◎潘逸靜 田棟杰 董悅 劉思雨

（作者單位：江蘇大學(xué)）

一、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪相關(guān)概述

1.網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的概念。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，是新形勢(shì)下的犯罪姿態(tài)，本質(zhì)與其傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪并無(wú)二致。依據(jù)2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的解釋，網(wǎng)絡(luò)賭博行為是指“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)以明知是賭博網(wǎng)絡(luò)，而為其提供服務(wù)或者幫助”的行為。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的核心是現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和賭博犯罪。因此，本文將網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪定義為：以營(yíng)利為目的，以現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為手段，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博或者開(kāi)設(shè)賭博平臺(tái)，同時(shí)利用第三方進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)的行為。

2.網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的形式。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪本質(zhì)上與傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪并無(wú)二致，但是形式上卻有諸多不同。筆者通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)，檢索了2020 年1 月至9 月的200 份判決書(shū)（通過(guò)設(shè)置裁判文書(shū)網(wǎng)高級(jí)檢索引擎：案件類型選擇刑事案件、審判程序選擇刑事一審、文書(shū)類型選擇判決書(shū)、法律依據(jù)填寫(xiě)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》）。經(jīng)過(guò)筆者分析發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪主要有三種形式：傳統(tǒng)賭博項(xiàng)目型、社交軟件型、網(wǎng)絡(luò)游戲型。

3.網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特征。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪作為新形勢(shì)下的犯罪姿態(tài)，它除了保留傳統(tǒng)賭博犯罪的一些特征外，同時(shí)也發(fā)展了許多自身的特征。從數(shù)量上看，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪所涉及的人數(shù)以及資金數(shù)額遠(yuǎn)超傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪；從運(yùn)營(yíng)方式上看，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪比一般的傳統(tǒng)賭博犯罪更加隱蔽。

（1）隱蔽性強(qiáng)，查處難度大。

隨著微信搶紅包為典型代表的新型網(wǎng)絡(luò)賭博方式的興起，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的隱蔽性變得更強(qiáng)。犯罪分子只需要建一個(gè)微信群，通過(guò)群內(nèi)隨機(jī)搶紅包的方式便可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博。而且筆者通過(guò)在裁判文書(shū)網(wǎng)檢索關(guān)于微信搶紅包類型網(wǎng)絡(luò)賭博案件，2020 年1 月1 日至9 月1 日，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件共200 個(gè)，其中微信搶紅包類型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件共9 個(gè)。除極少數(shù)微信群名具有較明顯的賭博意味（如“來(lái)一把”）之外，大多以“友情歲月”、“海鮮炒飯”這類掩人耳目的名字作為群名。這種類型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，查處難度大。

（2）犯罪成本低、收益大。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為手段，大多數(shù)的犯罪分子只需要架設(shè)一臺(tái)服務(wù)器，花費(fèi)幾百至幾萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)或者代理一個(gè)賭博網(wǎng)站，就可以擁有一個(gè)網(wǎng)上“賭場(chǎng)”。在筆者檢索的200 份判決書(shū)里，絕大多數(shù)犯罪分子都是代理一個(gè)賭博網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)，通過(guò)微信群或者是QQ 群的方式聚集賭徒，發(fā)送鏈接進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博，他們?cè)購(gòu)闹谐槿±麧?rùn)。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的犯罪成本極低，但是收益極大。

二、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)立法規(guī)定

1.刑法層面。

《刑法》第303 條規(guī)定了賭博犯罪的兩種類型：賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

2.司法解釋層面。

2005 年兩高出臺(tái)了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，2010 年兩高和公安部出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。在2005 年的《解釋》中，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪行為被細(xì)化為建立賭博網(wǎng)站和擔(dān)任代理，被接受投注的兩種行為。在2010年的《意見(jiàn)》中，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為被進(jìn)一步細(xì)化。

《刑法》第303 條、2005 年的《解釋》和2010 年的《意見(jiàn)》是我國(guó)預(yù)防與打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪最重要的依據(jù)與手段，但不斷發(fā)展強(qiáng)化的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪仍然給理論研究與司法實(shí)踐帶來(lái)了不少困難。

三、立法與司法困境

1. 《刑法》第303 條規(guī)定的法定刑偏輕，難以適應(yīng)日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。

《刑法》第303 條規(guī)定的賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定最高刑分別只有3 年和10 年，并且在實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件判處的主刑和罰金刑都較輕。在筆者檢索的200 份判決書(shū)中，其中有一份判決書(shū)顯示在該起網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，賭資達(dá)到17 億7 千萬(wàn)之多，但4 名犯罪分子中最高只被判刑兩年4 個(gè)月，并處罰金四十萬(wàn)元人民幣。筆者通過(guò)統(tǒng)計(jì)200 份判決書(shū)的信息，發(fā)現(xiàn)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪判處主刑的力度總體較輕，且判處罰金的力度也不大，罰金數(shù)額大多小于犯罪所得，這難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪日益增長(zhǎng)的社會(huì)危害性。它不僅無(wú)法打擊并消除犯罪分子再次通過(guò)犯罪獲利的欲望，也無(wú)法有效預(yù)防與打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。

