朱志萍

（上海公安學院 治安系，上海200137）

2019年11月29日，習近平總書記在主持中共中央政治局第十九次集體學習時強調：“應急管理是國家治理體系和治理能力的重要組成部分，承擔防范化解重大安全風險、及時應對處置各類災害事故的重要職責?！睙o論是安全風險，還是災害事故，人民群眾都是最直接的利益相關者，而法治是“良法之治”，是“體現(xiàn)全體公民的利益和意志，從而得到人民認可的規(guī)則之治”［1］49。運用法治思維提升應急管理成效對于保障國家安全和人民利益具有重大的現(xiàn)實意義。

一、走向法治化的應急管理是當前風險社會現(xiàn)代化治理的時代課題

法治，即依法律而治，一般意義上，這是一種常態(tài)下的社會治理范式。但是，隨著后現(xiàn)代風險社會的來臨，公共危機由偶發(fā)、少發(fā)的非常態(tài)化向頻發(fā)、多發(fā)的常態(tài)化轉型，對社會治理提出新的挑戰(zhàn)，在此情境下，就需要重新考慮“緊急狀態(tài)無法律”這一法律史上著名命題所成立的條件。由此提出的時代課題則是如何實現(xiàn)社會風險治理、應急管理的法治化建設。

（一）公共危機常態(tài)化轉型必然要求應急管理的法治化

對于公共危機的傳統(tǒng)認知，是認為其發(fā)生具有偶然性、低頻性、外部性，所以對于社會安全形成了非常態(tài)化的重大威脅。此時對于危機的處置，基本就定位于危機事件發(fā)生之后，由政府為主開展緊急應對，危機管理的重心就是危機事件本身。但實際上，自20世紀后半葉開始，隨著風險社會的來臨，在全球化進程日益迅猛的當下，公共危機事件的常態(tài)化特征及趨勢越來越明顯，與之相伴隨的是各類自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件等社會安全事件頻發(fā)，這就要求人們對于公共危機的認識也必須有所改變，即危機不再是偶然的、突發(fā)的外部事件，而是直接“內嵌于”社會運行系統(tǒng)之中必然發(fā)生的、不可避免的事件。

危機發(fā)生的常態(tài)化勢必帶來危機治理的常態(tài)化，由此，需要從認知層面進行以下建樹。

其一，常態(tài)化的危機治理要求危機治理的重心由危機事件本身轉移至引發(fā)危機事件的風險，即以風險為中心開展常態(tài)化的治理，而不是以事件為中心開展非常態(tài)化的應急管理。被譽為“政府再造大師”的戴維·奧斯本（David Osborne）在其著作《改革政府》中就認為，“有預見的政府：預防而不是治療”［2］。

其二，常態(tài)化的危機治理要求危機治理的措施不僅僅是應急處置與善后恢復，更是應當側重危機發(fā)生之前的治理。盡管當前理論界對于危機管理環(huán)節(jié)（流程）的表述百花齊放，但羅伯特·希斯針對危機管理提出的4R 模式始終是最經典的論述之一，即危機管理由縮減（Reduction）、準備（Readiness）、反應（Response）、恢復（Recovery）四個階段構成。“縮減”與“準備”顯然是危機產生之前的應對措施，由此也表明，經典理論產生之初就在關注危機治理的全過程了。

公共危機治理的常態(tài)化轉型意味著需要為危機的全過程治理提供更多可預測的、明確的、統(tǒng)一的行動依據，這一依據恰恰是危機治理走向法治化的基本要求，也成為風險社會背景下實現(xiàn)應急管理法治化建設的認知前提。

