林 彥

一、 引 言

近期，國家發(fā)展和改革委員會(huì)、中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復(fù) 構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》)，向社會(huì)公開征求意見，引起社會(huì)廣泛關(guān)注和學(xué)界熱議。(1)學(xué)界代表性的意見，參見沈巋：《逐條評(píng)議發(fā)改委央行社會(huì)信用新規(guī)草案》，載微信公眾號(hào)“博雅公法”，2020年8月7日，http://www.nanyanggx.jcy.gov.cn/sitesources/nzxjcy/page_pc/flfg/article4a79a5ecab8c4 eec8bbf662578ac6905.html。《征求意見稿》將“審慎適度”作為總體思路之一，并且明確“要準(zhǔn)確界定范圍，準(zhǔn)確界定信用信息和嚴(yán)重失信名單認(rèn)定范圍，合理把握失信懲戒措施，堅(jiān)決防止不合適的泛用乃至濫用”。(2)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復(fù) 構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，載搜狐網(wǎng)2020年7月4日，https://www.sohu.com/a/409581718_120209831。這的確帶有正本清源的意圖，也著實(shí)令人充滿期待。在規(guī)范信用懲戒制度、完善社會(huì)信用立法過程中，梳理檢討已有立法現(xiàn)狀及其存在問題是十分必要的。本文將在回顧信用懲戒制度生成的社會(huì)基礎(chǔ)、歸納其運(yùn)行機(jī)理的基礎(chǔ)上，著重剖析該制度對(duì)行政法治秩序所帶來的結(jié)構(gòu)性影響，以期對(duì)后續(xù)立法完善有所助益。

對(duì)于日益密集的、以信用懲戒制度為代表的社會(huì)信用制度與立法，學(xué)界卻有著不同的評(píng)價(jià)。胡凌教授指出，“算法驅(qū)動(dòng)的評(píng)分和信用機(jī)制幫助擴(kuò)大和深入法律力所不逮的領(lǐng)域，成為法律體系有效的輔助”，社會(huì)信用機(jī)制也無疑增強(qiáng)了國家治理能力。(3)胡凌：《數(shù)字社會(huì)權(quán)力的來源：評(píng)分、算法與規(guī)范的再生產(chǎn)》，載《交大法學(xué)》2019年第1期，第21—34頁。沈巋教授認(rèn)為，目前社會(huì)信用體系制度事實(shí)上兼具加強(qiáng)法律實(shí)施的功能。同時(shí)，失信懲戒制度存在違反依法行政原則、尊重保障人權(quán)原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則、比例原則、公平原則等法治國原則的現(xiàn)象。(4)參見沈巋：《社會(huì)信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第25—46頁。王瑞雪教授在贊許該制度發(fā)揮的治理效能的同時(shí)強(qiáng)調(diào)通過依法行政等原則防止和校正程序裝置不完備等問題。(5)參見王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，載《中國法學(xué)》2017年第4期，第158—174頁。與此同時(shí)，對(duì)失信黑名單制度合法性的質(zhì)疑也越來越受到學(xué)者的關(guān)注。(6)參見王偉：《論失信“黑名單”制度的法治化》，載《人民法治》2018年第11期，第43—45頁；屈麗麗：《應(yīng)松年：全國人大應(yīng)該行使立法解釋權(quán) 減少行政執(zhí)法中的隨意性》，載中國經(jīng)營網(wǎng)2018年12月2日，http://www.cb.com.cn/index/show/zj/cv/cv13434931263/p/s.html。

