王笑西

（廣西大學，南寧 530000）

城管執(zhí)法中的證據(jù)先行登記保存，依據(jù)的是我國《行政處罰法》第37 條第2 款的規(guī)定，即“行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在七日內(nèi)及時作出處理決定”。先行登記保存的立法初衷，是在《行政強制法》尚未出臺的背景下，限制行政強制權(quán)的濫用。然而，隨著《行政強制法》的出臺，在強制權(quán)被嚴格限制的情況下，先行登記保存被當成行政強制措施的一個“替身”，大量用于沒有強制權(quán)的城管執(zhí)法活動當中。而先行登記保存制度本身存在諸多弊端，不僅不利于當前任務(wù)量巨大的執(zhí)法工作的開展，更與當前倡導的依法行政理念相悖。如現(xiàn)場執(zhí)法的臨時性與法律規(guī)定的審批前置之間的矛盾；保存期限無法延長導致案件無法審結(jié)等問題。因此，在現(xiàn)有法律框架下，由立法機關(guān)利用地方性法規(guī)賦予城管部門相應(yīng)的行政強制權(quán)是解決證據(jù)先行登記保存實施困境的出路之一。

一、困境：執(zhí)法手段違背行政法治理念

證據(jù)先行登記保存出現(xiàn)的問題主要為兩方面，一方面是實施程序違反法律規(guī)定，另一方面則是在其實施和權(quán)力來源上缺乏相應(yīng)的監(jiān)督。

（一）實施程序違反法律規(guī)定

由城管執(zhí)法的特點所致，證據(jù)先行登記保存的實施與法律規(guī)定存在一些出入，如出現(xiàn)先登記而后審批、超期保存、濫用財政合并的現(xiàn)象。違反法定程序規(guī)定實施先行登記保存確實違背了行政法治理念，但這種現(xiàn)象的大量出現(xiàn)不能完全歸咎于執(zhí)法人員。制度與執(zhí)法實踐之間的矛盾才是應(yīng)當重視的問題。

1.先登記保存而事后審批

在城管日常執(zhí)法活動中，執(zhí)法人員使用先行登記保存取證最多的就是查處占道經(jīng)營的情況。根據(jù)執(zhí)法流程規(guī)定，執(zhí)法人員把相對人的經(jīng)營工具，如小推車、木板、電子秤、五菱汽車、手推冷凍柜等物品進行證據(jù)登記保存時，現(xiàn)場填寫“證據(jù)登記保存通知書”，并交付相對人核對簽字。隨后，將登記過后的證據(jù)物品放置于倉庫內(nèi)。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，物品被保存后不會立即進行處理。一般的做法是等待相對人到行政機關(guān)補充調(diào)查筆錄，協(xié)助行政機關(guān)立案，再對保存的證據(jù)物品進行處理。相對人到行政機關(guān)立案之后，行政機關(guān)才會做出處罰決定。交了罰款，相對人即可領(lǐng)回被登記保存的物品。

根據(jù)《行政處罰法》第37 條的規(guī)定，進行證據(jù)先行登記保存的前提是經(jīng)行政機關(guān)負責人批準。然而由于現(xiàn)場執(zhí)法的臨時性，執(zhí)法人員只能回到辦公地點后才補上審批流程。這就與現(xiàn)行的法律規(guī)定有所背離。沒有負責人及時進行審批，執(zhí)法人員的主觀裁量性就很難得到控制。先行登記保存作為一項可以限制公民行使財產(chǎn)權(quán)利的程序性職權(quán)，其啟動程序不應(yīng)當具有如此大的主觀裁量性，而是應(yīng)當嚴格遵守法律的規(guī)定，先審批后實施。否則即是“越權(quán)無效”。

2.保存期限過短以至無法結(jié)案

法律規(guī)定了先行登記保存的期限只有7日，不能申請延長。但是在實際執(zhí)法當中，超期保存是常態(tài)。在前述的“先登記后審批”的情況下，如果相對人不前往行政機關(guān)配合立案調(diào)查，那么證據(jù)便會存在超期保存的現(xiàn)象。例如，在柳州市針對市區(qū)河道民用船只停放的問題，開展的漁業(yè)生產(chǎn)船只規(guī)范停泊整治工作當中，2018 年12 月，柳州市城管執(zhí)法局對166條非法停泊的船只進行了證據(jù)登記保存。隨后，執(zhí)法局于2019 年1 月14 日在報紙上刊登公告，告知當事人前來領(lǐng)回登記保存的物品。截止到2019年2月3日，沒有當事人到城管局領(lǐng)回物品。[1]從這個案例中可以看出，在法律規(guī)定的7日保存期限內(nèi)，由于客觀條件的局限，行政機關(guān)根本無法完成規(guī)定的程序，也無法快速處理這些大量的被登記保存的證據(jù)物品。

