèi)用；也可以是權(quán)利上的損失，如因惡劣的氣候條件或者不可見(jiàn)的地質(zhì)條件使承包商的工作進(jìn)度受到影響，從而引起的工期延長(zhǎng)等。只有在發(fā)生各種對(duì)于合同規(guī)定的承包商具有索賠權(quán)利的事件，給承包商帶來(lái)實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或者權(quán)利損失，承包商按照合同約定內(nèi)容進(jìn)行必要的通知和遵守相關(guān)程序后，才有可能獲得索賠權(quán)。

索賠是一種未經(jīng)確認(rèn)的單方行為。它對(duì)對(duì)方尚未產(chǎn)生約束力，其能否實(shí)現(xiàn)，必須通過(guò)協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟進(jìn)行確認(rèn)方能實(shí)現(xiàn)。索賠與工程執(zhí)行過(guò)程中的簽證不同，業(yè)主和承包商直接就額外的費(fèi)用或者工期延長(zhǎng)等達(dá)成一致的簽證材料，可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)，而索賠在未通過(guò)如協(xié)商、談判、仲裁、訴訟等方式與對(duì)方達(dá)成一致之前，無(wú)有效約束力。

工程索賠是通過(guò)工程承包合同條款的規(guī)定，對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓{(diào)整，以彌補(bǔ)承包商不應(yīng)承擔(dān)的損失，使工程承包合同的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)程度趨于合理。

索賠不同于“罰金”、“賠償”，其屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰行為。索賠的重點(diǎn)是為了補(bǔ)償無(wú)過(guò)錯(cuò)方所遭受的損失，而不是針對(duì)過(guò)錯(cuò)方的做出懲罰，實(shí)質(zhì)上是對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行適當(dāng)公正的調(diào)整，是業(yè)主和承包商雙方的一種合作的方式，而不是雙方的對(duì)立。

2.3.索賠的構(gòu)成

一般而言，建筑和土木工程施工合同中，構(gòu)成索賠的條件為需要滿足以下幾個(gè)條件：造成工期延長(zhǎng)和額外費(fèi)用不屬于承包商的行為責(zé)任；造成工期延長(zhǎng)和額外費(fèi)用不是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；與合同的工作范圍相比較，已造成了實(shí)際的損失和額外費(fèi)用，或者工期損失和額外費(fèi)用；在索賠事件發(fā)生后，承包商在合同規(guī)定的期限內(nèi)遞交了索賠意向通知和索賠詳情。

同時(shí)，對(duì)于意向工作是否構(gòu)成索賠，通常也可以參考以下情形進(jìn)一步判斷事件是不是可能構(gòu)成索賠。

當(dāng)然，除了上述情況外還可能有很多可能構(gòu)成索賠的情況，需要根據(jù)索賠的特點(diǎn)等進(jìn)行分析確定。

3.索賠發(fā)生起因及分類(lèi)

源于建設(shè)工程項(xiàng)目自身特點(diǎn)工程項(xiàng)目周期長(zhǎng)，計(jì)算性強(qiáng)的特點(diǎn)，在項(xiàng)目執(zhí)行過(guò)程中可能發(fā)生各類(lèi)事件，均有可能對(duì)于合同的履行造成影響和變化，使雙方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生偏移，導(dǎo)致索賠的產(chǎn)生。

人們無(wú)法在事前預(yù)測(cè)到將來(lái)可能會(huì)出現(xiàn)的情況并在合同中做出準(zhǔn)確和詳盡的規(guī)定，也無(wú)法將所有可能涉及的事項(xiàng)全部寫(xiě)進(jìn)合同，導(dǎo)致合同本身的不完備性[2]。同時(shí)，由于雙方所處的地位、外部環(huán)境等多方面因素，合同雙方在交易中存在這信息不對(duì)稱的情況，導(dǎo)致合同條款有漏洞或者遺漏的情況。同時(shí)，因?yàn)楹贤炗嗊^(guò)程中，雙方可能為了節(jié)約時(shí)間和成本，未對(duì)所有事項(xiàng)均在合同中規(guī)定或者保持模糊性。因此，需要索賠來(lái)對(duì)合同中涉及到的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行調(diào)節(jié)和再談判。

工程項(xiàng)目的參與方眾多、涉及面廣泛，包括發(fā)包方(業(yè)主)，設(shè)計(jì)方，施工方，供貨商，分包商等等，各個(gè)參與者直接界面多，發(fā)生經(jīng)濟(jì)方面、技術(shù)方面、工作方面的聯(lián)系，相互影響，相互制約，在管理過(guò)程中失誤在所難免，任何一方的失誤或者違約均可能會(huì)影響整體項(xiàng)目的進(jìn)度，從而產(chǎn)生索賠。