（二）應急管理的法治化建設是社會治理能力現(xiàn)代化的題中之意

法治通常是指“法律制度得到合法地良好運作的一種狀態(tài)”［3］，也是提供了“一種以法律為主要治理手段的建立在理性基礎上的社會框架，供人們交往、生活、交流?！保?］法治現(xiàn)代化是國家現(xiàn)代化的重要標志，一個現(xiàn)代化的國家必然是一個法治國家。2014年黨的十八屆四中全會審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，習近平總書記在向全會作《決定》起草情況說明時就深刻指出，“法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托”。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化必然要走法治化的道路，這是極其明確的。從這個意義上講，國家治理、社會治理的現(xiàn)代化，實質上就是社會法治的現(xiàn)代化。國家治理、社會治理作為系統(tǒng)工程、全局工程，勢必包含對于突發(fā)事件的應急管理；而應急管理的法治化成效反過來又成為國家治理、社會治理現(xiàn)代化的重要表征。

二、突發(fā)事件應急管理法治化建設存在的困境與失靈

法治不僅對常規(guī)狀態(tài)下的國家治理和社會治理具有重要意義，對緊急情況下應對重大突發(fā)事件同樣具有重要意義。突發(fā)事件應急管理是指社會管理主體在突發(fā)公共危機事件的狀態(tài)下，為維護社會必要的生產生活交往秩序而采取緊急應對、處置、善后等措施的一種管理方式。很顯然，這是一種非常態(tài)的維護社會公共秩序的方式。非常態(tài)與常態(tài)本身就是一對矛盾，由此導致突發(fā)事件應急管理法治化建設存在著困境與失靈。

（一）突發(fā)事件應急管理的要素特征揭示出突發(fā)事件應急管理的復雜性

突發(fā)事件的典型特征是突發(fā)性，從事情造成的后果來看似乎事發(fā)突然，正是由于結果產生之前缺乏預警，所以需要實施應急管理。這一邏輯關系清晰蘊含了突發(fā)事件應對作為管理活動的四項要素特征：其一，應急活動的來源是產生了突發(fā)事件以及損害性后果。這即是一種“急”，由此對活動的效率與速度提出了要求。也可以說，應急活動的最高境界就是“無急可應”。其二，應急活動的目標是盡可能止損減損。正如習近平總書記對抗擊新型冠狀病毒感染的肺炎疫情作出的重要指示，“要把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位”，多次強調依法防控、依法治理的極端重要性。其三，應急活動的主體是多元化主體。在突發(fā)事件面前，政府所掌握的資源難免出現(xiàn)捉襟見肘的局面，如果各類企業(yè)、社會組織等能積極參與其中，形成人力、物力、財力的高效整合，顯然可以減輕政府的應急負擔，提高應急效能，為保障人民的生命安全和身體健康、更為取得最終成功提供有效支持。其四，應急活動的模式是雙向度的。突發(fā)事件應急處置首先是公權力的行使，而在現(xiàn)代社會管理中，公權力的行使本身就是一個互動的管理過程，“公民的積極參與可以使行政人員制定出更多反映大眾偏好的并且可以獲得民眾廣泛支持的公共政策”［5］。轉變政府主體單向度的思路，也有助于實現(xiàn)政府、市場、社會對于應急管理最佳的資源配置方式。

上述突發(fā)事件應對作為管理活動的四項要素特征揭示出應急管理其實是在常態(tài)環(huán)境中，對于突發(fā)事件所涉及的利益相關人員、所需要的物質資源等采取的非常態(tài)措施，意味著應急管理本身具有極大的復雜性，也勢必影響常態(tài)下的依法治理在非常態(tài)下的具體實施。

（二）突發(fā)事件應急管理法治化建設的困境與失靈

“最深刻意義上的法治意味著：社會產生共識，其法律是公正和既存的，能夠約束所有掌握公共權力者的行為；享有最高權威的不是統(tǒng)治者，而是憲法和法律；公共權力只能來自憲法和法律，方才享有合法性。”［1］205可以說法治的內容就是通過約束社會管理主體的行為而實現(xiàn)全體社會成員行為的可預期、保障公民權利、維護整體秩序，并被全社會認同，即既具有“合法性”，又具有“合理性”。但是，由于以下三對矛盾關系的存在而使得突發(fā)事件應急管理法治化建設實踐出現(xiàn)了困境與失靈。