3.濫用財政合并處理無主物

根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當于期限屆滿時，對證據(jù)解除先行登記保存，將其返還相對人。但實際上，在超期保存、無人認領(lǐng)的情況下，有的城管部門便會用財政合并的方式處理掉這些無主物。[2]

然而，城管部門這樣的處理辦法并不符合法律規(guī)定，但又迫不得已。因為先行登記保存的物品是證據(jù)，而不是查封扣押的物資。與查封扣押的物品處置流程不同的是，現(xiàn)行法律并未授權(quán)行政機關(guān)可將先行登記保存的物品拍賣折抵罰款。在相對人擁有物權(quán)的情況下，這些物品對于行政機關(guān)來說就像“燙手山芋”，不僅擠占行政空間，也拉低了行政效率。

（二）實施和權(quán)力來源上缺乏監(jiān)督

證據(jù)先行登記保存的另一個問題，即在其實施和權(quán)力來源上都缺乏相應(yīng)的監(jiān)督。在實際執(zhí)法當中，不少執(zhí)法人員以及普通民眾，都習慣性地認為實施先行登記保存就是實施查封扣押。但是，《行政處罰法》對于先行登記保存的規(guī)定，相比于嚴格的《行政強制法》則顯得過于簡單。法律對于先行登記保存的啟動、結(jié)果、責任歸屬等都沒有明確，導致對于先行登記保存的監(jiān)督處于一個空白地帶。很多相對人在被城管部門收走東西之后，認為只要不到行政機關(guān)去登記立案，放棄財物，便能“逃過一劫”。所以才會出現(xiàn)前面所提及的物品到期無人認領(lǐng)的情況。這種默不做聲的態(tài)度，不僅是對自己權(quán)利的忽視，也是對行政機關(guān)隨意執(zhí)法的一種縱容。

其次，在進行證據(jù)登記保存之時，所保存的物品價值有時會超過最終處罰的數(shù)額，如保存的五菱汽車、船只這些動產(chǎn)。這也違背了行政法基本原則當中的比例原則，即對相對人的損害不能大于或等于行政行為所達到的目標價值[3]。

此外，在先行登記保存的設(shè)定上，存在“權(quán)力權(quán)定”的現(xiàn)象。先行登記保存在《行政處罰法》中是一項行政程序，即具有處罰權(quán)的行政機關(guān)都有權(quán)采取先行登記保存措施。基于此，一些行政機關(guān)通過規(guī)章或規(guī)范性文件規(guī)定“在證據(jù)難以取得或滅失的時候，可以使用先行登記保存”，以達到對違法物品“短期扣押”的目的。但是，先行登記保存作為一項能夠限制公民財產(chǎn)權(quán)利的行政行為，其權(quán)力的來源與實施應(yīng)當由法律規(guī)定，遵循行政法定原則。因此，規(guī)章和規(guī)范性文件都不能成為證據(jù)先行登記保存的法律淵源。

二、問題的核心：城管執(zhí)法缺乏行政強制權(quán)

從先行登記保存制度存在的上述問題可以看到，該制度不僅不能滿足當前的城管執(zhí)法需求，還成為了規(guī)范執(zhí)法道路上的“絆腳石”。盡管弊端頗多，但其在城管執(zhí)法實踐中的應(yīng)用仍有增無減。問題的核心即在于：城管執(zhí)法部門缺乏相應(yīng)的行政強制權(quán)。

隨著城市化的發(fā)展，城市管理執(zhí)法工作可以說是國家行政管理中覆蓋面最廣，執(zhí)法需求量最大的行政管理活動。但是，我國現(xiàn)代化的城市管理體制起步較晚。最早的城管執(zhí)法體制是建立在“相對集中行政處罰權(quán)”的制度基礎(chǔ)之上[4]，而城管部門則是由地方政府各個行政部門整合而來。這樣的部門組成，讓城管執(zhí)法體制長期處于一種十分尷尬的環(huán)境。城管執(zhí)法部門不僅“沒爹沒娘”，也沒有專門的法律法規(guī)作為執(zhí)法保障。在查處一些需要其他部門配合的案件時，城管部門往往由于沒有法律法規(guī)的依據(jù)，無法對其他部門形成約束力，導致一些案件難以處理。例如，在車輛違法運輸渣土污染城市道路的案件中，城管部門苦于無權(quán)扣車，只能利用先行登記保存扣押相對人的機動車駕駛證后，再請求交警部門的協(xié)助配合。

直到2015 年，國務(wù)院出臺關(guān)于城市執(zhí)法體制改革的《指導意見》后，城管部門才被劃歸到國務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱“住建部”）的領(lǐng)導之下。即便如此，我國專門的城市管理法律法規(guī)也十分匱乏。僅憑住建部出臺的《城市管理執(zhí)法辦法》這一部門規(guī)章，無法給予城管部門相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)限，更無法滿足城管執(zhí)法保障的需要。

