為了指導經(jīng)營者在壟斷案件調查中適用經(jīng)營者承諾制度，提高反壟斷執(zhí)法透明度，提升反壟斷監(jiān)管效能，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，在總結我國執(zhí)法經(jīng)驗并借鑒其他國家和地區(qū)成熟做法的基礎上，國務院反壟斷委員會制定出臺了《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》（以下簡稱《指南》）。

一、起草背景和主要考慮

承諾是世界各國在反壟斷法實施過程中普遍采用的一項制度，是反壟斷執(zhí)法機構解決反競爭問題的一種有效方式。反壟斷執(zhí)法機構對有關經(jīng)營者涉嫌實施壟斷行為開展調查時，如果相關經(jīng)營者承諾改正自身行為，主動采取措施消除行為后果，并且反壟斷執(zhí)法機構認為相關經(jīng)營者的承諾可以消除行為可能給市場競爭帶來的損害，反壟斷執(zhí)法機構可以作出接受經(jīng)營者承諾的決定，中止反壟斷調查，經(jīng)營者履行承諾后，終止案件調查。

建立完善的經(jīng)營者承諾制度對加強和改進反壟斷執(zhí)法、保護市場公平競爭具有重要意義。一是有利于盡快恢復公平競爭市場秩序。經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調查，不再作出行政處罰，鼓勵涉嫌實施壟斷行為的經(jīng)營者主動采取措施，消除行為的不利影響，保護市場公平競爭。二是有利于提高反壟斷執(zhí)法效率。壟斷行為的調查取證困難，研究分析也需要較長時間。通過經(jīng)營者承諾制度，鼓勵經(jīng)營者盡快停止違法行為，可以有效縮短反壟斷執(zhí)法時間，提高執(zhí)法效率。三是有利于節(jié)約反壟斷執(zhí)法資源。反壟斷案件較為復雜，調查一起案件需要花費較大的人力、物力和時間成本。建立經(jīng)營者承諾制度，鼓勵經(jīng)營者盡早停止涉嫌壟斷行為，有利于反壟斷執(zhí)法機構節(jié)約執(zhí)法資源，更好實現(xiàn)保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的目標。

《反壟斷法》第四十五條對承諾制度作出了規(guī)定，明確了中止調查的條件、恢復調查的情形以及執(zhí)法機構作出終止調查決定的條件。由于《反壟斷法》關于承諾制度的規(guī)定相對較為原則，在執(zhí)法實踐中如何適用承諾制度缺乏明確、具體的規(guī)則。為給經(jīng)營者提供更有操作性的指引，提高反壟斷執(zhí)法的規(guī)范性和透明度，在執(zhí)法實踐中更加準確、規(guī)范地適用承諾制度，有效發(fā)揮制度功能，國務院反壟斷委員會根據(jù)《反壟斷法》，制定《指南》。

二、起草過程

2015年6月，國務院反壟斷委員會辦公室組織原三家反壟斷執(zhí)法機構開展《指南》起草工作。在起草過程中，起草單位認真落實科學立法、民主立法、依法立法要求，提高立法質量，廣泛吸納地方政府部門、研究機構、企業(yè)和行業(yè)協(xié)會專家，共同參與起草工作。起草單位立足國情，認真研究梳理、充分借鑒了歐美國家的規(guī)定和做法，全面總結我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗，并廣泛征求了政府部門、司法機關、研究機構、企業(yè)和社會公眾等意見，經(jīng)過多次研討論證，形成了《指南》草案。

2017年2月，國務院反壟斷委員會辦公室就《指南》草案向委員會成員單位、委員會專家咨詢組專家征求意見，并根據(jù)回復意見對《指南》草案進行了修改。2018年8月，委員會辦公室根據(jù)國務院機構改革情況對《指南》草案部分內容作了進一步修改完善。2018年11月，《指南》提交委員會全體會議審議。經(jīng)委員會主任批準，于2019年1月印發(fā)。

三、主要內容和特點

《指南》共十八條，包括承諾制度適用范圍、承諾的提出與撤回、承諾的措施、經(jīng)營者與執(zhí)法機構溝通、執(zhí)法機構對承諾措施的審查措施、執(zhí)法機構依法作出終止調查、中止調查、恢復調查決定等?？傮w來看，《指南》具有四個方面的明顯特點。