3.1.索賠的分類(lèi)

3.1.1.按索賠的發(fā)生原因分類(lèi)

當(dāng)事人一方的違約行為。發(fā)包方違約常見(jiàn)的包括未及時(shí)提供許可，未按規(guī)定時(shí)間提供圖紙，未及時(shí)提供施工場(chǎng)，拖延竣工驗(yàn)收，未能及時(shí)下達(dá)開(kāi)工通知，拖延支付預(yù)付款，材料設(shè)備款，進(jìn)度款，結(jié)算款等。

合同變更索賠。雙方簽訂新的變更協(xié)議，備忘錄等，工程師指令修改設(shè)計(jì)增加或者減少或者刪除工作量，變更實(shí)施計(jì)劃和方案，指令工程暫停等。

合同缺陷。如合同條文不完整，錯(cuò)誤，矛盾，圖紙和技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等等。工程環(huán)境與合同訂立之時(shí)不一致。如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能預(yù)見(jiàn)的外界障礙，地質(zhì)條件或者設(shè)計(jì)條件，地下情況，市場(chǎng)物價(jià)變化，法律變化等[3]。

不可抗力因素。如惡劣的氣候，地震，洪水，戰(zhàn)爭(zhēng)，禁運(yùn)，流行病等。

3.1.2.按索賠的合同依據(jù)分類(lèi)

合同規(guī)定的索賠：承包商所提出的索賠要求，在該工程項(xiàng)目的合同文件中有文字依據(jù)，承包商可以據(jù)此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

非合同規(guī)定的索賠：也稱為超越合同規(guī)定的索賠，即承包商所提出的索賠要求，雖然在該工程項(xiàng)目的合同文件中沒(méi)有專門(mén)的文字?jǐn)⑹?，但可以根?jù)該合同條件的某些條款的含義，推論出承包商擁有索賠權(quán)。

道義索賠：通情達(dá)理的業(yè)主目睹承包商為完成某項(xiàng)困難的施工，承受了額外費(fèi)用損失，雖然在合同條款中此項(xiàng)索賠的規(guī)定，卻出于善良意愿，同意給承包商以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這是一種比較罕見(jiàn)的、屬于經(jīng)濟(jì)索賠范疇內(nèi)的索賠形式。

3.1.3.按索賠的處理方式分類(lèi)

單項(xiàng)索賠：采取一事一索賠的方式，即在每一件索賠事項(xiàng)發(fā)生后，報(bào)送索賠通知書(shū)，編制索賠報(bào)告，單項(xiàng)解決，不與其它索賠事項(xiàng)相混。

綜合索賠：也稱總索賠/一攬子索賠，即對(duì)整個(gè)工程(或某項(xiàng)工程)中所發(fā)生的數(shù)起索賠事項(xiàng)，綜合在一起進(jìn)行索賠。

綜合索賠是特定情況下被迫采取的一種索賠方法。有時(shí)施工受到嚴(yán)重干擾，承包商的全部施工活動(dòng)與原來(lái)計(jì)劃大不相同，原工作與變更后的工作相互混淆，承包商無(wú)法為索賠保持精確而詳細(xì)的紀(jì)錄，以便分清哪些費(fèi)用是原定的，哪些是新增的。此時(shí)，無(wú)法提出單項(xiàng)索賠。

3.1.4.按索賠的目的分類(lèi)

在建設(shè)工程合同中，承包商對(duì)業(yè)主提出的合同項(xiàng)下的索賠主要是工期索賠和費(fèi)用索賠兩大類(lèi)。工期索賠：承包商向業(yè)主要求延長(zhǎng)施工的時(shí)間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時(shí)間。經(jīng)濟(jì)索賠：也稱費(fèi)用索賠，是承包商向業(yè)主要求補(bǔ)償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開(kāi)支。

3.1.5.按照索賠事件分類(lèi)

工期延誤索賠。導(dǎo)致工期延誤的索賠事件包括：發(fā)包人未按合同約定提供施工條件，發(fā)包人指令停止施工，其他部不可抗力因素作用等，造成工程的中斷或者進(jìn)程緩慢，使工程拖延等。

