（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

近年來(lái)，在限制適用死刑的大背景下，多部《刑法修正案》已經(jīng)將相當(dāng)一部分犯罪的最高法定刑由死刑修改為無(wú)期徒刑，并且限制了剩下的部分罪名的死刑適用，考慮到毒品犯罪的社會(huì)危害性，故此，死刑廢止或者限制的立法均沒有涉及到毒品犯罪。雖說(shuō)毒品犯罪的社會(huì)危害性極大，對(duì)犯罪人、對(duì)社會(huì)、對(duì)國(guó)家都會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響，但是其程度無(wú)疑是有差異的，其社會(huì)危害性也自然有別。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪作為一個(gè)選擇罪名，包括了四種不同的涉毒行為，是否四種涉毒行為均有判處死刑的必要呢？本文認(rèn)為這是一個(gè)有待探討的嚴(yán)肅問(wèn)題?；趶U止死刑的大背景，本文意圖通過(guò)探討不同毒品犯罪行為的社會(huì)危害性差異，研究如何進(jìn)一步合理限制毒品犯罪的死刑適用，在不違背積極有效預(yù)防毒品犯罪的前提下，促使毒品犯罪的司法適用能夠更好的符合我國(guó)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，同時(shí)更好的順應(yīng)當(dāng)下限制、廢除死刑的國(guó)際潮流。

一、毒品犯罪死刑限制的路徑

當(dāng)前走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的最高法定刑仍為死刑，至于是否要對(duì)毒品犯罪的死刑進(jìn)行限制的問(wèn)題，已經(jīng)有很多學(xué)者從多方面進(jìn)行了闡述和研究，如論證“‘罪行極其嚴(yán)重’這一死刑標(biāo)準(zhǔn)在毒品犯罪領(lǐng)域沒有得到認(rèn)真貫徹……司法實(shí)踐在毒品犯罪的死緩裁量上出現(xiàn)了不少偏差”，［1］再如指出“受‘重刑治毒’思想的影響長(zhǎng)期的實(shí)踐操作為法官的‘審判經(jīng)驗(yàn)’積累了現(xiàn)實(shí)前提……相當(dāng)程度上導(dǎo)致法官對(duì)毒品犯罪的判處往往選用較重的法定刑?！保?］雖然角度不同，但是結(jié)論還是較為一致的，那就是毒品犯罪的死刑并沒有達(dá)到理想的效果，在立法尚難廢止毒品犯罪死刑的情況下，需要進(jìn)行一定程度上的必要限制。那么，究竟通過(guò)何種途徑，或者說(shuō)如何規(guī)定毒品犯罪死刑的標(biāo)準(zhǔn)，就是亟需解決的問(wèn)題。一般而言，對(duì)某一具體犯罪所科處的刑罰越重，就說(shuō)明該犯罪的社會(huì)危害性越大。當(dāng)犯罪人需要被判處死刑時(shí)，刑法對(duì)犯罪人的評(píng)價(jià)往往是“罪行極其嚴(yán)重”。需要注意的是，“罪行極其嚴(yán)重”這一概念較為抽象，可以從多個(gè)視角進(jìn)行解釋，如行為人實(shí)施了極其惡劣的犯罪行為、行為人實(shí)施的犯罪行為造成了極其惡劣的犯罪結(jié)果，等等。因此本文認(rèn)為，既然判斷毒品犯罪分子罪行嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)并不唯一，那么對(duì)毒品犯罪適用死刑的路徑也不是唯一的，想要限制毒品犯罪死刑的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多種因素綜合權(quán)衡和選擇。一般來(lái)說(shuō)，可以通過(guò)以下幾個(gè)方面考察毒品犯罪的危害程度：

（一）涉毒行為的危害結(jié)果

我國(guó)對(duì)毒品犯罪所持的態(tài)度一直是“從嚴(yán)打擊”，［3］毒品犯罪雖然沒有被害人存在，但是由于歷史的情愫和現(xiàn)實(shí)的困頓，我國(guó)對(duì)涉毒犯罪，不論是走私、販賣、運(yùn)輸還是制造毒品都予以等值懲罰，換言之，即認(rèn)為這些行為均會(huì)對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生極其嚴(yán)重的破壞。根據(jù)現(xiàn)實(shí)的考量，毒品在經(jīng)過(guò)各種環(huán)節(jié)到達(dá)吸食者的手中后，會(huì)對(duì)吸食者的身體健康產(chǎn)生不可逆的傷害，涉毒犯罪雖然不像故意殺人罪等人身犯罪那樣直接地侵害被害人的權(quán)益，但是如果任其發(fā)展下去，會(huì)侵蝕吸食者的身心健康，同時(shí)，吸毒行為衍生出的搶劫、故意殺人、故意傷害等犯罪的間接危害的發(fā)生概率也遠(yuǎn)大于一般情況下的同類案件的發(fā)案率，可以說(shuō)，毒品犯罪所能造成的危害結(jié)果是很難準(zhǔn)確計(jì)算的，但唯一可以確定的是它是一個(gè)很龐大的數(shù)字。莫洪憲教授就曾指出：“全國(guó)每年因吸毒造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)數(shù)千億元，間接損失超過(guò)萬(wàn)億元?！保?］正因如此，有學(xué)者特別倚重危害結(jié)果并將其作為考量毒品犯罪刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)之一。本文認(rèn)為，受結(jié)果無(wú)價(jià)值論的支配，在我國(guó)刑法司法實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來(lái)流行以結(jié)果為導(dǎo)向的定罪量刑評(píng)價(jià)體系。但在毒品犯罪中，將危害結(jié)果作為限制死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)可能并不是很妥當(dāng)。即便在其他犯罪的定罪和量刑中，危害結(jié)果是一個(gè)不可或缺的因素，但是結(jié)果并不是唯一因素，從眾多立法規(guī)定可以看出，至少情節(jié)因素已經(jīng)融入量刑評(píng)價(jià)體系中來(lái)，與之相同，在毒品犯罪中，單一的危害結(jié)果很難對(duì)犯罪人的行為社會(huì)危害性及其人身危險(xiǎn)性做出評(píng)價(jià)。首先，毒品犯罪的危害結(jié)果較為模糊，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。前文已經(jīng)述及，毒品犯罪的危害不是直接呈現(xiàn)出來(lái)的，即毒品犯罪中沒有具體的刑事被害人，如果認(rèn)為所謂的危害結(jié)果主要通過(guò)吸食毒品的人數(shù)表現(xiàn)出來(lái)，那么究竟有多少人吸食了毒品，有多少家庭受到了波及，在具體個(gè)案中想要查清是存在困難的，甚至可能極大地浪費(fèi)司法資源。其次，毒品犯罪的危害結(jié)果很難評(píng)估。例如，就算吸食毒品的人數(shù)能夠被查清，但是由于個(gè)人的體質(zhì)不同，有的人吸食一次毒品就能夠上癮，而有的人可能吸食了幾次卻并沒有成癮。因此毒品究竟對(duì)人產(chǎn)生了多大的危害，目前尚沒有權(quán)威的方法可以鑒定。總而言之，毒品犯罪的危害結(jié)果受到太多不確定因素的干擾，不適合作為限制死刑的標(biāo)準(zhǔn)。再次，毒品純度和種類的差異性說(shuō)明單一結(jié)果并不合理。