（一）注重實效性，鼓勵經(jīng)營者盡早提出承諾。

由于承諾制度的主要目的之一即是節(jié)省執(zhí)法資源，提高行政執(zhí)法效率，因此執(zhí)法機構鼓勵經(jīng)營者在盡可能早的階段提出承諾?！吨改稀分卸嗵幹贫仍O計體現(xiàn)了這一原則。

一是規(guī)范承諾提出前的溝通?！吨改稀饭膭罱?jīng)營者在盡可能早的階段提出承諾。經(jīng)營者提出承諾前，可以與執(zhí)法機構進行必要的溝通。執(zhí)法機構可以告知經(jīng)營者涉嫌壟斷行為的基本事實以及可能造成的影響，并可以與經(jīng)營者進行溝通。在溝通基礎上，由經(jīng)營者自愿提出承諾。

二是明確提出承諾的時間節(jié)點。執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，不再接受經(jīng)營者提出承諾。提出承諾應該在執(zhí)法機構核實涉嫌壟斷行為之前，經(jīng)營者在行政處罰事先告知后提出承諾的，執(zhí)法機構一般不再接受。

識別文言句式應以理解為主，如同是“者”字句，“者”除了表示是定語后置外，還可以表示判斷句，像“陳勝者，陽城人也”；還可以表示音節(jié)助詞，像“今者項莊拔劍舞”；還可以作代詞用，不一而足。

（二）增強規(guī)范性，明確執(zhí)法機構適用承諾制度的條件和程序。

《反壟斷法》中對承諾制度的規(guī)定較為原則，《指南》在此基礎上進行了細化，增強了承諾制度的可操作性，為經(jīng)營者提出承諾提供了明確指引。

一是規(guī)定承諾措施的具體類型。承諾的措施可以是結構性措施、行為性措施和綜合性措施。承諾的措施需要明確、可行且可以自主實施。如果承諾的措施需經(jīng)第三方同意方可實施，經(jīng)營者需要提交第三方同意的書面意見。結構性措施包括剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)或者相關權益等；行為性措施包括調整定價策略，取消或者更改各類交易限制措施，開放網(wǎng)絡或者平臺等基礎設施，許可專利、技術秘密或者其他知識產(chǎn)權等。

二是規(guī)定對承諾措施分析審查的考慮因素。為了給執(zhí)法機構審查承諾措施提供指引，增強執(zhí)法透明度，《指南》明確了執(zhí)法機構在對經(jīng)營者的承諾進行審查時可以綜合考慮的因素，包括：經(jīng)營者實施涉嫌壟斷行為的主觀態(tài)度，經(jīng)營者實施涉嫌壟斷行為的性質、持續(xù)時間、后果及社會影響，經(jīng)營者承諾的措施及其預期效果。

三是規(guī)定經(jīng)營者提出承諾的形式與載明的事項。經(jīng)營者應以書面形式提出承諾。承諾通常載明被調查的涉嫌壟斷行為及可能造成的影響、承諾采取消除行為后果的具體措施、承諾采取的具體措施能夠消除行為后果的說明、履行承諾的時間安排和方式以及需要承諾的其他內容。執(zhí)法機構在收到經(jīng)營者承諾后，將向經(jīng)營者出具書面回執(zhí)，明確收到承諾的時間及材料清單。

四是規(guī)定承諾履行情況的報告與監(jiān)督機制。經(jīng)營者按照中止調查決定書的要求，向執(zhí)法機構書面報告承諾的履行情況。執(zhí)法機構應當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。

五是規(guī)定承諾措施變更處理。經(jīng)營者履行承諾過程中，因自身經(jīng)營狀況或者市場競爭狀況發(fā)生重大變化，可以向執(zhí)法機構申請變更承諾措施。執(zhí)法機構將對經(jīng)營者的變更申請進行審查，并將是否同意變更承諾措施的結果書面告知經(jīng)營者。