工程變更索賠。由于發(fā)包人指令增減工作量，變更工作內(nèi)容變更工序等造成工期拖延和費(fèi)用增加。

工程終止索賠。由于發(fā)包人違約或者發(fā)生了不可抗力事件造成工程非正常終止。

工程加速索賠。由于發(fā)包人指令承包商加快施工速度，縮短工期。

意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素索賠。因不可抗力、特殊風(fēng)險(xiǎn)及不可預(yù)見(jiàn)因素或者外界障礙引起的索賠。

其他索賠。如法律變化，貨幣貶值，物價(jià)工資上漲等原因引起的索賠。

3.2.開(kāi)展索賠工作的意義

在國(guó)際項(xiàng)目中，索賠是許多承包商的經(jīng)營(yíng)策略之一。在激烈的承包商市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，承包商為了獲得項(xiàng)目，不得不壓低價(jià)格，使承包商處于不利地位。而承包商的一個(gè)重要策略就說(shuō)通過(guò)索賠來(lái)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，營(yíng)地利潤(rùn)，改善經(jīng)營(yíng)情況。

索賠實(shí)質(zhì)是在合同執(zhí)行階段對(duì)于雙方權(quán)力和義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的再調(diào)整，有利于達(dá)成交易，有助于調(diào)整合同雙方的經(jīng)濟(jì)責(zé)任權(quán)利關(guān)系。保證工程合同的實(shí)施。索賠是合同法律效力的體現(xiàn)，是法律賦予承包雙方保護(hù)正當(dāng)權(quán)益的手段。索賠對(duì)違約一方具有震懾和影響，使其考慮違約后果和風(fēng)險(xiǎn)，從而保證合同的履行。

索賠工作涉及到工程管理的各個(gè)方面，加強(qiáng)索賠管理，有助于加強(qiáng)承包商的滋味保護(hù)意識(shí)，提高自我保護(hù)能力，提高履約自覺(jué)性，自覺(jué)防止侵害他人利益，進(jìn)而能帶動(dòng)施工起因管理水平。有助于提高承包商的管理水平。改善承包商的經(jīng)營(yíng)成果[4]。

4.索賠的一般程序

4.1.提出索賠要求

在發(fā)生索賠事件之后，損失方應(yīng)該在合同規(guī)定的索賠事件通知期限內(nèi)以書(shū)面的索賠通知書(shū)向責(zé)任方提出索賠通知，聲明對(duì)某項(xiàng)目的索賠要求。在施工合同履約過(guò)程中，如發(fā)生索賠事件，逾期報(bào)告的，工程師有權(quán)拒絕。

4.2.報(bào)送索賠材料

遞交報(bào)告。在發(fā)出索賠通知期間內(nèi)，損失方要遞交全面細(xì)致的索賠報(bào)告，對(duì)索賠事件進(jìn)行詳細(xì)的敘述，并提供索賠依據(jù)和資料，計(jì)算出索賠費(fèi)用。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計(jì)算索賠款額或工期延長(zhǎng)天數(shù)，編寫(xiě)索賠報(bào)告書(shū)，并在索賠事件發(fā)生后合同規(guī)定的期限內(nèi)，承包商要向工程師提交正式的索賠書(shū)。如果索賠事項(xiàng)的影響還在發(fā)展時(shí)，可以認(rèn)為相應(yīng)的日期內(nèi)提交的索賠書(shū)是期中性質(zhì)的，之后每月承包商根據(jù)情況的發(fā)展提交進(jìn)一步的索賠書(shū)，事件影響結(jié)束后28 天或工程師同意的時(shí)間內(nèi)提交最終的索賠書(shū)，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長(zhǎng)天數(shù)，要求工程師審定。

如果對(duì)索賠的程序、方式、時(shí)限、索賠證據(jù)的管理上還不太清楚，索賠工作即使開(kāi)展起來(lái)，也沒(méi)有條理性。只注重索賠意向的提出，不重視索賠過(guò)程中的證據(jù)收集和及時(shí)做出最終索賠報(bào)告，成功的幾率會(huì)比較小。

4.3.審查報(bào)告

對(duì)索賠報(bào)告進(jìn)行審查的工作通常由監(jiān)理工程師完成，監(jiān)理工程師應(yīng)該按照損失方提供的索賠報(bào)告進(jìn)行準(zhǔn)確的調(diào)查與核對(duì)，評(píng)價(jià)報(bào)告的合法性與合理性，在合同規(guī)定的期限內(nèi)給予審批答復(fù)。工程師在接到承包商的索賠報(bào)告后應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)應(yīng)答復(fù)承包商，或要求承包商提供進(jìn)一步的索賠證明文件，并詳細(xì)說(shuō)明自己的意見(jiàn)。