（二）毒品數(shù)量及純度

既然毒品犯罪的危害結(jié)果難以確定，那么立法者在進(jìn)行立法和確定刑事政策時(shí)就偏向于選擇容易確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為毒品犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，被作為參考的客觀標(biāo)準(zhǔn)最先是毒品數(shù)量，但是近年來(lái)有轉(zhuǎn)向毒品純度的趨勢(shì)。在學(xué)界中，一些學(xué)者如聶立澤教授、王利榮教授等提出了類似觀點(diǎn)。①如聶立澤教授認(rèn)為，對(duì)毒品含量進(jìn)行鑒定并不影響司法效率，且能有效降低上訴率，不違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此純度應(yīng)當(dāng)成為毒品犯罪的折算方法。參見聶立澤：《應(yīng)以純度為毒品犯罪的折算方法——對(duì)毒品犯罪幾個(gè)新問(wèn)題的看法》，載于《人民法治》2018年第12期；王利榮教授認(rèn)為“毒品含有毒性成分是危害人體的關(guān)鍵因素。相同種類、數(shù)量的毒品，純度高低與損害人體健康的程度大小成正比?！眳⒁娡趵麡s：《減少直至擱置毒品犯罪死刑的適用——毒品犯罪若干問(wèn)題的建議》，載于《人民法治》2018年第12期。需要承認(rèn)，毒品數(shù)量和純度是最能夠直觀地體現(xiàn)出犯罪人罪行輕重的因素，因此一度被不同國(guó)家和地區(qū)的立法者所關(guān)注，如越南刑法典中規(guī)定：“涉案鴉片在5千克以上或海洛因在100克以上才可能對(duì)犯罪人適用死刑。”［5］我國(guó)臺(tái)灣2003年修正的《毒品危害防制條例》規(guī)定“死刑只能適用于海洛因、嗎啡等一級(jí)毒品”。②參見2003年臺(tái)灣《修正毒品危害防制條例》第二條第二款第一項(xiàng)“毒品依其成癮性、濫用性及對(duì)社會(huì)危害性分為四級(jí)，其品項(xiàng)如下：一、第一級(jí)海洛因、嗎啡、鴉片、古柯堿及其相類制品（如附表一）……”以及第四條第一款“制造、運(yùn)輸、販賣第一級(jí)毒品者，處死刑或無(wú)期徒刑；處無(wú)期徒刑者，得并科新臺(tái)幣一千萬(wàn)元以下罰金……”我國(guó)大陸刑法也根據(jù)涉毒結(jié)果和毒品種類考慮適用死刑，如規(guī)定走私、運(yùn)輸、販賣海洛因超過(guò)50克就可以適用死刑。［6］毒品種類和數(shù)量的多少較好地揭示出了不同毒品案件社會(huì)危害性的大小，在一定程度上有助于體現(xiàn)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，易于解決毒品犯罪中社會(huì)危害性不易衡量的缺陷。不可否認(rèn)的是，這些規(guī)定在規(guī)制毒品犯罪的過(guò)程中發(fā)揮了重要的作用，也成為了我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中量刑的主要考慮的因素。但是本文認(rèn)為，盡管毒品數(shù)量和純度在處理毒品犯罪時(shí)有其客觀穩(wěn)定之優(yōu)勢(shì)，但將其作為限制死刑的單一標(biāo)準(zhǔn)也不合適。

