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        發(fā)起人在公司設(shè)立過程中承擔(dān)責(zé)任模式探究

        2020-03-08 13:13:16呂小樂
        理論與創(chuàng)新 2020年23期

        【摘? 要】設(shè)立中公司具備一定的民事主體資格,能夠以自己的名義作出相應(yīng)的行為。在設(shè)立中公司的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任時,根據(jù)我國公司法,發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)連帶責(zé)任。在責(zé)任的范圍上,從設(shè)立中公司與設(shè)立后公司關(guān)系、實質(zhì)主體資格、發(fā)起人設(shè)立公司目的以及交易中的債權(quán)人角度出發(fā),發(fā)起人就此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是有限責(zé)任。有限責(zé)任模式并不會損害債權(quán)人的利益。

        【關(guān)鍵詞】設(shè)立中公司;發(fā)起人;有限責(zé)任

        1.問題的提出

        公司法人的成立必然會出現(xiàn)一個過渡狀態(tài),學(xué)理上通常將這種狀態(tài)稱為設(shè)立中公司。設(shè)立中公司是一個過渡性質(zhì)的、以取得法人資格為目的、終止于完成設(shè)立或設(shè)立不成功的組織體。在設(shè)立過程中,存在必要的設(shè)立行為以及超出權(quán)限的交易行為,故自然地會存在行為的歸屬、責(zé)任的承擔(dān)等問題。

        2.設(shè)立中公司之認(rèn)定及其行為范圍

        2.1設(shè)立中公司的起始與終止

        設(shè)立中公司起于何時尚未定論,就起始時間,主要有以下幾種觀點:(1)發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時;(2)發(fā)起人訂立公司章程時;(3)認(rèn)購股份發(fā)行總數(shù)時;(4)發(fā)起人認(rèn)購一股以上股份時。①本文認(rèn)為,一旦發(fā)起人作出了設(shè)立公司的意思表示,即應(yīng)認(rèn)定處于設(shè)立中公司的狀態(tài),也即采觀點一。確定設(shè)立中公司,其目的在于對外作出一定的行為,就外部其他主體角度,設(shè)立中公司主體確認(rèn)越簡單,時間越早,更符合其作出行為時的認(rèn)知,故在不損害發(fā)起人利益的前提下,時間應(yīng)盡可能的提前。從發(fā)起人角度,設(shè)立中公司的產(chǎn)生可能會出現(xiàn)對他人作出的行為負(fù)責(zé)的情況,若發(fā)起人協(xié)議的達(dá)成屬發(fā)起人真實意思表示,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該項意思表示已賦予為他人行為負(fù)責(zé)的合理性,故認(rèn)定發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時即認(rèn)為設(shè)立中公司已經(jīng)成立并無不妥。下文將展開論述的設(shè)立中公司能有效地實現(xiàn)發(fā)起人設(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任的預(yù)期,發(fā)起人也在責(zé)任發(fā)生前不會排斥設(shè)立中公司的認(rèn)定。

        至于設(shè)立中公司的終止時間,若公司設(shè)立未成功,則終止于一種實際的清算結(jié)束時;若公司設(shè)立成功,則終止于取得法人資格時。成立后,當(dāng)然了取得法人資格,股東責(zé)任形式明確,責(zé)任已有明晰的歸屬不易產(chǎn)生糾紛;未成立,則在清算完畢之后終止,對外責(zé)任已處理完畢。

        2.2設(shè)立中公司的主體性質(zhì)

        《民法總則》雖然規(guī)定了非法人組織條款,但是文義本身并沒有明確將設(shè)立中公司列入其中。人格認(rèn)定的目的在于使責(zé)任承擔(dān)清晰明確,在認(rèn)定主體屬何種性質(zhì)。其實益在于合邏輯地導(dǎo)出在各類行為中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,更進(jìn)一步,是關(guān)于義務(wù)的履行與責(zé)任,本文亦側(cè)重于此。同時,權(quán)責(zé)問題并非不可繞開主體定性,英美等國家的公司法著述關(guān)注的重心是先公司合同的民事責(zé)任的歸責(zé),而不將設(shè)立中公司自身的人格和責(zé)任能力作為解決問題的前提條件。易言之,它首先忽略了設(shè)立中公司的人格問題。②這樣的做法更切合實用主義的原則,責(zé)任問題才是切切實實亟待解決的。