4.4.批準(zhǔn)報(bào)告

監(jiān)理工程師在對(duì)損失方提供的報(bào)告進(jìn)行審查批準(zhǔn)之后，業(yè)主應(yīng)該根據(jù)處理意見(jiàn)，對(duì)損失方提供補(bǔ)償。對(duì)于根據(jù)承包商的索賠書(shū)已能夠證明的部分索賠款，工程師應(yīng)按照FIDIC 相關(guān)條款規(guī)定來(lái)決定承包商索賠的工期和款項(xiàng)，應(yīng)加人每月的支付證書(shū)中。如果承包商接受此決定，那么此事件結(jié)束。如果不同意，經(jīng)友好解決無(wú)效，進(jìn)人仲裁程序。

5.索賠的計(jì)算

5.1.工期索賠(單因延誤事件)

單因延誤，即單純由一方原因造成的延誤，是與共同延誤相對(duì)的概念，對(duì)于單因延誤事件工期索賠的計(jì)算通常有直接法、百分比法、相對(duì)單位法、工序法、功效法、網(wǎng)絡(luò)分析法等。

直接法，是指在工程施工的關(guān)鍵時(shí)期內(nèi)，若產(chǎn)生干擾事件，使工程的施工時(shí)間超出預(yù)算的范圍之內(nèi)，則承包商可以根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)記錄提出工期索賠。當(dāng)索賠事項(xiàng)集中地，一次性地發(fā)生在整個(gè)項(xiàng)目上，或發(fā)生在項(xiàng)目的關(guān)鍵線路上，造成整個(gè)項(xiàng)目的延誤時(shí)，可以查工作日志等記錄材料，把記載下來(lái)的延誤時(shí)間直接作為延誤工期[5]。

百分比法，該方法適用于工程大量變更，工程數(shù)量比合同中規(guī)定工程量大幅增加的情況。此方法更適用于工程中后期或者最后的一攬子索賠。是批復(fù)工期延長(zhǎng)中經(jīng)常使用的簡(jiǎn)明扼要的方法。在已知整個(gè)工程額外工程量的情況下使用該計(jì)算方法的公式為：

在已知部分額外工程量的請(qǐng)款下，采用該方法的計(jì)算公式為[6]

相對(duì)單位法是以勞動(dòng)量為計(jì)算相對(duì)單位，在工程量發(fā)生變化時(shí)，以勞動(dòng)量變換為依據(jù)計(jì)算承包商可以索賠的工期延長(zhǎng)。公式為

工序法是將承包商實(shí)施的工程或工作按照施工工序分解為若干單項(xiàng)工作，根據(jù)實(shí)際人工和設(shè)備工時(shí)對(duì)承包商完成擔(dān)心工作所需時(shí)間和費(fèi)用進(jìn)行計(jì)算，得出某個(gè)工程的單位時(shí)間量或者費(fèi)用金額，然后乘以總工程量，即可計(jì)算出工期延長(zhǎng)或額外費(fèi)用。

功效法為費(fèi)用索賠中可以單獨(dú)進(jìn)行索賠的一個(gè)題目，可與承包商索賠直接損失和費(fèi)用，現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)，總部管理費(fèi)等成為一項(xiàng)承包商有權(quán)索賠費(fèi)用的內(nèi)容。使用條件為[6]：

業(yè)主違約，合同明示條款允許索賠的情況，業(yè)主向承包商提供保障或者已經(jīng)同意補(bǔ)償承包商的事項(xiàng)。

公式為：

通融性工期補(bǔ)償，主要適用于在事實(shí)上竣工工期已經(jīng)延誤的情況下，根據(jù)承包商的工期索賠要求，工程師或業(yè)主做出：同意延長(zhǎng)竣工日期到實(shí)際完工的日期，但承包商不能對(duì)費(fèi)用進(jìn)行索賠，業(yè)主也放棄要求承包商支付誤期損害賠償費(fèi)?；蛘撸庋娱L(zhǎng)部分工期，單承包商要支付其余延誤工期內(nèi)的誤期損害賠償，或者，同意延長(zhǎng)部分工期，但承包商不能索賠費(fèi)用，業(yè)主也不要求誤期損害賠償。一次性通融工期補(bǔ)償?shù)闹鲃?dòng)權(quán)在業(yè)主或者工程師手中，是項(xiàng)目到結(jié)束階段進(jìn)行談判的一種方式。承包商要在項(xiàng)目的過(guò)程中積累工期索賠之處材料。