首先，毒品數(shù)量和純度雖然為毒品犯罪的社會(huì)危害性提供了一項(xiàng)衡量標(biāo)準(zhǔn)，但是這一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中依然存在無(wú)法克服的量刑失衡和司法不公正問(wèn)題。例如，前文已經(jīng)述及，我國(guó)刑法規(guī)定50克海洛因就能夠判處死刑，但是在數(shù)量統(tǒng)計(jì)上，50克尚不能認(rèn)為是十分巨大的數(shù)量，而死刑已經(jīng)是最嚴(yán)厲的刑罰，追究容易導(dǎo)致死刑適用過(guò)于寬泛而且不均衡的問(wèn)題。再如，甲、乙二人進(jìn)行涉毒犯罪，甲運(yùn)輸50克海洛因，而乙販賣500克海洛因，依照刑法的規(guī)定兩個(gè)人最終都可能被判處死刑，如果根據(jù)單一的品種和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，甲乙不同情況的處罰就容易失衡。值得注意的是，刑罰失衡的消極影響有時(shí)候會(huì)波及到犯罪預(yù)防中去，即在存在犯罪黑數(shù)的前提下，它會(huì)在犯罪人的心理或動(dòng)機(jī)上變相地激勵(lì)心存僥幸的行為人盡可能多地走私毒品。所以，如果只是依據(jù)毒品種類和數(shù)量確定刑罰，而絲毫不顧及犯罪人通過(guò)犯罪活動(dòng)所能獲得的利益的話，很有可能會(huì)使刑罰的一般預(yù)防機(jī)能大打折扣。其次，由于毒品犯罪的行為種類多樣，包括但不限于走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為，所以當(dāng)行為人實(shí)施了不同的行為時(shí)，其社會(huì)危害性必然是存在差異的。如果一味地通過(guò)毒品種類和數(shù)量來(lái)對(duì)行為人進(jìn)行定性和量刑，很有可能導(dǎo)致兩個(gè)原本危害程度不同的行為，最后招致了等值性的懲罰，從這個(gè)角度上說(shuō)，毒品種類與數(shù)量這一標(biāo)準(zhǔn)又有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。再次，在實(shí)際的案件中，還有相當(dāng)一部分毒品犯罪的行為人涉及多種毒品，假設(shè)行為人走私了一批毒品，不僅包括海洛因，還有嗎啡、搖頭丸、可卡因等不同的包裝，在這種情況下想要通過(guò)毒品數(shù)量對(duì)行為人的犯罪行為進(jìn)行量刑，往往就需要通過(guò)“折算”的方式。但是，一方面因?yàn)閷?duì)現(xiàn)有毒品進(jìn)行折算的標(biāo)準(zhǔn)并沒有取得一致的意見，出現(xiàn)了不同主張，前文已述，有的學(xué)者主張通過(guò)純度折算，［7］但有的卻認(rèn)為可以“等價(jià)折算”；［8］另一方面，由于社會(huì)生活日新月異，最高院于2000年6月6日作出的《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》中沒有明確規(guī)定量刑標(biāo)準(zhǔn)的新型毒品層出不窮，如何對(duì)新型毒品進(jìn)行折算又成為一個(gè)見仁見智的問(wèn)題，限于文章篇幅，本文難以就毒品純度問(wèn)題進(jìn)行更深入的討論，而這個(gè)問(wèn)題同樣涉及到處罰的比例原則。綜上所述，本文認(rèn)為，毒品種類和數(shù)量雖然可以作為衡量毒品犯罪社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)，并且將其作為成為限制毒品犯罪死刑的重要路徑，但在當(dāng)前，這一標(biāo)準(zhǔn)本身尚存在太多爭(zhēng)議，無(wú)可能成為最佳的選擇路徑。

綜上所述，涉毒犯罪的行為方式對(duì)于犯罪社會(huì)性的合理評(píng)價(jià)似乎有其考量的價(jià)值。前文提到，毒品種類和數(shù)量在限制死刑適用方面存在的較為明顯的不足在于，不注重區(qū)分不同的犯罪行為，將走私、販賣、運(yùn)輸、制造等明顯具有不同社會(huì)危害性的行為籠統(tǒng)地做等值性評(píng)價(jià)，這樣極易導(dǎo)致刑事責(zé)任的不當(dāng)分配。反過(guò)來(lái)，說(shuō)明如果從涉毒犯罪的行為方式出發(fā)考量其社會(huì)危害性，不失為一種具有較強(qiáng)社會(huì)效果的補(bǔ)充手段，它能夠有針對(duì)性的彌補(bǔ)毒品種類和數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)在責(zé)任承擔(dān)方面存在的缺陷。本文認(rèn)為，將犯罪行為作為衡量毒品犯罪的社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而作為毒品犯罪死刑限制的路徑是具有合理性的，也是一條可行的道路。除了能夠克服毒品種類與數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷外，它還具備以下的優(yōu)點(diǎn)：其一，從我國(guó)刑法犯罪論的體系上來(lái)說(shuō)，討論某一具體犯罪的社會(huì)危害性時(shí)，犯罪的客觀方面是無(wú)法回避的，客觀方面的重要內(nèi)容就是犯罪的行為方式、危害后果、因果關(guān)系等因素展開論述，既然毒品犯罪的危害后果難以準(zhǔn)確測(cè)算，那么從毒品犯罪的犯罪行為入手考察其社會(huì)危害性就是勢(shì)在必行的。其二，在所有的毒品犯罪中，目前只有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的最高法定刑達(dá)到了死刑，［9］這就意味著在討論毒品犯罪死刑限制的問(wèn)題時(shí)，更需要著眼于這四種犯罪行為方式展開合理性論證，相比于紛繁復(fù)雜、層出不窮的毒品種類，將犯罪行為作為限制死刑的路徑明顯具備更強(qiáng)的可操作性。其三，因?yàn)椴煌娑拘袨榇砹诵袨槿嗽诜缸镏兴鸬淖饔?，也能體現(xiàn)出行為人通過(guò)犯罪獲得利益的多少，因此，不同的涉毒犯罪行為還有助于責(zé)任的進(jìn)一步合理評(píng)價(jià)。通過(guò)司法經(jīng)驗(yàn)可發(fā)現(xiàn)，在共同涉毒犯罪中，制造、販賣毒品的犯罪分子一般來(lái)說(shuō)發(fā)揮著主要作用，而負(fù)責(zé)運(yùn)輸毒品的犯罪分子往往只起輔助作用，二者所獲得的收益必然是不相等的，這種差異反映到責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題上時(shí)，就不難得出前者所承擔(dān)的刑事責(zé)任要大于后者的結(jié)論。

二、毒品犯罪的行為危害性的經(jīng)驗(yàn)分析

毒品犯罪作為一類犯罪的總稱，其項(xiàng)下包含了很多的具體罪名，因此毒品犯罪的行為方式種類多樣。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪涉及到的四種行為可能能夠被判處死刑，問(wèn)題在于這四種方式并非彼此獨(dú)立，他們存在一定關(guān)系，我們通過(guò)這些行為的相互關(guān)聯(lián)性的分析，可以發(fā)現(xiàn)其社會(huì)危害性具有的明顯差異。

（一）毒品犯罪的主要行為方式及其相互關(guān)系

關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的概念，在理論界已經(jīng)有了明確的定義。具體而言，走私毒品是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄毒品進(jìn)出國(guó)邊境的行為；販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購(gòu)毒品；運(yùn)輸毒品是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)移毒品；制造毒品是指違反國(guó)家關(guān)于毒品的管理法規(guī)，非法用毒品原料提煉、加工、配制毒品的行為。［10］四種行為雖然各有不同，但是司法中常常同時(shí)出現(xiàn)，即在單獨(dú)犯罪中可能由行為人依次實(shí)施多個(gè)行為，在共同犯罪中由不同的行為人分工實(shí)施不同的行為。