2.《刑法》第303 條規(guī)定的法定刑幅度過(guò)于寬泛，缺乏分類依據(jù)。

《刑法》第303 條規(guī)定賭博罪最高法定刑是3 年，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑是3 年以下，情節(jié)嚴(yán)重的是三到十年。三到十年的刑罰跨度較大，而其依據(jù)是視情節(jié)的嚴(yán)重程度，這就給了法官極大地自由裁量權(quán)，很容易造成同樣程度的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪而判處的刑罰不同，極易影響司法公正。2010 年的《意見(jiàn)》中列舉了屬于情節(jié)嚴(yán)重的8 種情形，例如賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元人民幣以上、參賭人數(shù)達(dá)120 人以上等等。但是《意見(jiàn)》只是列舉了情節(jié)嚴(yán)重的情形，并沒(méi)有規(guī)定判處刑罰幅度的依據(jù)，在司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)依舊很大，極易影響司法公正。

3.司法解釋規(guī)定的賭資總額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。

2010 年的《意見(jiàn)》中規(guī)定了兩種賭資總額的計(jì)算方法。一種是在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定；一種是對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資。在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)采用的是第一種計(jì)算方法。但是《意見(jiàn)》中強(qiáng)調(diào)的是投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)，對(duì)于投注的點(diǎn)數(shù)而言，賭民參加賭博時(shí)，很少在一局中將自己擁有的全部點(diǎn)數(shù)用于投注；對(duì)于贏取的點(diǎn)數(shù)而言，一般的賭博網(wǎng)站的套路是先讓你贏，等你上當(dāng)后再讓你輸，所以以贏的點(diǎn)數(shù)來(lái)確定賭資總額并不可靠真實(shí)。

4.依據(jù)司法解釋，聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)難以區(qū)分。

2010 年的《意見(jiàn)》中規(guī)定了屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的四種情形：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的、參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。但是在司法實(shí)踐中仍然存在爭(zhēng)議。一是因?yàn)橘€博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪法定刑差距過(guò)大，二是因?yàn)閮烧咴诰W(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中行為方式的構(gòu)成要件存在重合，典型的如微信搶紅包類型的案件。

四、應(yīng)對(duì)之策

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)量日益增長(zhǎng)，其社會(huì)危害性與日俱增。因此，刑法法律體系往往需要依靠立法更新或司法改良來(lái)應(yīng)對(duì)。

1.通過(guò)修法來(lái)提高賭博罪的法定最高刑，并完善開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑幅度。

提高賭博罪的法定最高刑，一是為了懲治犯罪，二是為了警示他人。從實(shí)際看，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的成本、收益和社會(huì)危害性三者是不匹配的，這不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

完善開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑幅度，在筆者檢索的200 份判決書(shū)中，有183 個(gè)案件被判處開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，但是由于大多數(shù)案件犯人都有自首、立功或坦白從寬等從寬量刑情節(jié)，法官在判決時(shí)都在法定刑幅度內(nèi)判處較低的刑罰，其中同時(shí)宣告緩刑的也不在少數(shù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完善開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑幅度，劃分出具體的界定范圍，減少法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)也應(yīng)該加大罰金刑的處罰力度。

2.明確賭資數(shù)額的司法適用標(biāo)準(zhǔn)。

賭資數(shù)額對(duì)定罪量刑具有重大意義，筆者認(rèn)為賭資應(yīng)當(dāng)是參賭人員的全部資金加賭博網(wǎng)站的備用資金。首先需要明確的是，無(wú)論是賭徒兌換了且投注了的點(diǎn)數(shù)還是沒(méi)有投注的點(diǎn)數(shù)，都會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成危害。因此在計(jì)算賭資時(shí)，應(yīng)當(dāng)是參賭人員的全部資金。

賭博網(wǎng)站的備用資金，是指網(wǎng)站用以應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的收入小于支出情況的預(yù)備金。對(duì)此，在計(jì)算賭資時(shí)也應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。

3.將犯罪行為人是否對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)有管理、組織和控制能力作為區(qū)分聚眾賭博和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的核心。

網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博是指利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，組織、吸引不特定大眾進(jìn)行賭博的行為。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是指行為人主動(dòng)提供賭博的場(chǎng)所和賭具，供他人在其中進(jìn)行賭博，而本人從中獲利的行為。

在筆者看來(lái)，區(qū)分聚眾賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪關(guān)鍵在于犯罪行為人是否對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)有管理、組織和控制能力。如果行為人僅僅是為網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)招攬顧客，對(duì)賭場(chǎng)沒(méi)有組織控制能力，那么不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。例如在微信搶紅包這類網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)中，行為人在微信群制定了嚴(yán)格的規(guī)則，實(shí)現(xiàn)其對(duì)微信群賭場(chǎng)的控制與支配，并從中獲利，那么其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

五、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，其頻繁發(fā)生、隱蔽性強(qiáng)、賭資巨大等特點(diǎn)一次次刷新人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的認(rèn)知。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪不僅嚴(yán)重危害社會(huì)公共秩序，也嚴(yán)重危害網(wǎng)民的財(cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。我國(guó)打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪主要依靠《刑法》以及兩部司法解釋，但是這三者并不能有效打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，因此需要立法更新與司法改良來(lái)突破困境，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。