網(wǎng)絡(luò)分析法，是通過(guò)干擾事件發(fā)生前后的網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃，對(duì)比兩種工期計(jì)算結(jié)果，計(jì)算出工期索賠值。這是一種科學(xué)、合理的分析方法，適用于各種干擾事件的索賠。關(guān)鍵線路上工程活動(dòng)持續(xù)時(shí)間的拖延，必然造成總工期的拖延，可以提出工期索賠。而非關(guān)鍵線路上的工程活動(dòng)在時(shí)差范圍內(nèi)的拖延如果不影響工期，則不能提出工期索賠。

5.2.工期索賠計(jì)算方法(共同延誤事件)

共同延誤又稱“混合延誤”，是指在同一時(shí)間發(fā)生的或在某種程度上相互作用的兩個(gè)或兩個(gè)以上延誤，其中一個(gè)延誤事件是業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)事件，另一個(gè)是承包商風(fēng)險(xiǎn)事件，其發(fā)生了相互影響的延誤。無(wú)論延誤的類(lèi)型如何，其中任何一個(gè)延誤都可能影響項(xiàng)目竣工日期[7]。

根據(jù)基廷原則對(duì)于共同延誤有三種處理方法，即戴爾文(The Devlin Approach)、主因法(The Dominant Cause Approach)和舉證法(The Burden of Proof Approach)。其中，戴爾文法是指如果同時(shí)存在造成損害的兩個(gè)原因，而其中一個(gè)原因是違約行為，則對(duì)違約行為負(fù)有責(zé)任的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)損失承擔(dān)責(zé)任。主因法為如果存在兩個(gè)原因，其中一個(gè)有效的、主導(dǎo)的原因是決定性因素。舉證法，簡(jiǎn)而言之是如果存在兩個(gè)原因，并且索賠人違約，索賠人應(yīng)說(shuō)明損失不是因?yàn)槠溥`約造成的。

除此之外，還有一種來(lái)自一個(gè)名為康乃馨的項(xiàng)目的工期延誤處理方法——康乃馨法(Malmaison Approach) [1]，其主要思想是“如果存在兩個(gè)共同延誤事件，其中一個(gè)是有關(guān)事件，另外一個(gè)不屬于時(shí)，盡管另外一個(gè)延誤事件也造成了共同影響，單承包商僅有權(quán)對(duì)于有關(guān)事件導(dǎo)致的延誤要求延期”[7]。

先達(dá)法(First-Past-Post)是一種簡(jiǎn)單的判斷共同延誤的方法，即在發(fā)生了平行延誤時(shí)，基于邏輯關(guān)系，以在時(shí)間上最先發(fā)生的延誤為延誤原因，并以此為依據(jù)進(jìn)行延誤影響評(píng)估。在發(fā)生了共同延誤時(shí)，以在時(shí)間上最先發(fā)生的延誤為延誤原因，以此為依據(jù)進(jìn)行延誤影響評(píng)估[7]。

5.3.費(fèi)用索賠計(jì)算方法

按照國(guó)際慣例，索賠項(xiàng)目一般包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)等。具體分解后可包括：人工費(fèi)、材料、機(jī)械設(shè)備費(fèi)、工地管理費(fèi)、分包費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、利息、利潤(rùn)、附加費(fèi)、總部管理費(fèi)等。通常以實(shí)際費(fèi)用法、總費(fèi)用法和修正的總費(fèi)用法等方法進(jìn)行工程索賠費(fèi)用的計(jì)算。

實(shí)際費(fèi)用法(Actual Cost Method)被廣泛的應(yīng)用于工程索賠當(dāng)中。所謂的實(shí)際費(fèi)用法，是指將承包商所支付的某一項(xiàng)索賠項(xiàng)目的實(shí)際費(fèi)用作為向發(fā)包人索要補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。若采用此種方法計(jì)算索賠費(fèi)用，應(yīng)該在直接費(fèi)的額外費(fèi)用部分的基礎(chǔ)上，加上應(yīng)得的間接費(fèi)和利潤(rùn)，作為最終的索賠費(fèi)用。另外，因?yàn)榇朔椒ㄊ墙⒃趯?duì)實(shí)際成本進(jìn)行記錄的單據(jù)的基礎(chǔ)之上的，這就要求承包商做好準(zhǔn)確和系統(tǒng)的記錄，以作為工程索賠的憑據(jù)，對(duì)自身的利益進(jìn)行維護(hù)。實(shí)際費(fèi)用法是最常用合理的計(jì)價(jià)方法，它客觀的反映了由于索賠事項(xiàng)引起的工程成本的增加值，機(jī)承包商有權(quán)索賠的額外費(fèi)用。