在政策層面，以信用懲戒為代表的社會(huì)信用體系建設(shè)在經(jīng)歷了前幾年的擴(kuò)張式發(fā)展之后，也逐漸顯現(xiàn)規(guī)范化的趨勢(shì)。首先，社會(huì)信用立法已被列入第十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃第三類項(xiàng)目，(7)參見《十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃》，載中國人大網(wǎng)2018年9月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml。相關(guān)立法準(zhǔn)備工作正在推進(jìn)過程中。(8)參見《國家發(fā)展改革委組織召開社會(huì)信用立法座談會(huì)》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-09/03/content_5426728.htm。其次，某些脫法的制度實(shí)踐已引起全國人大常委會(huì)的高度關(guān)注。例如，2018年備案審查工作報(bào)告就曾指出：“有關(guān)方面通過出臺(tái)規(guī)范性文件，建立信用懲戒制度，推動(dòng)社會(huì)信用體系建設(shè)；同時(shí)也引發(fā)了一些濫用信用懲戒侵犯公民隱私權(quán)和其他合法權(quán)益的擔(dān)憂。”(9)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018年備案審查工作情況的報(bào)告》(2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上)。最后，社會(huì)信用體系建設(shè)的最新指導(dǎo)原則已出現(xiàn)若干重要變化。近期，無論是《關(guān)于新時(shí)代推進(jìn)西部大開發(fā)形成新格局的指導(dǎo)意見》，還是《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的意見》，都不再強(qiáng)調(diào)前些年一再強(qiáng)調(diào)的“一處失信、處處受限”，而是強(qiáng)調(diào)加快征信市場(chǎng)建設(shè)和政務(wù)誠信建設(shè)。(10)具體而言，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于新時(shí)代推進(jìn)西部大開發(fā)形成新格局的指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)：“持續(xù)推進(jìn)信用體系建設(shè)。建立健全地方信用法規(guī)體系。加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)，建立健全政府失信責(zé)任追究制度?！涌煺餍攀袌?chǎng)建設(shè)，培育有良好信譽(yù)的信用服務(wù)機(jī)構(gòu)……”與此同時(shí)，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的意見》提出如下要求：“構(gòu)建適應(yīng)高質(zhì)量發(fā)展要求的社會(huì)信用體系和新型監(jiān)管機(jī)制。完善誠信建設(shè)長效機(jī)制，推進(jìn)信用信息共享，建立政府部門信用信息向市場(chǎng)主體有序開放機(jī)制。健全覆蓋全社會(huì)的征信體系，培育具有全球話語權(quán)的征信機(jī)構(gòu)和信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)。實(shí)施‘信易+’工程。完善失信主體信用修復(fù)機(jī)制。建立政務(wù)誠信監(jiān)測(cè)治理體系，建立健全政府失信責(zé)任追究制度。嚴(yán)格市場(chǎng)監(jiān)管、質(zhì)量監(jiān)管、安全監(jiān)管，加強(qiáng)違法懲戒。加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管改革創(chuàng)新，健全以‘雙隨機(jī)、一公開’監(jiān)管為基本手段、以重點(diǎn)監(jiān)管為補(bǔ)充、以信用監(jiān)管為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制?！?/p>

社會(huì)信用立法能否“跳出‘以禮入法’、國家規(guī)范與關(guān)系規(guī)范、制裁與連帶責(zé)任之類的窠臼”，而“從系統(tǒng)信任、組織間信任、普遍信任以及法律內(nèi)在的信任化裝置等角度”(11)季衛(wèi)東：《法治與普遍信任：關(guān)于中國秩序原理重構(gòu)的法社會(huì)學(xué)視角》，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2006年第1期，第153—175、299頁。加以重構(gòu)，從而在改造傳統(tǒng)信任觀的同時(shí)真正為誠信社會(huì)建設(shè)助力，這無疑是值得深思的問題。本文旨在通過對(duì)既有信用懲戒制度的反思，揭示其對(duì)我國行政法治的結(jié)構(gòu)性影響，以期對(duì)未來的規(guī)范化立法提供些許參考。為此，本文將先揭示信用懲戒制度產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)，解析該制度的基本邏輯和運(yùn)行機(jī)理，并注重闡明其對(duì)我國法律制度所帶來的結(jié)構(gòu)性影響。

二、 信用懲戒制度生成的社會(huì)基礎(chǔ)

信用懲戒制度的概念早在2003年十六屆三中全會(huì)中就已經(jīng)被提出。(12)參見《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》。但是很長一段時(shí)間內(nèi)，相關(guān)立法基本處于空白缺位的狀態(tài)。