艱巨的工作量與制度的弊端所產(chǎn)生的矛盾，致使城管部門陷入到一個困境當中。要破除這一困境，從短期來看，我們可以通過地方立法的方式，利用地方性法規(guī)賦予城管部門相應(yīng)的行政強制權(quán)，立即有效地解決城管執(zhí)法保障問題。

從法條上來看，地方立法賦予城管部門行政強制權(quán)是有據(jù)可循的。根據(jù)《行政強制法》第10條的規(guī)定，在地方管理事務(wù)上，地方性法規(guī)在一些城市管理領(lǐng)域可以設(shè)定城管部門具有查封扣押的權(quán)力。又根據(jù)《行政強制法》第17 條的規(guī)定，依法行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以依法實施與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。而且，《行政強制法》第2 條也明確了，行政強制措施具有防止證據(jù)毀損的功能。在這個功能的基礎(chǔ)上，根據(jù)《行政強制法》第19 條的規(guī)定，行政強制措施還具有緊急實施性。綜上所述，行政強制措施不僅完全包含先行登記保存的功能和特征[5]，而且比先行登記保存更能適應(yīng)城管執(zhí)法的靈活性，也是目前城管部門最需要的執(zhí)法保障。

三、出路：地方立法賦予城管部門相應(yīng)的行政強制權(quán)

為解決先行登記保存的局限性，部分早已獲得地方立法權(quán)的省會城市，已經(jīng)通過地方性法規(guī)賦予了城管執(zhí)法部門相應(yīng)的行政強制權(quán)。如南寧市人大常委會出臺的《南寧市城鄉(xiāng)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第22條、第26條分別規(guī)定了城管部門對無照經(jīng)營、占道經(jīng)營的相對人經(jīng)勸阻無效后，可以扣押其經(jīng)營工具。該條例的第32 條也規(guī)定了，對于違反規(guī)定污染城市道路的工程車、運輸車，城管部門可以扣押車輛并責令其代為清理道路。

自2015 年《立法法》修改后，一些獲得地方立法權(quán)限的設(shè)區(qū)市也試圖通過地方性法規(guī)賦權(quán)的方式，為城管執(zhí)法提供法制保障。如玉林市人大常委會出臺的《玉林市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第58 條規(guī)定了，對于占道經(jīng)營的情況，執(zhí)法人員可以對經(jīng)營工具實施扣押。條例的第62 條也規(guī)定了對于遺撒車輛、泥頭車等，城管部門可以對車輛實施扣押。

因此，在現(xiàn)行法律未能修改的情況下，利用地方性法規(guī)賦予相關(guān)執(zhí)法部門一定行政強制措施的權(quán)力，是解決先行登記保存制度實施困境的較為有效的途徑。

不過，從上面的法條中也可以看到，地方立法機關(guān)雖然已經(jīng)邁出了用地方性法規(guī)賦權(quán)的步子，但大多數(shù)還局限于占道經(jīng)營和城市道路污染這兩個領(lǐng)域。在其他執(zhí)法領(lǐng)域，如水行政執(zhí)法，還處于使用先行登記保存對違法停泊的船只進行“短期扣押”的情況[6]。在大多數(shù)設(shè)區(qū)市的地方立法上，地方性法規(guī)賦權(quán)的作用并沒有充分發(fā)揮出來。利用先行登記保存實施“變相扣押”的現(xiàn)狀仍然不容忽視。

四、結(jié)語

從長遠來看，城管執(zhí)法中證據(jù)先行登記保存的實施困境所暴露的，不僅僅是目前城管執(zhí)法缺乏行政強制權(quán)的問題，更反映出我國城市管理法律體系的缺失以及城市管理體制自身的矛盾問題。短期內(nèi)可以通過地方性法規(guī)賦權(quán)的方式破解困境。但是，隨著行政執(zhí)法體制改革的深入，我國未來必然要建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法程序規(guī)范，以及配套的城市管理法律體系。此外，利用地方性法規(guī)賦予行政強制權(quán)也只能是“解燃眉之急”，該舉措的實施仍需考慮法制的統(tǒng)一問題。先行登記保存制度本身的弊端也反映出，作為城管執(zhí)法中依據(jù)最多的兩部基本法律——《行政處罰法》與《行政強制法》之間存在一定的制度脫節(jié)。《行政處罰法》已經(jīng)頒行23 年，在時代的發(fā)展中已然會出現(xiàn)很多的不適。如何對前后出臺的這兩部法律進行修改，做好制度銜接，在高位階立法上實現(xiàn)法制統(tǒng)一，也是未來需要思考的議題。