        形式上認(rèn)定設(shè)立中公司具有一定的主體資格,有利于簡化權(quán)利義務(wù)關(guān)系,方便形式上的流程。在還未完成注冊登記時,現(xiàn)行法無法認(rèn)定其取得法人資格,但只要承認(rèn)以設(shè)立中公司名義進(jìn)行活動的有效性,是否具有獨立的人格本身不重要。同時,認(rèn)定設(shè)立中公司為合伙也并不當(dāng)然。德國學(xué)者與史尚寬先生皆認(rèn)為,其性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)更傾向于法人,而非合伙。③因此也就引起學(xué)者對于《德國民法典》第54條第一句的廣泛批判。設(shè)立中公司的整體性較強(qiáng),且沒有合伙中各成員的強(qiáng)烈個性。那么不能當(dāng)然適用合伙規(guī)定,同時本文認(rèn)為,在人合性上,設(shè)立中公司與合伙的差別實際上已經(jīng)否定了直接適用相關(guān)規(guī)定的可能?,F(xiàn)行法沒有給設(shè)立中公司以明確的定性,而產(chǎn)生了解釋的空間。

        綜上,在現(xiàn)行法和法學(xué)理論沒有明確定性的背景下,可不必過多的計較設(shè)立中公司的性質(zhì),可以直接探究其責(zé)任形式,或者更重要的是發(fā)起人的責(zé)任形式。

        2.3設(shè)立中公司的行為范圍

        設(shè)立中公司的行為不應(yīng)當(dāng)局限于設(shè)立活動。設(shè)立中公司雖然是一個過渡性的組織性質(zhì),但是其行為不應(yīng)當(dāng)局限于設(shè)立行為。公司作為營利性法人,其商業(yè)性極其明顯。瞬息萬變的活動,會導(dǎo)致時間在此時極為很重要,如果否認(rèn)超出設(shè)立活動的效力,可能影響公司的發(fā)展。與其類似的比如商品的買賣中,還未生產(chǎn)或者生產(chǎn)中的商品也可能進(jìn)行買賣,買賣的標(biāo)的物本身還未存在不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力。商品的生產(chǎn)是可預(yù)期的,同樣地,設(shè)立中公司正常地取得法人資格也是可預(yù)期的。

        同時,承認(rèn)設(shè)立中公司超出設(shè)立范圍的活動并不會影響正常的市場交易等。設(shè)立中公司的屬性在商業(yè)交往中應(yīng)當(dāng)是被明知的,否則可能構(gòu)成是的欺詐等其他的要件,產(chǎn)生其他的法律效果。相對人如果被告知,那么這種風(fēng)險是被預(yù)先觀測到的,風(fēng)險自行承擔(dān)是必要的;在不被告知的情況下,產(chǎn)生的后果是構(gòu)成欺詐,本文認(rèn)為,這一事項屬于必須被告知的事項,其法律后果是不需要通過另行的否認(rèn)其行為效力解決的,現(xiàn)行的法律規(guī)范已經(jīng)能夠解決這一事項。從工商關(guān)系角度,那么屬于公法的問題,并不必要從私法的法律后果上去作出一定的消極的評價。

        3.發(fā)起人之有限責(zé)任

        《公司法》以及《公司法解釋》堅持將公司法人作為獨立的責(zé)任主體,但在設(shè)立中公司問題上則不然。在規(guī)范中明確規(guī)定了發(fā)起人作為直接責(zé)任主體獨立承擔(dān)責(zé)任的情形。發(fā)起人的責(zé)任在責(zé)任程度上,可二分為有限責(zé)任與無限責(zé)任。本文認(rèn)為,發(fā)起人在公司設(shè)立過程中,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任,無限責(zé)任的模式的后果就是對債權(quán)人予以了過分的優(yōu)待。下文將對此展開具體的闡述。