總費(fèi)用法(Total Cost Method)，是指在已經(jīng)產(chǎn)生了多次工程索賠事件之后，將該工程所花費(fèi)的實(shí)際總費(fèi)用進(jìn)行重新和綜合計(jì)算的一種工程索賠計(jì)算方法。在實(shí)際總費(fèi)用中去掉投標(biāo)報(bào)價(jià)中估算出的總費(fèi)用，就是總索賠金額。計(jì)算公式表達(dá)為：索賠款額=實(shí)際總費(fèi)用-投標(biāo)報(bào)價(jià)估算費(fèi)用?？偹髻r費(fèi)用法包含了諸多爭(zhēng)議因素，不容易為業(yè)主接受。

修正的總費(fèi)用法(Modified Total Cost Method)，是在總費(fèi)用法的基礎(chǔ)之上進(jìn)行引申和改進(jìn)，即產(chǎn)生了修正的總費(fèi)用法，就是在總費(fèi)用計(jì)算方法的原則上，對(duì)工程索賠進(jìn)行合理的修正，減少不合理的索賠因素，確保其能夠更加接近索賠費(fèi)用的實(shí)際。其公式為：索賠款額=某項(xiàng)工作調(diào)整后的實(shí)際費(fèi)用 ? 該項(xiàng)工作的報(bào)價(jià)費(fèi)用。對(duì)總費(fèi)用法進(jìn)行修正通常從以下幾個(gè)方面著手：①應(yīng)該盡量縮小計(jì)算索賠款的時(shí)間段，以實(shí)際對(duì)工程造成影響的外界因素持續(xù)的時(shí)間作為索賠的期限計(jì)算；② 應(yīng)該對(duì)實(shí)際受影響的期間內(nèi)的索賠費(fèi)用計(jì)算進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，著眼于這段工期內(nèi)的某個(gè)單項(xiàng)工程因外界因素造成的經(jīng)濟(jì)損失；③若出現(xiàn)與工程不相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失，則該損失不能作為總索賠費(fèi)用中的一部分；④ 再次計(jì)算投標(biāo)報(bào)價(jià)費(fèi)用時(shí)，應(yīng)該對(duì)實(shí)際單項(xiàng)工程損失的單價(jià)乘以承包商已完成的工程總量，最為最終報(bào)價(jià)費(fèi)用。修正的總費(fèi)用法與總費(fèi)用法相比，逐項(xiàng)核實(shí)了各項(xiàng)費(fèi)用，已經(jīng)使索賠款項(xiàng)比較合理，也是可以采用的方法。

另外還有合理價(jià)值法(Quantum merit)，是當(dāng)從承包商完成了某項(xiàng)工作但也遭受了經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，他有權(quán)根據(jù)公正調(diào)整理論要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)充。但是合同條款缺乏明確規(guī)定或者合同已經(jīng)終止，承包商按照合理價(jià)格法的原則仍有權(quán)要求對(duì)已經(jīng)完成的工作獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。它的基礎(chǔ)必須是承包商提供的經(jīng)過(guò)審核而認(rèn)為可靠的證據(jù)材料。

6.影響索賠成功的因素

6.1.正確的索賠觀念

長(zhǎng)久以來(lái)，對(duì)索賠概念存在錯(cuò)誤的意識(shí)，認(rèn)為索賠必將經(jīng)歷仲裁、訴訟或合同雙方激勵(lì)的對(duì)抗，有悖“和氣生財(cái)”的意識(shí)觀念，從而抗拒索賠。很多公司面臨索賠問(wèn)題的時(shí)候，害怕發(fā)生索賠會(huì)影響雙方的關(guān)系或影響后續(xù)的合作，不敢索賠或不愿索賠。很多公司非在面臨經(jīng)營(yíng)狀況不良或虧損的時(shí)候，才會(huì)提出索賠要求，但這種索賠要求獲得對(duì)方認(rèn)可的可能性較小。建筑企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)各層次的管理人員進(jìn)行合同、合同管理以及索賠的宣傳、培訓(xùn)和教育，從企業(yè)法人代表、業(yè)務(wù)部門(mén)到全體員工都應(yīng)加強(qiáng)合同管理和索賠意識(shí)。