六是規(guī)定執(zhí)法機構作出終止調查、恢復調查決定等相關程序。經(jīng)營者履行承諾的，執(zhí)法機構可以決定終止調查，并制作終止調查決定書。如果出現(xiàn)《反壟斷法》第四十五條第三款所規(guī)定的情形，執(zhí)法機構應當恢復對涉嫌壟斷行為的調查。執(zhí)法機構恢復調查后，不再接受經(jīng)營者提出承諾。但是，依據(jù)《反壟斷法》第四十五條第三款第（二）項恢復調查的，執(zhí)法機構可以基于新的事實接受經(jīng)營者提出承諾。

（三）體現(xiàn)嚴肅性，細化適用承諾制度的法律后果。

一是明確不適用承諾制度的案件類型?！吨改稀芬?guī)定，核心卡特爾行為不能適用承諾制度，主要是具有競爭關系的經(jīng)營者之間達成的三種橫向壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價格，限制商品生產(chǎn)或者銷售數(shù)量，分割銷售市場或者原材料采購市場。上述壟斷協(xié)議案件一般適用本身違法原則，嚴重損害市場競爭，執(zhí)法機構不應接受經(jīng)營者提出承諾實施中止調查。

二是明確撤回承諾的法律后果。執(zhí)法機構作出中止調查決定前，經(jīng)營者可以撤回承諾。經(jīng)營者撤回承諾的，執(zhí)法機構將終止對經(jīng)營者承諾的審查，繼續(xù)對該涉嫌壟斷行為進行調查，并不再接受經(jīng)營者提出的承諾。

三是明確未履行承諾的法律后果。如果出現(xiàn)經(jīng)營者未履行承諾的情況，執(zhí)法機構應當恢復對涉嫌壟斷行為的調查，并且執(zhí)法機構恢復調查后，不再接受經(jīng)營者提出承諾。

（四）提高透明性，注重引入第三方參與制度實施。

承諾制度雖然表現(xiàn)為反壟斷執(zhí)法機構與經(jīng)營者之間就某種反競爭問題達成一致的解決方式，但是承諾措施的實施是否能夠有效消除經(jīng)營者行為可能造成的排除、限制競爭影響，需要從更廣的范圍來考量。為了充分保障第三方和社會公眾的正當利益，《指南》在制度設計上注重第三方的參與。

一是溝通過程可以邀請第三方參加討論。在經(jīng)營者與執(zhí)法機構就承諾內容進行溝通的過程中，經(jīng)執(zhí)法機構和經(jīng)營者一致同意，可以共同邀請第三方經(jīng)營者、行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會、專家學者等共同參加討論。

二是審查承諾時可公開征求意見。在執(zhí)法機構對經(jīng)營者的承諾進行審查時，如果認為經(jīng)營者的涉嫌壟斷行為已經(jīng)影響到其他不特定多數(shù)經(jīng)營者、消費者的合法權益或社會公共利益，可以就經(jīng)營者承諾的措施向社會公開征求意見。征求意見的時間一般不少于30日。對社會公眾等各方提出的意見，執(zhí)法機構認為需要采納的，可以建議經(jīng)營者對承諾的措施進行修改或者重新提出承諾措施。經(jīng)營者不愿意對承諾的措施進行修改并且無法給出合理解釋或者提出可行替代方案的，執(zhí)法機構可以終止經(jīng)營者承諾的審查與溝通程序，繼續(xù)對涉嫌壟斷行為進行調查。

三是承諾措施變更可再次征求意見。如果修改后承諾的措施在性質或者范圍上發(fā)生了重大改變，執(zhí)法機構可以再次向社會公開征求意見。

四是第三方可提出恢復調查的建議。在執(zhí)法機構作出中止調查決定后，如果行業(yè)主管部門、消費者或者其他經(jīng)營者認為經(jīng)營者出現(xiàn)依法應當恢復調查的情形，可以向執(zhí)法機構提出恢復調查的建議。

承諾制度在世界范圍內廣泛適用，但各國根據(jù)不同情況，在實施過程中的具體操作方式也存在差異。《指南》在制訂過程中一方面充分參考了其他國家先進的執(zhí)法經(jīng)驗，另一方面也立足中國國情，結合反壟斷執(zhí)法實踐，在一定程度上體現(xiàn)出不斷提高的中國反壟斷執(zhí)法能力和水平?！吨改稀返陌l(fā)布實施將有助于加強和完善反壟斷執(zhí)法體系，推動建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場環(huán)境，更好實現(xiàn)《反壟斷法》保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的立法目標。