        3.1有限責(zé)任之理論證成

        (1)設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系。設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系對于理解設(shè)立中公司的性質(zhì)以及發(fā)起人的責(zé)任承擔(dān)是重要的。就二者的關(guān)系,理論上存在分離說與共同體說之分。該兩種學(xué)說的實質(zhì)不同點在于,公司設(shè)立前后是否法正權(quán)利義務(wù)的自動移轉(zhuǎn),也即是否需要特別的意思表示來實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)主體的變動。分離說認(rèn)為,公司設(shè)立前后并不是同一主體,需要特別的意思表示;而共同說則認(rèn)為自動繼受權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為恰當(dāng)。共同體說又在范圍的不同上區(qū)分絕對共同體說和有限共同體說。④德國聯(lián)邦最高法院在判例中顯示,德國實務(wù)中由有限共同體說向絕對共同體說轉(zhuǎn)變。權(quán)利義務(wù)只要歸屬于設(shè)立中公司的就應(yīng)全部自動地歸為成立后公司;不能歸屬于設(shè)立中公司的,自然不生變動。⑤有學(xué)者通過對《公司法》第95條的解釋,認(rèn)為公司對此至少是有限共同體說;進(jìn)一步地解釋《公司法解釋三》第3條第1款的規(guī)定,認(rèn)為最高人民法院對此的態(tài)度似乎是絕對共同體說。⑥

        在承認(rèn)絕對共同體說的基礎(chǔ)上,取得法人資格前后,發(fā)起人從承擔(dān)無限責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)槌袚?dān)有限責(zé)任是不合適的。在公司設(shè)立過程中的法律行為產(chǎn)生的義務(wù)的履行可能是在公司成立后的,同時債權(quán)人的意志并不影響公司成立與否。那么可得,債權(quán)人在訂立合同時是接受發(fā)起人(或股東)的有限責(zé)任的,更進(jìn)一步的論述在下文展開。債務(wù)人以其責(zé)任財產(chǎn)對債權(quán)人負(fù)責(zé),其責(zé)任財產(chǎn)波動難免,但在主體同一性并未破壞的基礎(chǔ)上,在公司成立這一時點,割裂性地、技術(shù)性地變動責(zé)任財產(chǎn)的范圍是缺少正當(dāng)性的。對共同體說的認(rèn)可不應(yīng)當(dāng)僅限于權(quán)利義務(wù)的繼受方面,應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)與范圍上,也即債權(quán)人對外以及出資為限承擔(dān)連帶責(zé)任是更符合共同體說的要求。公司成立前后發(fā)起人責(zé)任的連貫性應(yīng)當(dāng)被堅持,從邏輯上看這一點毋庸置疑。

        (2)實質(zhì)主體資格論。法人的設(shè)立模式由最初的特許主義逐步降低要求,基于經(jīng)濟(jì)自由的理念,準(zhǔn)則主義在各國營利法人制度中得到廣泛地運(yùn)用。各國立法例對于法人的設(shè)立趨于自由,只要符合一定的要件即可取得法人資格。⑦同樣我國在公司設(shè)立方面是以準(zhǔn)則主義為原則,再加上公司設(shè)立從實繳制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)繳制,設(shè)立公司法人并不困難。

        根據(jù)我國《民法總則》規(guī)定,法人設(shè)立的實質(zhì)條件為有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、住所、財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi),再加上形式要求辦理行政登記。此處產(chǎn)生一個疑問,如果滿足了實質(zhì)要件,但并未辦理行政登記,是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體資格。法人的行政登記,更傾向于認(rèn)定為是一種公行為,其目的在于維護(hù)公共利益層面或者是市場的秩序,方便國家對這類主體進(jìn)行相應(yīng)的管控。有擔(dān)憂表示,會存在發(fā)起人不積極進(jìn)行公司設(shè)立,持續(xù)以設(shè)立中公司的身份進(jìn)行活動。就擔(dān)憂而言可能是現(xiàn)實化的,但是對于還未辦理或不積極辦理行政審查與登記的設(shè)立中公司,應(yīng)當(dāng)追究其公層面的責(zé)任,而不是在私層面加重其負(fù)擔(dān),比如行政處罰等。退一步,縱使承認(rèn)違法公法的效果是私層面上加重其責(zé)任的承擔(dān),但僅因其未及時或不積極主動辦理行政登記即要求發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任是違反比例原則的,違法行為的法律后果應(yīng)當(dāng)與其行為的不法性相一致。

        行政登記行為不會當(dāng)然賦予其獨立人格,法人人格的獨立更傾向基于社會發(fā)展需求產(chǎn)生的,也就是其獨立人格的正當(dāng)化非來自于公法上的授權(quán)。那么在承認(rèn)公司法人獨立人格的前提下,僅僅欠缺登記并不應(yīng)當(dāng)作為否認(rèn)獨立人格的充分理由。也就是實質(zhì)意義上的法人是存在的,形式的完成能推定構(gòu)成實質(zhì)意義上的法人,但并非必要條件。⑧在現(xiàn)行法沒有明確否認(rèn)實質(zhì)法人資格的情況下,作出此項解釋時可行的。