6.2.強(qiáng)烈的索賠意識(shí)

在工程建設(shè)中，每一個(gè)索賠機(jī)會(huì)都是稍瞬即逝的。索賠意識(shí)的培養(yǎng)除了熟練掌握合同條款外，還需要準(zhǔn)確及時(shí)的做出成本分析，進(jìn)度分析和事件分析。

成本分析有利于從計(jì)劃成本和實(shí)際成本動(dòng)態(tài)比較中發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機(jī)會(huì)，并為費(fèi)用索賠提供各種計(jì)算數(shù)據(jù)和其他信息。

進(jìn)度分析通過(guò)對(duì)于計(jì)劃工期和實(shí)際工期的比較研究，發(fā)現(xiàn)影響工期的各項(xiàng)因素，理清各方責(zé)任，及時(shí)提出工期延長(zhǎng)和費(fèi)用相關(guān)索賠，并未工期索賠提供計(jì)算支持和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。

事件分析。是指對(duì)于施工過(guò)程中出現(xiàn)的事件和不穩(wěn)定因素進(jìn)行分析，歸納事件產(chǎn)生的原因并確定事件后顧哦，最終明確合同責(zé)任和損失數(shù)額。

6.3.積極籌劃索賠

成功的索賠，要求承包商在在合同簽訂前，整體籌劃索賠安排。要通過(guò)對(duì)合同的審查和分析預(yù)測(cè)和發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機(jī)會(huì)，尤其對(duì)工程量、價(jià)格、工期等條件索賠補(bǔ)償?shù)目赡苄院拖群蟪绦虻?。?duì)于整個(gè)合同周期有總體的索賠安排、對(duì)每項(xiàng)索賠有具體的時(shí)間安排。同時(shí)，承包商在工程建成時(shí)要堅(jiān)持自己的索賠主張對(duì)于索賠成功也有著重要的意義。

項(xiàng)目具體索賠目標(biāo)開(kāi)始實(shí)施之前，應(yīng)充分進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析，合理確定索賠策略。項(xiàng)目實(shí)施工程中承包商的索賠和業(yè)主的索賠往往相伴而行，承包商需要反復(fù)驗(yàn)證索賠合理性及引起業(yè)主反索賠的可能性。還要考慮索賠成本，如索賠可能造成后續(xù)施工難度增加和成本的增加，可能會(huì)影響業(yè)主和承包商的關(guān)系等，因此承包商需要從與業(yè)主的長(zhǎng)期合作，企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略等多方面統(tǒng)籌考慮，指定和實(shí)施索賠策略。

在具體的索賠處理過(guò)程中要有靈活性，索賠解決中常常出現(xiàn)大的爭(zhēng)議，要準(zhǔn)備并能夠作讓步，力求使索賠的解決雙方能達(dá)成共識(shí)。在實(shí)際索賠解決中，對(duì)方對(duì)索賠解決的實(shí)際期望是很難暴露出來(lái)的。通常雙方都將合同違約責(zé)任推給對(duì)方，表現(xiàn)出對(duì)索賠有很高的期望，而將真實(shí)情況隱蔽著，這是常用的一種策略。盡可能多地取得利益，又是雙方的共同愿望，所以索賠談判常常是雙方索賠資料準(zhǔn)備，索賠策略等的全面較量。因此，在索賠工作中要盡量著眼重大索賠，對(duì)于索賠額高，影響面廣的事件作為索賠重點(diǎn)，某項(xiàng)小額的則可以適當(dāng)放棄。同時(shí)在索賠工作中也要合理讓步，即在解決過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)，而讓步可能是解決爭(zhēng)執(zhí)的策略之一。

6.4.良好的合同管理

合同是整個(gè)項(xiàng)目最重要的依據(jù)和基礎(chǔ)，熟練掌握合同文件是成功索賠的基礎(chǔ)。索賠的成敗、索賠額的多少取決于合同本身的完善程度和合同中的表達(dá)方式。合同有利則處于有利地位，在工程施工中無(wú)論進(jìn)行索賠或反索賠都能有理有利。對(duì)于工程施工中不符合或違反合同的事件，要以合同條文作為判定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，做到有條款依據(jù)。同時(shí)索賠的提出，也要按照合同約定的期限提出，無(wú)論是施工過(guò)程中的索賠還是工程竣工后的索賠，其處理過(guò)程，處理方法，索賠金額和工期延長(zhǎng)的計(jì)算都要依據(jù)合同約定進(jìn)行。作為一個(gè)承包商從項(xiàng)目招投標(biāo)階段就需要咨詢研讀招標(biāo)文件投標(biāo)文件及施工合同等文本，并就其中可能涉及的索賠條款開(kāi)展分析，特別是對(duì)于工程索賠直接相關(guān)的條款及其他的如工期質(zhì)量工程變更結(jié)算程序的約定等條款進(jìn)行研究，尋找索賠機(jī)會(huì)。