在行為的相互關(guān)系上，毒品犯罪的行為方式在實(shí)踐中呈現(xiàn)出的并非是完全并列的選擇關(guān)系，其中包含著依照時(shí)間順序依次遞進(jìn)的關(guān)系，即后一環(huán)節(jié)的行為與前一環(huán)節(jié)的行為之間各不一樣，依次展開。無(wú)疑，在任何場(chǎng)合，制造行為都屬于第一環(huán)節(jié)的始發(fā)行為，它使毒品從無(wú)到有，并為之后的其他毒品犯罪行為創(chuàng)造了前提；而走私行為和運(yùn)輸行為則屬于第二環(huán)節(jié)的中間行為，屬于毒品的中轉(zhuǎn)過(guò)程，主要是將毒品由制造者的手中轉(zhuǎn)移到販賣者的手中，兩種行為的區(qū)別只是在于是否通過(guò)了我國(guó)國(guó)（邊）境；而販賣行為是最后一道環(huán)節(jié)的目的行為，將毒品經(jīng)過(guò)一次或多次轉(zhuǎn)賣，最終轉(zhuǎn)移到吸食毒品的受眾手中，并從那些“癮君子”手中牟取暴利，實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)期的犯罪目的。

（二）毒品犯罪行為方式的社會(huì)危害性差異

犯罪行為的社會(huì)危害性大小，是在量刑時(shí)必須考量的最主要因素。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為雖然被規(guī)定在同一個(gè)罪名之中，有著密不可分的聯(lián)系，但是不同的行為必然會(huì)導(dǎo)致不同的后果，造成的社會(huì)危害性也存在差異。因此想要限制毒品犯罪的死刑，首先就要分析毒品犯罪不同行為方式的社會(huì)危害性是否真的達(dá)到了必須適用死刑的地步。一般而言，社會(huì)危害性指行為依據(jù)主流社會(huì)的價(jià)值判斷對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或者可能造成損害的特性，［11］本文試從危害對(duì)象、行為人獲益程度兩方面對(duì)各個(gè)行為方式的社會(huì)危害性進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

第一，從危害對(duì)象的角度來(lái)說(shuō)，由于毒品犯罪中并沒有直接被害人的存在，故在經(jīng)驗(yàn)上，社會(huì)民眾傾向于將毒品犯罪的危害對(duì)象指向毒品的使用者。危害對(duì)象的范圍越廣，所能造成的對(duì)社會(huì)的破壞程度也就越深。其中，制造毒品的行為是毒品的源頭，沒有制造行為就不會(huì)產(chǎn)生能夠危害到使用者的所謂“毒品”，所以本文認(rèn)為，制造行為使危害對(duì)象的范圍從無(wú)到有，從零開始不斷擴(kuò)張。而販賣行為直接使毒品轉(zhuǎn)移到使用者的手中，在具體案件中，販賣者往往為了更大的利潤(rùn)，不擇手段地“拉下線”，想盡辦法擴(kuò)張自己的銷售渠道，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些未成年人因?yàn)楸徽T騙吸毒導(dǎo)致成癮，為了籌集毒資而不惜債臺(tái)高筑，甚至實(shí)施盜竊、搶奪、搶劫等犯罪行為，最終一發(fā)而不可收拾的案件，罪魁禍?zhǔn)渍悄切┮鈭D販賣毒品牟取暴利的犯罪分子。毫不夸張的說(shuō)，販賣毒品的行為極大地?cái)U(kuò)張了毒品犯罪的危害對(duì)象，其社會(huì)危害性不容小覷。與此相對(duì)的是，運(yùn)輸行為和走私行為僅僅只是進(jìn)行了毒品的中轉(zhuǎn)，多數(shù)情況下是將毒品轉(zhuǎn)交到少數(shù)的販賣者手中，而非直接將毒品提供給吸食者。本文認(rèn)為，運(yùn)輸與走私行為對(duì)毒品危害范圍的擴(kuò)張作用極為有限，而且具有可替代性，即制造者和銷售者一定會(huì)通過(guò)其他途徑尋求走私和販賣者，因此相對(duì)于制造和販賣行為，其社會(huì)危害性較小。另外，由于走私行為需要經(jīng)過(guò)我國(guó)的國(guó)邊境，與一般的運(yùn)輸相比還侵害了我國(guó)海關(guān)的監(jiān)管秩序，因此走私毒品的社會(huì)危害性稍大于運(yùn)輸毒品。

第二，從行為人獲益程度上來(lái)說(shuō)，由于一方面制造毒品的成本極低，另一方面吸食毒品的“癮君子”大多愿意傾家蕩產(chǎn)來(lái)購(gòu)買毒品，所以毒品犯罪能獲得的利潤(rùn)巨大，與故意殺人罪等侵犯人身權(quán)利的犯罪有明顯的不同，不論行為人采取何種行為方式，其最終目的都是通過(guò)犯罪獲取利益。因此不論是單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，都可以通過(guò)考察行為人從犯罪中獲得的收益，來(lái)確定該行為人所實(shí)施的行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的破壞作用的大小。單獨(dú)犯罪中行為人的犯罪收益越大，說(shuō)明其實(shí)施的犯罪行為的危害范圍或者危害程度就越大；共同犯罪中行為人的犯罪收益越大，說(shuō)明其在共同犯罪中所起的作用越顯著，因?yàn)橐话阍诙酒返墓餐缸镏?，起策劃指揮作用的主犯（即老大）往往能夠獲得大部分的收益，而一些只起輔助作用的從犯（即馬仔）只能獲得收益的一小部分。

基于這種思路，本文仍然可以得出制造和販賣毒品的社會(huì)危害性極大的結(jié)論，因?yàn)橐罁?jù)前述，已經(jīng)成癮的毒品吸食者往往會(huì)不計(jì)成本地購(gòu)買所需要的毒品，這就導(dǎo)致在毒品的買賣中，賣方占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位。馬克思說(shuō)過(guò)：“一旦有了適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)，資本就大膽起來(lái)……為了百分之一百的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)。”［12］毒品制造者和販賣者作為毒品的賣方，為了獲利不惜令買家家破人亡，可見其中能夠獲得的暴利雖無(wú)法詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，但是也絕不在少數(shù)。反觀走私和運(yùn)輸毒品的行為人，他們通過(guò)犯罪所能獲得的利益與制造者和販賣者相比就少得多了，負(fù)責(zé)運(yùn)輸毒品的行為人往往是在幕后的犯罪分子指揮下藏毒運(yùn)毒，然后領(lǐng)一份并不豐厚的“酬勞”。［13］這些酬勞與販賣毒品所獲得的暴利相比，幾乎是九牛一毛。兩相對(duì)比之下，制造和販賣毒品的行為人處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位。