        (3)有限責(zé)任形式更符合發(fā)起人設(shè)立公司目的。公司法人優(yōu)勢之一是股東承擔(dān)有限責(zé)任,能夠有效地降低商業(yè)風(fēng)險。這也是發(fā)起人積極設(shè)立公司法人的目的之一。從發(fā)起人主觀方面來看,他并不愿意自己直接承擔(dān)設(shè)立階段設(shè)立中公司所為的民事行為后果,或者說縱使他需要承擔(dān)設(shè)立階段民事行為的后果,也應(yīng)當(dāng)是在認(rèn)繳出資限度內(nèi)的。因此,若要求發(fā)起人在設(shè)立階段以自己財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任,這是與發(fā)起人設(shè)立公司的意愿相背離的。⑨有限責(zé)任的模式更符合發(fā)起人設(shè)立公司的預(yù)期。在不損害他人利益的前提下,應(yīng)當(dāng)盡可能地尊重行為人作出行為時的意愿,這是貫徹于私法的基本理念。

        德國聯(lián)邦最高法院曾在相當(dāng)長的時期內(nèi)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人用私人財產(chǎn)在約定的且尚未繳納的出資額限度內(nèi)對外承擔(dān)責(zé)任。后期改變這種做法是基于這樣的實際操作與公司設(shè)立時的損害填補(bǔ)相違背。⑩我國司法實務(wù)中,在公司成立時,并無填補(bǔ)損害之要求,故對外承擔(dān)有限責(zé)任并不會產(chǎn)生矛盾。

        (4)有限責(zé)任形式并不損害債權(quán)人利益。設(shè)立中公司的債權(quán)人的利益在各種文章的論述中總是被提及。本文認(rèn)為,縱使承認(rèn)發(fā)起人的有限責(zé)任,并不會損害債權(quán)人的利益。這一結(jié)論得出的重要基礎(chǔ)是應(yīng)當(dāng)為自己行為負(fù)責(zé)。相反地,當(dāng)發(fā)起人為設(shè)立中公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任時,債權(quán)人反而在這樣的一個交易行為中取得不當(dāng)?shù)膬?yōu)勢地位。公司法人為地降低了交易主體的交易風(fēng)險,這是毫無正當(dāng)性的。在債權(quán)能否被實現(xiàn)問題上,部分學(xué)者展現(xiàn)了過度的憂慮。法律不應(yīng)當(dāng)貿(mào)然介入,影響當(dāng)事人衡量后作出的行為。

        發(fā)起人在公司設(shè)立過程中對外作出法律行為分為,以自己名義和以設(shè)立中公司名義。在發(fā)起人以自己名義的情況下,《公司法解釋三》第2條第2款規(guī)定,?如果公司成立確認(rèn)或者實際享有權(quán)利或者履行合同義務(wù)的,應(yīng)認(rèn)定公司為合同相對方。僅對上述三種情況認(rèn)定其合同主體為公司(設(shè)立中公司),并不符合我國《合同法》對于間接代理的規(guī)定,故本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)局限于《公司法解釋三》第2條第2款列舉的三種情況。在發(fā)起人以設(shè)立中公司名義的情況下,需要考慮的則是是否構(gòu)成表見代表的問題?!豆痉ń忉屓返?條第2款就是否認(rèn)了越權(quán)代表且不構(gòu)成表見代表下,發(fā)起人以設(shè)立中公司名義作出的行為應(yīng)當(dāng)歸屬設(shè)立中公司。

        由上述可得知,當(dāng)合同約束的是設(shè)立中公司時,無論是間接代理模式下還是直接以設(shè)立中公司名義,合同的相對方都在合同締結(jié)時知曉設(shè)立中公司的存在或者是在隱名的間接代理下選擇了設(shè)立中公司作為合同約束人。如果公司已經(jīng)具備實質(zhì)要件,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相對人已經(jīng)合理預(yù)期了保障合同義務(wù)能夠順利履行的是設(shè)立中公司的財產(chǎn),且實際發(fā)生的法律關(guān)系中一般屬于這類情況,沒有人會與一個毫無蛛絲馬跡的主體訂立合同;如果公司還未具備一定的實質(zhì)要件,這種情況下,特別的保護(hù)是不必要的,承擔(dān)有限責(zé)任模式在此狀態(tài)下并不會損害債權(quán)人的利益。