合同中會(huì)對(duì)索賠的程序和內(nèi)容做出嚴(yán)格要求，包括事由、權(quán)利、時(shí)效、因果關(guān)系、影響分析等，增加了承包變更索賠的困難，因此，遵守合同索賠程序是成功索賠的前提。例如合同中索賠的早期通知要求，即要求承包商在爭(zhēng)議事件發(fā)生或發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議事件發(fā)生，或者某些情況下承包商知道或應(yīng)該知道的期間內(nèi)，應(yīng)書(shū)面通知業(yè)主此事件可能造成費(fèi)用的增加或工期的延長(zhǎng)。承包商如不能在約定通知期限內(nèi)提交索賠通知和索賠細(xì)節(jié)，則有可能將意味放棄所有工期、費(fèi)用的索賠權(quán)利。承包商一定要嚴(yán)格按照合同約定的內(nèi)容和程序進(jìn)行索賠。

合同條款中對(duì)索賠的證據(jù)要求，提出了五性，即正式性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時(shí)性以及具有法律效力性[8]。所以，以事實(shí)為依據(jù)，以合同協(xié)議為準(zhǔn)繩的索賠工作，就必須收集歸納一整套的原始資料和數(shù)據(jù)，作為索賠證據(jù)。這就要求，在項(xiàng)目合同實(shí)施過(guò)程中應(yīng)建立完善資料管理的記錄制度，全面系統(tǒng)的收集和積累如下資料進(jìn)行索賠權(quán)的論證和處理。在合同執(zhí)行過(guò)程中注重收集現(xiàn)場(chǎng)包括招標(biāo)文件，投標(biāo)書(shū)，施工協(xié)議書(shū)及其附屬文件，來(lái)往信函，會(huì)議記錄，施工現(xiàn)場(chǎng)記錄，工程財(cái)務(wù)記錄，現(xiàn)場(chǎng)簽證材料，工地交接材料，現(xiàn)場(chǎng)氣象記錄，市場(chǎng)信息資料，政策法令文件等，為索賠提供必要的材料支撐。

6.5.高素質(zhì)的索賠人員

未來(lái)競(jìng)爭(zhēng)取勝的關(guān)鍵是人的因素，而項(xiàng)目管理五要素中，首要是人的管理?？萍寂d建，以人為本，不斷學(xué)習(xí)，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷優(yōu)化人才資源，才能更好地開(kāi)展索賠工作。提高經(jīng)營(yíng)管理隊(duì)伍的素質(zhì)，培養(yǎng)一批成熟的索賠人員，使其擁有強(qiáng)烈的索賠觀念，豐富的專業(yè)技術(shù)知識(shí)，熟悉合同知識(shí)和公關(guān)經(jīng)驗(yàn)，熟悉國(guó)際項(xiàng)目慣例，掌握索賠工作的各項(xiàng)要求，特別是能夠熟練運(yùn)用相應(yīng)的外語(yǔ)尤其是英語(yǔ)，對(duì)于企業(yè)在國(guó)際工程市場(chǎng)做好索賠工作，提供經(jīng)營(yíng)管理水平，有著重要意義。

7.結(jié)語(yǔ)

索賠管理是一門(mén)涉及面廣，應(yīng)用領(lǐng)域多，融項(xiàng)目管理、談判技術(shù)、法律為一體，將社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)聯(lián)系在一起的綜合學(xué)科。建立完善的索賠組織機(jī)構(gòu)，日常工作中對(duì)索賠資料的收集和整理，根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況建立合理高效的索賠流程及索賠管理體系，這些都是索賠成功的基礎(chǔ)。索賠項(xiàng)目重點(diǎn)難點(diǎn)分析、正確的索賠戰(zhàn)略、機(jī)動(dòng)靈活的索賠技巧以及嚴(yán)肅的法律依據(jù)是索賠成功的要素。以合同為準(zhǔn)繩，以積極主動(dòng)的態(tài)度了解實(shí)際情況，做好索賠記錄，本著公正、科學(xué)的原則，及時(shí)、迅速處理索賠事件，做好索賠管理工作，可以提高施工企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力。