一是突發(fā)事件的不確定性與法治行為的可預期性之間的矛盾。我國的《突發(fā)事件應對法》將突發(fā)事件界定為“突然發(fā)生”，并“造成或者可能造成嚴重社會危害”，這就是說，無論是事件的發(fā)生，還是發(fā)生之后是否會造成危害，以及危害程度等，都是不確定的，由此大大削減了事件處置的預期值，有一種未知性；而法治行為卻是因其主體、對象、結果的明確性而具有可預期性，什么行為承擔怎樣的后果都是確定的。兩者之間的這一矛盾成為突發(fā)事件應急管理法治化建設的一大困境。

二是突發(fā)事件應急處置對于公民權利的“侵犯”與法治對于公民權利的保障之間的矛盾。突發(fā)事件應急處置過程中，為了維護最大程度的公共安全利益，可能會采取一些臨時性的限制措施，如小區(qū)實行封閉式管理、暫停開放公共娛樂場所、公交跳站運行、多重安檢等，個體的常態(tài)化權利會因此受到一些限制，造成日常生活不便。以常態(tài)視角來看，這些措施都是對于公民權利的一種“侵犯”，或者是“剝奪”；而法治恰恰是以立法的形式保障了公民的基本權利。倘若不能正確認知并解決這兩者之間的矛盾，則勢必造成應急管理的又一困境。

三是突發(fā)事件應急處置初期慣常的“維穩(wěn)”思維與法治化的“求解”思維之間的矛盾。從當前的實際來看，“維穩(wěn)”思維在一些地方還是存在。其主要表現(xiàn)就是一旦面臨尖銳的、激烈的社會問題，一些政府官員往往存在一種“搞定就是穩(wěn)定”“擺平就是水平”的思維傾向，主要表現(xiàn)為“該對話的時候失聲、該解決的時候回避”，在這種思維方式指導下的行動就是“走一步看三步”、視情而定、“報喜不報憂”等樣式，顯然不能真正徹底解決問題。而“運用法治思維就是從法治的視角對社會現(xiàn)象進行綜合分析，直至掌握事物的本質，采取符合法治的方式，從根本上解決問題”［6］，也就是說，法治思維是一種力求于解決問題的“求解”思維，其著力點是運用法治方式解決社會問題，由此與慣?！熬S穩(wěn)”思維之間的差異是顯而易見的，這也是導致應急管理法治化建設遭遇困難的重要原因。

三、新冠肺炎疫情防控作為公共衛(wèi)生突發(fā)事件應急管理存在的法律短板

習近平總書記和黨中央始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，特別強調“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控”，法治由此凸顯出不可替代的重要作用。總體上看，我國公共衛(wèi)生領域并不缺乏法律規(guī)范。從法律實施的角度看新冠肺炎疫情應對暴露出的問題，就是如何運用法治方式來分析問題和解決問題。作為典型的公共衛(wèi)生危機事件，在幾月來全民團結戰(zhàn)“疫”的歷程中存在著以下法治短板。

（一）法律規(guī)范尚不完善

黨中央對此次疫情防控的總體要求是“堅定信念，同舟共濟，科學防治、精準施策”，“科學”與“精準”除了需要醫(yī)療技術手段為根本，更需要法律法規(guī)的保障。在宏觀上，一些學者認為“隨著疫情態(tài)勢的進一步發(fā)展，各地相繼采取的應急措施事實上已經進入到法律上緊急狀態(tài)的領域，而我國一直缺乏《緊急狀態(tài)法》或相應的制度規(guī)范”［7］。相比于此宏觀視角，本文認為此次疫情應對在微觀上還表現(xiàn)為現(xiàn)有法律法規(guī)的有待完善、有待健全，如對政府職責規(guī)定多，對公眾參與的規(guī)定則很模糊。以常態(tài)行動預案編制為例，我國《突發(fā)事件應急預案管理辦法》第十六條第一款“政府及其部門應急預案編制過程中……必要時，向社會公開征求意見”、第二款“單位和基層組織應急預案編制過程中，應根據法律、行政法規(guī)要求或實際需要，征求相關公民、法人或其他組織的意見”，這些法律條款都太原則化而造成操作性、細節(jié)性方面存在欠缺。