綜上所述，本文認(rèn)為，在行為的社會(huì)危害性差異的問(wèn)題上，盡管運(yùn)輸和走私毒品的行為存在一定的社會(huì)危害性，如擾亂了海關(guān)監(jiān)管秩序，社會(huì)生活秩序，侵害毒品監(jiān)管法規(guī)等，但是與制造和販賣行為相比，前兩者對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的破壞作用極小。如果想要通過(guò)行為路徑來(lái)限制毒品犯罪的死刑適用，限制運(yùn)輸毒品罪和走私毒品罪的死刑是首先應(yīng)當(dāng)被考慮的。

三、毒品犯罪行為社會(huì)危害性的理論分析

以上對(duì)毒品犯罪行為社會(huì)危害性的經(jīng)驗(yàn)分析，無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)危害性的法教義分析，結(jié)果可能無(wú)助于實(shí)現(xiàn)立法與司法的指導(dǎo)價(jià)值，為此，我們尚需從法教義的層面對(duì)毒品犯罪行為的社會(huì)危害性進(jìn)行必要理論分析。

（一）補(bǔ)充行為理論與行為支配理論概述

德國(guó)學(xué)者Roxin對(duì)行為支配理論做過(guò)詳細(xì)的闡述，他指出：“行為人通過(guò)自己直接實(shí)施犯罪行為從而支配犯罪事實(shí)，并使得自己的行為成為犯罪事實(shí)的中心”，［14］這個(gè)觀點(diǎn)打破了支配行為只能在共同犯罪中出現(xiàn)的見解。行為人不僅可以在共同犯罪中支配其他行為人的行為，還可以在單獨(dú)犯罪中通過(guò)自己的犯罪目的支配自己的行為，并通過(guò)自己的行為使預(yù)想的犯罪事實(shí)出現(xiàn)。由此可見，想要評(píng)價(jià)行為人實(shí)施的犯罪行為的危害程度，就有必要再往前考察行為人實(shí)施犯罪行為的目的所在。

經(jīng)驗(yàn)分析與理論分析并不必然是對(duì)立的。本文前一部分在經(jīng)驗(yàn)上分析了毒品犯罪的行為方式及相互關(guān)系時(shí)，傾向于將毒品犯罪的四種行為方式分類評(píng)價(jià)，各自獨(dú)立地進(jìn)行相互比較。而在實(shí)際案件中，真正實(shí)施毒品犯罪的行為人往往不會(huì)單純地實(shí)施一個(gè)犯罪行為，極有可能在制造了毒品之后實(shí)施毒品的運(yùn)輸，或者從境外走私毒品后直接將毒品販賣給他人，等等。所以本文試圖進(jìn)一步運(yùn)用行為支配理論，從行為人的犯罪目的出發(fā)，對(duì)單獨(dú)毒品犯罪和共同毒品犯罪中行為人的行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行理性分析，進(jìn)一步確定單獨(dú)犯罪中實(shí)施多個(gè)行為的行為人以及共同犯罪中有不同分工的多個(gè)行為人的刑事責(zé)任如何認(rèn)定的問(wèn)題，那些雖然符合了現(xiàn)行刑法的死刑標(biāo)準(zhǔn)，但是可以判處較輕刑罰的行為人，就是限制毒品犯罪死刑適用的對(duì)象。

（二）單獨(dú)毒品犯罪行為結(jié)構(gòu)中的吸收關(guān)系

前文已經(jīng)闡述，毒品犯罪的四種行為在結(jié)構(gòu)上是依照制造——運(yùn)輸（走私）——販賣的時(shí)間順序發(fā)展的。由于刑法將四種行為合并到一起成為一個(gè)選擇罪名，對(duì)同一宗毒品實(shí)施多個(gè)犯罪行為時(shí)不能重復(fù)計(jì)算毒品數(shù)量，①2009年《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“《刑法》第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對(duì)同一宗毒品實(shí)施了兩種以上的犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。”所以在單獨(dú)犯罪中，行為人若實(shí)施了多種行為，行為之間必然存在吸收關(guān)系，即“附隨對(duì)主法益的侵害而引起的對(duì)次法益的侵害部分，不作為處罰對(duì)象，僅在侵害主法益的犯罪的法定刑內(nèi)一并考慮”，［15］只要明確了四種行為之間的吸收關(guān)系，就能夠?qū)Σ煌袨榈纳鐣?huì)危害性有更明確的認(rèn)識(shí)，從而能夠更好地判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)被適用死刑。

1.運(yùn)輸與走私的吸收關(guān)系。運(yùn)輸毒品和走私毒品是毒品犯罪的中間行為，不管是上游的制造者想要出手毒品，還是下游的販賣者想要獲得毒品，往往要經(jīng)過(guò)運(yùn)輸或者走私的環(huán)節(jié)，這就使得幾乎大多數(shù)毒品犯罪都需要運(yùn)輸或走私中間環(huán)節(jié)。運(yùn)輸和走私行為的目的都是中轉(zhuǎn)毒品，區(qū)別在于是否跨越了我國(guó)的國(guó)邊境。如果同時(shí)觸犯運(yùn)輸毒品罪和走私毒品罪，就表明行為人攜帶毒品跨越我國(guó)國(guó)邊境之后又在我國(guó)境內(nèi)運(yùn)輸毒品。在這種情況下，本文認(rèn)為，走私實(shí)際上可以視為一種特殊的運(yùn)輸行為，只是在運(yùn)輸?shù)幕A(chǔ)之上增加了躲避海關(guān)監(jiān)查或跨越我國(guó)國(guó)邊境的條件，因此不論是從社會(huì)危害性，還是從行為人獲益程度上講，走私毒品行為導(dǎo)致的刑事責(zé)任均大于運(yùn)輸毒品行為，依據(jù)重罪吸收輕罪的原則，認(rèn)為走私行為吸收運(yùn)輸行為是比較合適的。