一方面，信用管理制度主要依賴市場(chǎng)化的第三方征信機(jī)構(gòu)加以推行。2013年1月21日， 國務(wù)院在總結(jié)十年制度實(shí)踐的基礎(chǔ)上制定了《征信業(yè)管理?xiàng)l例》。作為一部專門規(guī)范征信行業(yè)的行政法規(guī)，《征信業(yè)管理?xiàng)l例》雖然沒有直接對(duì)信用信息及失信行為等做出定義，但是提出了“不良信息”的概念。依據(jù)該條例第44條，不良信息是對(duì)信息主體信用狀況構(gòu)成負(fù)面影響的信息，包括信息主體在借貸、賒購、擔(dān)保、租賃、保險(xiǎn)、使用信用卡等活動(dòng)中未按照合同履行義務(wù)的信息，信息主體的行政處罰信息，人民法院判決或者裁定信息主體履行義務(wù)以及強(qiáng)制執(zhí)行的信息，以及國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他不良信息。在這一階段，對(duì)信用信息的關(guān)注還主要集中于貸款融資、個(gè)人消費(fèi)等領(lǐng)域。同時(shí)，《征信業(yè)管理?xiàng)l例》所構(gòu)建的社會(huì)信用體系本質(zhì)上是一種市場(chǎng)化機(jī)制，即在政府監(jiān)管下、由第三方征信機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)和個(gè)人開展信用信息的收集、評(píng)估和處理工作。

與此同時(shí)，另一種以司法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的信用管理制度悄然形成。2010年，最高人民法院為“推動(dòng)社會(huì)信用建設(shè)”，發(fā)布《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》對(duì)被執(zhí)行人采取限制，(13)第3條規(guī)定，被執(zhí)行人為自然人的，被限制高消費(fèi)后，不得有以下以其財(cái)產(chǎn)支付費(fèi)用的行為：(一) 乘坐交通工具時(shí)，選擇飛機(jī)、列車軟臥、輪船二等以上艙位；(二) 在星級(jí)以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)等場(chǎng)所進(jìn)行高消費(fèi)；(三) 購買不動(dòng)產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋；(四) 租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場(chǎng)所辦公；(五) 購買非經(jīng)營必需車輛；(六) 旅游、度假；(七) 子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校；(八) 支付高額保費(fèi)購買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品；(九) 其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。但具體對(duì)哪些被執(zhí)行人采取限制的規(guī)定則比較模糊，需考慮“被執(zhí)行人是否有消極履行、規(guī)避執(zhí)行或者抗拒執(zhí)行的行為以及被執(zhí)行人的履行能力”等因素進(jìn)行綜合判斷。2013年，最高人民法院正式推出了失信被執(zhí)行人的黑名單懲戒制度。當(dāng)年發(fā)布的《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》(后于2017年修訂)明確規(guī)定了信用懲戒措施對(duì)象的范圍：“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)納入失信被執(zhí)行人名單：(一) 有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的；(二) 以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；(三) 以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；(四) 違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度的；(五) 違反限制消費(fèi)令的；(六) 無正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的。”

2014年3月20日，中央文明辦、最高人民法院、公安部等聯(lián)合發(fā)布《“構(gòu)建誠信懲戒失信”合作備忘錄》，針對(duì)最高人民法院的“失信被執(zhí)行人名單”規(guī)定了較為簡(jiǎn)單的三類懲戒措施，包括禁止高消費(fèi)、限制貸款和信用卡，以及限制擔(dān)任企業(yè)高管，以期通過懲戒手段解決司法“執(zhí)行難”問題。至此，圍繞司法執(zhí)行、以生效法律文書為依據(jù)的失信被執(zhí)行人懲戒制度初步建立。

近年來，一種更廣范圍的信用懲戒制度開始在地方立法中出現(xiàn)。湖北、上海、浙江紛紛于2017年出臺(tái)地方性法規(guī)，(14)參見《上海市社會(huì)信用條例》《湖北省社會(huì)信用信息管理?xiàng)l例》以及《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》。建立以政府機(jī)關(guān)為主導(dǎo)、以信用懲戒為核心的信用管理制度。據(jù)2019年統(tǒng)計(jì)，“已有三分之二以上的省區(qū)市出臺(tái)或正在研究出臺(tái)地方信用法規(guī)，已有26部法律、28部行政法規(guī)中包含信用條款”(15)見前注〔8〕。。與之前由法院建立的失信被執(zhí)行人黑名單制度相比，這些地方立法將信用懲戒制度的適用范圍從司法領(lǐng)域擴(kuò)展到了其他各個(gè)領(lǐng)域。