（二）法律執(zhí)行存在不到位現(xiàn)象

現(xiàn)在看來，新冠肺炎疫情仍舊屬于可防、可控、可治的疾病，國家依照《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》，以及其他技術性規(guī)范處理、執(zhí)行即可。也就是說，盡管目前尚無《緊急狀態(tài)法》，但以《憲法》為根本大法的中國特色法律體系仍舊為疫情防控提供了堅強的法治保障。所以問題也許不在于無法可依，更在于法律執(zhí)行不到位，主要表現(xiàn)為有執(zhí)法身份的執(zhí)法主體發(fā)生執(zhí)法偏差、無執(zhí)法主體身份的人存在一些越位行為?！缎姓娭品ā返谑邨l規(guī)定，“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托”。而在實踐中，卻存在著少數地方村民、保安實施一些強制手段的現(xiàn)象，還有個別地區(qū)、社區(qū)、基層單位直接實施了很多法律之外的管理措施，并可能超出了必要的合理限度。這些行為盡管當時取得了“時效”，但是從長遠意義看，如此的“執(zhí)法”一方面會傷害到法律本身應有的嚴肅性，另一方面在一定程度上還會產生負面消極的社會效果。至于一些地方的行政執(zhí)法人員過度執(zhí)法，損害了法律法規(guī)的公平公正，公安部則明確要求“盡快糾正、制止疫情防控期間簡單粗暴執(zhí)法，防止再發(fā)”。

（三）有關預案的規(guī)范性文件在實戰(zhàn)中難以即刻發(fā)揮作用

預案作為事先制定的應急行動方案，其最大作用在于針對各種可能發(fā)生的突發(fā)事件提供應急行動的章法，“預則立，不預則廢”。但實戰(zhàn)中很多預案往往難以發(fā)揮作用。國務院衛(wèi)生行政部門于2006 年制訂了《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》，但過于強調疫情的級別劃分和各地的屬地責任，忽視了各地社會資源的差異，各地政府的指揮能力和應變水平也不同，造成預案的規(guī)定難以適應特別重大疫情的挑戰(zhàn)。而且，預案內容不告知公眾，又恰恰是我國預案管理中存在的最大問題之一，由此會大大削弱預案在應急處置中的實際效果。

（四）法律規(guī)定的疫情公布主體和公布程序不夠明晰

根據我國《傳染病防治法》第四條的規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府對本行政區(qū)域內常見、多發(fā)的其他地方性傳染病，可以根據情況決定按照乙類或者丙類傳染病管理并予以公布”；而《突發(fā)事件應對法》第四十四條規(guī)定，“宣布進入預警期后，縣級以上地方各級人民政府……向社會公布反映突發(fā)事件信息的渠道”，并“定時向社會發(fā)布與公眾有關的突發(fā)事件預測信息和分析評估結果”。這里存在著概念的邏輯關系是“突發(fā)事件應對”包含“突發(fā)傳染病管理”，由此一來，究竟應當由哪級哪類機關承擔疫情公布的主體職責，以及法定的公布程序如何實際上并不明晰，難以高效執(zhí)行。

2020 年2 月14 日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會議上強調，“針對這次疫情暴露出來的短板和不足，抓緊補短板、堵漏洞、強弱項，該堅持的堅持，該完善的完善，該建立的建立，該落實的落實”，“越是疫情防控的關鍵時期，越要依法科學有序防控?！币陨鲜龇揽刂写嬖诘姆啥贪鍨辄c，需要由點及面，補足突發(fā)事件應急管理的法律短板。