2.制造與走私（運(yùn)輸）的吸收關(guān)系。制造毒品行為屬于毒品犯罪的前端行為，行為人制造毒品是毒品的社會(huì)危害性的源頭，但是制造行為本身并不會(huì)使毒品直接進(jìn)入普通吸食者的手中，從這種意義上說(shuō)，制造行為的社會(huì)危害性是間接的，行為人必須通過(guò)其他手段的輔助來(lái)達(dá)到最終的犯罪目的，其他手段可以是指走私（運(yùn)輸）行為，也可以是指販賣行為。當(dāng)行為人制造毒品之后又負(fù)責(zé)走私（運(yùn)輸）毒品時(shí)，從行為人的犯罪目的、行為的社會(huì)危害性著手，分析制造和走私（運(yùn)輸）行為的吸收關(guān)系看，一方面，行為人實(shí)施毒品犯罪，根本目的就在于獲取高額的利潤(rùn)，制造行為的完成已經(jīng)使犯罪目的的實(shí)現(xiàn)由不可能轉(zhuǎn)換為了可能；另一方面，制造毒品的行為使毒品原材料成為了真正的毒品，擁有了損害人體健康的能力，使毒品的社會(huì)危害性從無(wú)到有，應(yīng)該說(shuō)制造行為在犯罪社會(huì)危害性的擴(kuò)張方面也起到了巨大的作用。反觀走私（運(yùn)輸）行為，一方面，走私（運(yùn)輸）行為雖然有利于行為人犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，但是它只是犯罪的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，既不像制造行為那樣創(chuàng)造了具體的社會(huì)危害，也不像販賣行為那樣真正實(shí)現(xiàn)了具體的社會(huì)危害，相比而言它對(duì)犯罪目的的實(shí)現(xiàn)所起的作用最??；另一方面，正如本文第一部分所論述的那樣，如果不經(jīng)過(guò)最終的販賣，走私（運(yùn)輸）行為永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)成牟取暴利的最終目的，因此走私（運(yùn)輸）并沒有直接使犯罪的社會(huì)危害性擴(kuò)大，在行為人同時(shí)實(shí)施制造行為和走私（運(yùn)輸）行為時(shí)，認(rèn)定制造行為吸收走私（運(yùn)輸）行為是比較合適的。同理，當(dāng)行為人同時(shí)實(shí)施走私（運(yùn)輸）行為與處于后端的販賣行為時(shí)，也可以通過(guò)相同的分析方法得出販賣行為可以吸收走私（運(yùn)輸）行為的結(jié)論，基于文章篇幅，避免重復(fù)闡述，本文在這里就不再展開。

3.制造、走私（運(yùn)輸）與販賣的吸收關(guān)系。走私（運(yùn)輸）行為作為毒品犯罪的中間行為，具有過(guò)渡性，很容易被處于前端或后端的制造販賣行為吸收。所以當(dāng)行為人同時(shí)實(shí)施了制造、走私（運(yùn)輸）與販賣行為時(shí)，所需要解決的主要問(wèn)題就是如何處理制造與販賣行為的關(guān)系。在這一點(diǎn)上，有學(xué)者指出：“制造并非販賣的必然手段，二者之間不存在手段行為與目的行為的關(guān)系……對(duì)于制造行為并不能評(píng)價(jià)在販賣之內(nèi)?！保?6］即主張制造和販賣行為無(wú)法相互吸收，在司法實(shí)踐中只需要定性為制造或販賣毒品犯罪即可。但是本文認(rèn)為，這種做法有回避問(wèn)題的嫌疑。因?yàn)椴还苋绾谓忉?，行為人都已?jīng)實(shí)施了兩種行為，只要兩種行為指向的是同一宗毒品，依照《大連會(huì)議紀(jì)要》就不能對(duì)毒品數(shù)量進(jìn)行累計(jì)，這就使兩種行為無(wú)法并列地在量刑上予以考慮，必須有主次之分。即使實(shí)踐中有了應(yīng)對(duì)方法，也并不能因此忽略理論上存在的沖突。雖然從犯罪的社會(huì)危害性角度說(shuō)，制造毒品與販賣毒品的社會(huì)危害性大小并不好比較，可以說(shuō)二行為都對(duì)整個(gè)犯罪起到了巨大的推動(dòng)作用。但是從犯罪目的來(lái)說(shuō)，由于販賣毒品是行為人實(shí)現(xiàn)犯罪目的的必經(jīng)途徑，行為人在販賣之前所做的一切行為，包括制造、運(yùn)輸、走私，都可以視為是販賣行為的準(zhǔn)備行為，都為最后的販賣行為服務(wù)，或者說(shuō)運(yùn)輸、走私行為往往為販賣行為所支配，所以相對(duì)而言，販賣行為在所有行為中起到的作用是最大的，當(dāng)行為人同時(shí)實(shí)施販賣行為與其他毒品犯罪行為時(shí)，本文認(rèn)為販賣行為吸收其他行為是比較合適的觀點(diǎn)。

4.單獨(dú)毒品犯罪中的其他問(wèn)題。本文認(rèn)為，如果按照時(shí)間順序?qū)π袨檫M(jìn)行排序，那么在毒品販賣行為之后應(yīng)當(dāng)還存在著最后一個(gè)環(huán)節(jié)，那就是吸食行為。只不過(guò)依據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，吸食毒品的行為并不構(gòu)成犯罪，予以行政處罰即可，①2000年《南寧會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“吸毒者在購(gòu)買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)毒品過(guò)程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實(shí)施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過(guò)《刑法》第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)的，不定罪處罰?！彼砸话阍诶碚撗芯恐袑W(xué)者們并不將吸食行為納入討論范圍。盡管吸食毒品不構(gòu)成犯罪，但是吸食行為對(duì)能夠構(gòu)成犯罪的制造行為、走私（運(yùn)輸）行為和販賣行為都會(huì)產(chǎn)生影響。因此行為人吸食毒品是否會(huì)影響對(duì)行為人刑事責(zé)任的判斷，就成為了一個(gè)尚存爭(zhēng)議的問(wèn)題。前文已經(jīng)提到，運(yùn)輸行為容易被制造和販賣行為吸收，故本文主要在本部分分析吸食行為與制造販賣行為產(chǎn)生影響時(shí)如何處理的問(wèn)題。