        3.2有限責(zé)任之實證法上可能

        《民法總則》的非法人組織形式的列舉并沒有明確涵蓋設(shè)立中公司;同時縱使將設(shè)立中公司歸為非法人組織之中,《民法總則》第104條出資人或設(shè)立人的無限責(zé)任也并不一定適用于設(shè)立中公司,第104條并沒有排除例外規(guī)定的可能?;谠O(shè)立中公司與公司法人的緊密聯(lián)系,還存在適用《公司法》以及《公司法解釋》的可能。而《公司法》以及《公司法解釋》就發(fā)起人責(zé)任的用語是連帶責(zé)任,連帶責(zé)任這一規(guī)范用語在責(zé)任范圍上是含糊不清的?;诖耍诮忉屔险J(rèn)定其責(zé)任存在有限并不會與該項規(guī)范相沖突。

        4.結(jié)語

        承認(rèn)設(shè)立中公司一定的主體資格并不影響權(quán)利義務(wù)關(guān)系,也并不會對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)影響。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定下,設(shè)立中公司的發(fā)起人需直接對外承擔(dān)連帶責(zé)任,但這一責(zé)任應(yīng)當(dāng)是有限度的。發(fā)起人并不以自己的所有財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。從設(shè)立中公司與設(shè)立后公司關(guān)系出發(fā),絕對共同體說主體同一性的要求應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至責(zé)任財產(chǎn)上,即責(zé)任財產(chǎn)在成立前后也是同一的。設(shè)立前若要求發(fā)起人承擔(dān)無限責(zé)任與公司成立后股東的有限責(zé)任相違背。同時有限責(zé)任模式更符合發(fā)起人設(shè)立公司的目的,其法律效果更加符合發(fā)起人設(shè)立公司的預(yù)期滿足其行為的目的。必須提及的是,僅要求發(fā)起人承擔(dān)有限責(zé)任并不會損害債權(quán)人的利益,立法不一定過多地傾注于債權(quán)必須被實現(xiàn)這一目標(biāo)。債權(quán)其內(nèi)在本身就有無法被實現(xiàn)的可能,家父式角色是不必要的。在民法限度內(nèi),應(yīng)當(dāng)尊重行為人作出的行為,其自身的價值考量以及行為存在的風(fēng)險。

        綜上,較之無限責(zé)任模式,有限責(zé)任是一個更好的以及應(yīng)當(dāng)?shù)倪x擇。從解釋論上,《公司法》以及《公司法解釋》對于發(fā)起人連帶責(zé)任的要求可將其限定為有限連帶責(zé)任,也即僅僅以出資為限。

        注釋

        ①參見施天濤:《公司法論》,法律出版社2018年版,第113頁。

        ②參見吳越:《公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》,載《法學(xué)研究》2007年第4期,第42-54頁。

        ③參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第149頁;[德]迪特爾?梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2013年版,第852、853頁;[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?!ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版),張艷譯,中國人民大學(xué)出版社2014版,第312頁。

        ④參見楊代雄:《民法總論專題》,清華大學(xué)出版社2012年版,第111、112頁。

        ⑤參見[德]懷克·溫德比西勒:《德國公司法》,殷盛譯,法律出版社2010年版,第317頁。

        ⑥參見楊代雄:《民法總論專題》,清華大學(xué)出版社2012年版,第113頁。

        ⑦參見朱慶育:《民法總論》,北京大學(xué)出版社2016年第2版,第435-437頁。

        ⑧參見吳越:《公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》,載《法學(xué)研究》2007年第4期,第42-54頁。

        ⑨參見茅院生:《設(shè)立中公司本體論》,西南政法博士研究生畢業(yè)論文。

        ⑩參見楊代雄:《民法總論專題》,清華大學(xué)出版社2012年版,第117頁。

        ?公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn),或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù),合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。

        作者簡介:呂小樂(1996.01-),男,漢族,浙江東陽人,研究方向為民法總則、合同法、損耗賠償法、公司法。

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