四、突發(fā)事件應急管理法治化建設的基本理路

突發(fā)事件應急管理雖然是一種非常態(tài)的社會公共秩序維護方式，但這并不意味著可以“隨心所欲”偏離常態(tài)化的法治軌道，因為“發(fā)生突發(fā)公共事件后，如果政府的權力行為得不到法律的規(guī)制，必然會在應急狀態(tài)下走向失控、混亂和無序”［8］。在此意義上，應急管理所采取的應急行為，其本質也是法律行為，這是應急管理的法律屬性，這一點從根本上決定了應急管理中必定包含法治思維的普遍運用，而法治思維又是法治行為的前提和基礎。下文將對突發(fā)事件應急管理的法治化建設作基本理論路徑的思考。

（一）突發(fā)事件應急管理法治思維的指向是追求“法制—法治”之間的平衡

強調突發(fā)事件應急管理必須遵循法治思維，是要求應急管理的決策者、執(zhí)行者、參與者必須運用法治的精神、原則和要求來認識、對待、執(zhí)行應急管理中的各項公權力。在突發(fā)事件應急管理中，一方面，既為應急管理，就意味著公權力主體也許不能完全遵循常態(tài)法治下的既有規(guī)則和程序，有時需要采取一些“突破”現(xiàn)行法制的方式和手段；另一方面，公權力主體又必須符合現(xiàn)代法治的基本原則和價值取向，不得違背法治最核心的精神，這又是對法治的“堅守”。換言之，法治型應急管理意味著公權力主體可能需要“突破法制”，又必須“堅守法治”。這種“法制—法治”之間的平衡正是應急管理法治思維的基本指向［9］。

（二）突發(fā)事件應急管理法治化建設需要遵循三項原則

與“法制—法治”之間的平衡目標相匹配，突發(fā)事件應急管理法治化建設需要遵循三項原則。

一是比例原則。比例原則是行政法的重要原則，是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權益，如果行政目標的實現(xiàn)可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。突發(fā)事件應急管理往往需要執(zhí)行緊急權力，比例原則就要求緊急權力下的措施與其所達到的目的之間必須相適合、相稱。具體到權力對權利的“侵犯”而言，就需要將公民的權利予以分類。一類是絕對權利，這種權利與生俱來、不可剝奪，如生命權、人格權、隱私權、平等權等；另一類是相對權利，這種權利運用的空間主要是社會交往，更多表現(xiàn)為社會交往中的自由權，如出行自由、生活方式自由等。作為應急管理法治化的基本要求，即便是緊急權力的運用，也絕對不能“侵犯”公民的絕對權利，而且對于相對權利的“剝奪”也必須是以維護社會公共秩序為前提。這是比例原則對于應急管理法治化建設的指導意義。

二是必要原則。必要原則“早在中世紀時期就出現(xiàn)，主張非常時期允許權宜行事，要求采取各種必要方式以降低或消除危害。突發(fā)事件危害的是人的生命和社會秩序，這些都是人類社會的基礎載體”［10］。為盡量避免或減輕這些后果，就有必要采取相應措施，如為降低病毒在空氣中的傳播，就必須采取隔離等強制措施；為提高疫情防控效果，就必須公布確診患者的活動軌跡等與流行醫(yī)學調查有關的信息，但是，患者的姓名、住址等詳細的個人信息則絕對不能公開，倘若被公開，則顯然是侵犯了隱私權，輕則會導致患者被“污名化”，重則可能引發(fā)患者報復社會的心理。這是必要原則在應急管理法治化建設中的具體運用。

三是倫理原則。在當前的大數據、人工智能時代，科技手段必然是突發(fā)事件應急管理中不可或缺的，如流行病學調查中對于密切接觸者的排查；為科學研究的需要而采集血液標本信息等。大數據之類的高科技手段說到底是一種算法，與此相關的倫理問題就可能包括算法的濫用、算法漏洞存在安全隱患、算法偏見導致歧視性政策等。科技的運用雖然需要受到法律的調整，但目前看來，立法一定是滯后于高精尖技術的現(xiàn)實應用，所以需要優(yōu)先達成倫理上的共識，確定一些準則，這算得上是倫理原則對應急管理法治化建設的前瞻意義。