（1）吸食行為對(duì)制造行為的影響。對(duì)于僅僅從事制造毒品的人來(lái)說(shuō)，其必須將所制造的毒品出售給他人才能達(dá)到犯罪目的，此時(shí)制毒行為被販毒行為所吸收。但如果行為人制造毒品用于個(gè)人吸食，則應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任，就成為了一個(gè)值得探討的問(wèn)題。對(duì)于這種“自產(chǎn)自吸”的行為人，雖然其沒有通過(guò)制造行為獲得財(cái)產(chǎn)上的利益，也沒有損害任何他人的身體健康，但本文認(rèn)為這并不等于這種行為不存在社會(huì)危害性。第一，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度。［17］盡管有些抽象，但至少表明刑法仍有對(duì)“自產(chǎn)自吸”的行為人進(jìn)行否定評(píng)價(jià)的必要和可能。第二，盡管行為人沒有獲得財(cái)產(chǎn)利益，但是行為人獲得了其他的利益。具體來(lái)說(shuō)，制造行為為行為人解決了吸食毒品的來(lái)源問(wèn)題，如果行為人自己不吸食毒品，其極有可能就會(huì)通過(guò)販賣的途徑處理手中的存貨，以達(dá)到盈利的犯罪目的。由此可見，不管是吸食還是販賣，行為人最終都會(huì)使毒品的“價(jià)值”實(shí)現(xiàn)，僅僅是因?yàn)樾袨槿俗约何沉硕酒范惶幜P行為人，有放縱犯罪的嫌疑。所以對(duì)于“自產(chǎn)自吸”的行為人，本文認(rèn)為認(rèn)定為制造毒品罪，按照其制造的毒品數(shù)額量刑是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）吸食行為對(duì)販賣行為的影響。在司法實(shí)踐中，很多毒品案件的行為人自身也是毒品吸食者，他們?yōu)榱酥Ц稊?shù)額不菲的毒資而走上販賣毒品的道路。如果行為人僅實(shí)施了販賣毒品行為，其刑事責(zé)任大小可以通過(guò)販賣毒品的數(shù)量確定，但是若行為人自己吸食了一部分毒品之后，販賣剩余的毒品，所獲得的收益用于再次購(gòu)買毒品，這就構(gòu)成了學(xué)者們討論的“以販養(yǎng)吸”行為。［18］如何認(rèn)定“以販養(yǎng)吸”案件中行為人販賣毒品的數(shù)量，進(jìn)而確定行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，是一個(gè)尚未取得定論的問(wèn)題。

針對(duì)這一問(wèn)題，學(xué)界存在兩種主要的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為毒品的數(shù)額應(yīng)當(dāng)確定為行為人吸食和販賣毒品數(shù)量的總和。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是2000年的《南寧會(huì)議紀(jì)要》，①2000年《南寧會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。”盡管量刑時(shí)可以考慮行為人吸食毒品的數(shù)量，但是定罪時(shí)一定要嚴(yán)格認(rèn)定“犯罪數(shù)量”。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為既然吸食毒品不構(gòu)成犯罪，那么計(jì)算數(shù)額時(shí)就不應(yīng)當(dāng)包括行為人吸食的數(shù)量，僅計(jì)算販賣的數(shù)量即可。②如張洪成指出：“查獲時(shí)，若確有證據(jù)證明行為人有毒癮，購(gòu)買的毒品一部分販賣，一部分確已被吸食，吸食的部分不應(yīng)計(jì)入販賣毒品數(shù)量之內(nèi)?！眳⒁姀埡槌芍骸抖酒贩缸餇?zhēng)議問(wèn)題研究》，法律出版社2011年版，第66頁(yè)。本文贊成第二種觀點(diǎn)，首先，《南寧會(huì)議紀(jì)要》的頒布有其自身的歷史原因，它主要的目的就是應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)重的毒品犯罪狀況，所以《南寧會(huì)議紀(jì)要》所持的態(tài)度就是“從嚴(yán)打擊”，在一些問(wèn)題上采取較為嚴(yán)厲的刑罰在所難免，而現(xiàn)在距離《南寧會(huì)議紀(jì)要》的頒布已經(jīng)過(guò)去了將近二十年，是否仍然要對(duì)毒品犯罪采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，已經(jīng)不再是必然的事，而是一個(gè)刑事政策上需要討論的問(wèn)題。其次，販賣毒品的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在侵害了其他吸食者的身體健康和財(cái)產(chǎn)利益，而販賣者自身吸食的毒品不具有危害他人健康與財(cái)產(chǎn)的作用，販賣者也不可能通過(guò)這部分毒品獲得任何利益，所以如果將這一部分毒品的數(shù)量也算入販賣毒品之中，則有可能會(huì)使刑罰過(guò)于嚴(yán)苛。

（三）共同毒品犯罪行為結(jié)構(gòu)中的支配關(guān)系

共同毒品犯罪，是指二人以上共同故意實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的情形。［19］由于共同毒品犯罪的情形復(fù)雜，既有可能由兩個(gè)以上的行為人共同實(shí)行一種行為，也有可能由兩個(gè)以上的以牟利為目的的行為人相互合作，分工配合實(shí)施制造、運(yùn)輸、販賣等多種行為。其中，當(dāng)兩個(gè)以上的行為人共同實(shí)行同一種毒品犯罪行為時(shí)，作為一般的共同犯罪處理即可，并不是本文討論的重點(diǎn)。而當(dāng)多個(gè)行為人有分工地實(shí)施不同的行為時(shí)，就絕不能簡(jiǎn)單地套用處理單獨(dú)毒品犯罪的方法。如果像單獨(dú)毒品犯罪那樣直接判斷各行為之間的吸收關(guān)系，必然無(wú)法準(zhǔn)確地確定每一個(gè)行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，所以如何將行為人在共同犯罪中所起的作用（即主從犯判斷）和行為人在共同犯罪中具體實(shí)施的行為結(jié)合起來(lái)進(jìn)行分析，進(jìn)而找到實(shí)施不同行為的行為人之間支配與被支配的關(guān)系，是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。共同犯罪理論中認(rèn)為主犯與從犯的主要區(qū)別在于在犯罪中起到的作用大小。［20］毒品共同犯罪作為具體的共犯類型，各行為人在犯罪中所起的作用應(yīng)當(dāng)存在更具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。既然行為人通過(guò)犯罪目的支配其犯罪行為，并且毒品犯罪中不存在被害人，無(wú)法通過(guò)衡量被害人遭受的侵害程度來(lái)判斷行為的社會(huì)危害性大小，所以本文認(rèn)為還是將行為人在犯罪中的獲益數(shù)量作為衡量標(biāo)準(zhǔn)較為妥當(dāng)，因?yàn)楂@益數(shù)量能直觀地反映行為人的主觀惡性。能在毒品犯罪中獲益較多的行為人，往往是共同犯罪中起策劃的主犯，反之則多是起輔助作用的從犯。