由之可見，國家的信用懲戒制度的建立使得信用體系的政府管理性質(zhì)不斷加強(qiáng)。筆者認(rèn)為，以下因素共同促成了信用懲戒制度的形成和不斷強(qiáng)化：(一) 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中，政府在向民間不斷放權(quán)賦權(quán)的同時(shí)，其傳統(tǒng)的管制手段尤其是對(duì)人身權(quán)益(如檔案、戶籍等)的管制手段不斷式微；(二) 民間自發(fā)生長的信用維系體系尚未形成；(三) 近年來，電話、網(wǎng)絡(luò)詐騙的泛濫，使民眾對(duì)政府在構(gòu)建信用體系中的職責(zé)提出了更多、更高、更具緊迫性的要求；(四) 法院等機(jī)構(gòu)對(duì)違約行為的懲罰和制約長期遭遇“執(zhí)行難”的困擾；(五) 大數(shù)據(jù)等技術(shù)的發(fā)展、政府體系內(nèi)集中統(tǒng)一管理的不斷強(qiáng)化，使政府不僅能夠更加迅捷高效地獲取公民的信息，而且信息在政府系統(tǒng)內(nèi)的整合程度不斷提高。

三、 信用懲戒制度的運(yùn)行機(jī)理

在揭示信用懲戒制度的結(jié)構(gòu)性影響之前，首先應(yīng)厘清該制度運(yùn)行的基本邏輯與機(jī)理。實(shí)現(xiàn)這一目的最簡(jiǎn)便的途徑便是將其與征信制度進(jìn)行比較。兩種制度運(yùn)行機(jī)理的差異擇要如下：

(一) 征信制度

《征信業(yè)管理?xiàng)l例》是構(gòu)建誠信社會(huì)的一部重要立法，也代表了社會(huì)信用制度構(gòu)建的一種模式，此處簡(jiǎn)稱為“征信模式”。征信模式在本質(zhì)上是一種市場(chǎng)機(jī)制，即依靠中立的第三方為個(gè)人或企業(yè)建立信用檔案，依法采集、客觀記錄其信用信息，并依法對(duì)外提供信用信息服務(wù)的一種活動(dòng)，它為專業(yè)化的授信機(jī)構(gòu)提供了信用信息共享的平臺(tái)。該機(jī)制帶有明顯的社會(huì)自治功能?？傮w而言，征信制度具備以下幾個(gè)特征：

1. 其核心功能在于對(duì)民事主體(個(gè)人、法人)的履約能力和狀況進(jìn)行客觀的記錄，并以此作為征信業(yè)務(wù)服務(wù)對(duì)象決定是否以及如何與信息主體締約履約的參考。

2. 評(píng)價(jià)所需的基礎(chǔ)信息是有關(guān)民事主體以往債務(wù)履行情況的信息以及相關(guān)的個(gè)人信息。

3. 評(píng)價(jià)的主體是從事征信業(yè)務(wù)的中立第三方，而非政府機(jī)關(guān)。征信機(jī)構(gòu)是經(jīng)營業(yè)務(wù)特定的公司，其既要符合公司設(shè)立的一般資質(zhì)要求，而且還要具備征信業(yè)的一些特殊資質(zhì)條件。(16)包括主要股東信譽(yù)良好、最近3年無重大違法違規(guī)記錄、注冊(cè)資本不少于人民幣5 000萬元、有符合國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門規(guī)定的保障信息安全的設(shè)施、設(shè)備和制度、措施等。詳見《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第6條。