（三）突發(fā)事件應急管理法治化建設需要具體化為三項法治底線思維

公共管理體系中，底線起著“最起碼保證”的作用，是一種“最低防線”。法治的底線思維側重于防范突發(fā)事件應急管理中產生的負面因素，防止可能產生的更嚴重的衍生后果。在上述基本原則的指導下，這一理性思考方式需要具體化為以下三項包含著法治內涵的底線思維向度。

一是以比例原則為指導形成權利保障的底線思維，這是公權力的適度性思維。應急狀態(tài)下的法治與常規(guī)狀態(tài)下的法治相比有其自身特點。常規(guī)狀態(tài)下，公權力運行一般堅持“法無授權不可為”的原則，私權利行使一般奉行“法無禁止即可為”的理念。但是，在疫情防控等應急狀態(tài)下，政府必須發(fā)揮更加鮮明的主導作用，集中力量和資源，在一定范圍和限度內，通過行使緊急行政權，采取某些特殊應對措施，以更好地維護社會公共利益，有時不完全受“法無授權不可為”的局限。但此時也有一個判斷的依據就是是否會對公民的最低權利造成“侵犯”。

二是以必要原則為指導形成人道主義的底線思維，這是公權力的有限性思維。在應急狀態(tài)下，由于維護公共安全和公共秩序的需要，公權力會集中行使，公民個體的私權利則相應地會受到一定程度的限縮、克減，還要承擔更多的容忍義務，甚至包括一些常規(guī)狀態(tài)下無須承擔的義務。這時就需要通過法治手段平衡公權力和私權利之間的關系。一方面，要通過法律明確授權，賦予公權力機關緊急行政權等應對緊急事件的必要職權；另一方面，要防止公權力濫用，不能突破人道主義底線，避免對公民基本權利的過分限縮，克服走極端的傾向。

三是以倫理原則為指導形成程序公正的底線思維，這是公權力的合理性思維。程序是實現(xiàn)法治的基石。在有關基本權利保障的制度安排當中，程序公正是一項重要的內容。“通過公正的程序，人們既可以‘預防’自身基本權利可能遇到的侵害，也可以矯正或是補救自身基本權利已經受到的損害。”［11］由于應急狀態(tài)會造成一定的消極后果，所以，盡管保障了最低權利，也實施了人道主義底線，但在客觀上則是克減了公民在常態(tài)下所享受的基本權利。于公民而言，這是維護社會秩序、保障公共利益的需要，必須服從；但于國家公權力部門而言，則必須通過最低要求的公正程序予以實施，而不能隨意地進行處理，這是用一種當事人看得見和感受得到的公正來體現(xiàn)法治原則，這樣才能保證當事人的人格尊嚴得到尊重，才能合理保護每一個公民的權益。

（四）突發(fā)事件應急管理的法治化建設最終需要從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)綜合發(fā)力

2020 年2 月5 日召開了中央全面依法治國委員會第三次會議，習近平總書記明確提出了“堅持依法防控，要始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，切實推進依法防控、科學防控、聯(lián)防聯(lián)控”的總要求，以及多項具體要求。這些都是在法治思維指導下依法治理的具體行為和措施。

五、結 論

強調突發(fā)事件應急管理的法治化建設，既是國家治理、社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化的邏輯內涵，也是當前風險社會現(xiàn)代化治理的時代課題。2020年初的新冠肺炎疫情是我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)展進程中面臨的一次大考，這其中就包括依法治理的體系和能力。“若沒有對權利的充分保障，社會治理現(xiàn)代化、法治化這一命題本身便沒有其存在的意義”［1］316。所以，應急管理的法治化建設說到底是以法治思維處理了公權力與私權利之間的關系。