在毒品犯罪的四種行為方式中，一般認(rèn)為制造販賣行為通常能夠獲得更多的利益，因?yàn)樵诠餐缸镏校酒返闹圃煺吆拓溬u者往往是最直接的受益者，他們通過(guò)各種渠道獲取毒品原材料后，策劃并組織他人實(shí)施制造運(yùn)輸販賣等一系列犯罪行為，并最終獲得不法的利益，拿一般的商品買賣作類比的話，制造者和販賣者往往是“老板”而非“打工者”。反觀走私運(yùn)輸毒品行為，其在犯罪中的單位相對(duì)來(lái)說(shuō)就明顯較小，尤其是在毒品犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，負(fù)責(zé)運(yùn)輸毒品的行為人甚至不是集團(tuán)內(nèi)的成員，而是集團(tuán)內(nèi)的組織者使用其他手段臨時(shí)收買的人員，其中以無(wú)業(yè)的婦女兒童居多，這種行為人對(duì)毒品的危害知之甚少，用少量的錢就可以收買，他們即使被抓獲，能否通過(guò)偵查找出背后的指使者都是未知之?dāng)?shù)。很多學(xué)者在提及運(yùn)輸毒品罪時(shí)，都主張廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑，其中一條很重要的論據(jù)就是運(yùn)輸毒品者在毒品犯罪中處于輔助或者從犯的地位。［21］綜上所述，本文認(rèn)為在毒品共同犯罪中，制造販賣者處于支配地位，主觀惡性較大，對(duì)他們的處罰應(yīng)當(dāng)較為嚴(yán)厲；而運(yùn)輸者往往是馬仔，主觀惡性小，受支配情況較為普遍，相比制造販賣者的刑罰可以略輕。

另外，由于行為人在實(shí)施犯罪的過(guò)程中，往往都是“老板”并不直接參與行動(dòng)，在暗處指揮，很多“馬仔”在明處活動(dòng)，這就導(dǎo)致毒品犯罪一般都是負(fù)責(zé)運(yùn)輸或者走私毒品的行為人被海關(guān)或者交警抓獲，然后再移送刑警開始作為刑事案件辦理，直接搗毀大型毒品窩點(diǎn)的案件占比并不高?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》雖然規(guī)定了對(duì)行為人區(qū)別處理，但是總的指導(dǎo)思想仍然是對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)打擊，①如2015年《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院禁毒工作的總體要求……一是毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪……“對(duì)沒有特殊情節(jié)，僅運(yùn)輸了超過(guò)一定克數(shù)毒品的被告人判處死刑的也不在少數(shù)”。［22］本文認(rèn)為，如果這種“從嚴(yán)打擊”指向的對(duì)象大多是對(duì)毒品都沒什么認(rèn)識(shí)的，僅僅想靠運(yùn)輸毒品賺取微薄報(bào)酬的“馬仔”，那么從嚴(yán)的意義并不大，因?yàn)檫@種處罰并沒有觸及毒品犯罪集團(tuán)的核心人物，能夠起到的震懾作用實(shí)在有限，死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，如果對(duì)“馬仔”都判處了死刑，那么就不再有合適的刑罰處罰罪行更為嚴(yán)重的“老板”了。由此看來(lái)，限制運(yùn)輸毒品等較輕的犯罪行為的死刑適用也是十分必要的。

四、結(jié)論

綜上所述，在探討毒品犯罪的死刑限制的問(wèn)題時(shí)，關(guān)鍵就是衡量毒品犯罪的社會(huì)危害性，由于犯罪的危害結(jié)果過(guò)于抽象，毒品種類及數(shù)量不好折算，所以都存在難以避免的缺陷，相對(duì)來(lái)說(shuō)犯罪目的的實(shí)現(xiàn)能夠較好地衡量毒品犯罪的社會(huì)危害性，可以說(shuō)受到何種刑罰處罰，刑罰輕重如何關(guān)鍵取決于行為人從毒品犯罪中獲益的程度，在毒品犯罪所得這一整個(gè)“蛋糕”中，分得蛋糕越多的行為人，相對(duì)來(lái)說(shuō)就要承擔(dān)越重的刑事責(zé)任。而在獲益的人之中，能夠適用死刑的必然是那些組織策劃獲取利益，或者獲取了絕大部分利益的行為人。

從行為方式上來(lái)說(shuō)，一般而言，制造行為和販賣行為都是從毒品交易中直接獲益的，獲益的數(shù)額占總數(shù)額的比例也較大，而運(yùn)輸行為往往是因?yàn)樘峁﹦趧?dòng)而獲益，其所得比例與制造和販賣獲益呈現(xiàn)出巨大反差。所以在單獨(dú)犯罪中不同的行為指向同一宗毒品時(shí)，販賣行為因?yàn)榫哂兄苯游：π裕梢晕罩圃煨袨楹瓦\(yùn)輸行為。在共同犯罪中，由于制造和販賣者大多處于支配地位，而運(yùn)輸者僅承擔(dān)輔助的作用，所以在承擔(dān)責(zé)任方面，制造和販賣者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的刑事責(zé)任。因此，在限制毒品犯罪的死刑使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)觸犯運(yùn)輸毒品罪、走私毒品罪的犯罪人采取更謹(jǐn)慎的態(tài)度。