4. 確立信息所有者的主體地位。征信信息的描述對(duì)象是信息的最終歸屬者。因此，信息的采集、使用等多個(gè)環(huán)節(jié)確立事先征得信息主體同意或?qū)崿F(xiàn)告知的原則。例如，“采集個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集”；(17)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第13條。“向征信機(jī)構(gòu)查詢個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)取得信息主體本人的書面同意并約定用途”；(18)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第18條?！靶畔⑻峁┱呦蛘餍艡C(jī)構(gòu)提供個(gè)人不良信息，應(yīng)當(dāng)事先告知信息主體本人”；(19)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第15條?！靶畔⑹褂谜邞?yīng)當(dāng)按照與個(gè)人信息主體約定的用途使用個(gè)人信息，不得用作約定以外的用途，不得未經(jīng)個(gè)人信息主體同意向第三方提供”；(20)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第12條。等等。此外，征信制度對(duì)征信機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入條件、確保信息安全的能力也提出了具體的要求。(21)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第6條、第12條。征信制度還為信息主體設(shè)置了異議和投訴的權(quán)利，用以督促征信機(jī)構(gòu)及時(shí)更正錯(cuò)誤的信息。

5. 從效果上看，信用信息僅具有參考意義，即“征信機(jī)構(gòu)提供的信息供信息使用者參考”。(22)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第23條第2款。從這個(gè)意義上說，征信制度下的信用信息僅僅是對(duì)客觀狀態(tài)的描述，并不涉及對(duì)行為及相關(guān)主體(行為或資格)的定性和價(jià)值判斷。同時(shí)，它也并不違背或突破合同相對(duì)性原則。也就是說，盡管不良或負(fù)面的信用信息很可能在多數(shù)情況下給信息主體在后續(xù)的民事活動(dòng)中帶來不利益，但是，這一判斷并不具有絕對(duì)性。一些主體仍然可以選擇信任這樣的信息主體并與其訂立合同或從事其他的交易。一言以蔽之，負(fù)面的信用信息并不意味著信息主體失去交易資格或者在某些領(lǐng)域的準(zhǔn)入資格，它并未讓信息主體在市場(chǎng)中完全失能。

6. 從終極目標(biāo)的預(yù)設(shè)上，征信制度推定和相信信息主體最終都可能是守信的。征信制度誘導(dǎo)和激勵(lì)信息主體選擇守信的行為方式，為失信主體提供信用恢復(fù)的機(jī)會(huì)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，其也配置了相應(yīng)的制度。例如，對(duì)不良信息或負(fù)面信息的保存期限被限定為5年，(23)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第16條。這為信息主體吸取教訓(xùn)、矯正行為、積極守信提供了機(jī)會(huì)。

(二) 信用懲戒制度

與作為市場(chǎng)機(jī)制的征信制度不同，信用懲戒制度是由國家機(jī)關(guān)，尤其是行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)建立的，通過收集、使用、分享公民、法人守法履約狀況方面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，為行政管理和審判執(zhí)行等提供信息支撐，并促使公民、企業(yè)遵守法律、誠實(shí)守信。信用懲戒本質(zhì)上是一種政府管理措施，而非市場(chǎng)機(jī)制，具有明顯的國家干預(yù)色彩。初步歸納，信用懲戒制度具有以下幾個(gè)特征：

1. 作為一種政府管理手段，其核心功能在于將公民、法人守法履約的信息作為認(rèn)定事實(shí)或者行為情節(jié)的重要依據(jù)，并在此基礎(chǔ)上采取相應(yīng)的措施。其對(duì)信用信息的利用不限于將其作為對(duì)客觀事實(shí)的描述，更重要的是在此基礎(chǔ)上對(duì)行政相對(duì)人或者其他主體做出資格或行為的認(rèn)定，因此涉及主觀判斷。

2. 其所歸集、利用、分享的基礎(chǔ)信息，不僅包括公民、法人從事民事活動(dòng)所產(chǎn)生的信息，而且更重要的是包括大量的行政管理過程中所產(chǎn)生的描述公民、法人守法情況的信息。

3. 信用信息的歸集、利用、分享主體為國家機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織。與征信制度不同的是，信用懲戒制度并未對(duì)國家機(jī)關(guān)和授權(quán)組織設(shè)定資質(zhì)要求，也未對(duì)信息安全的保障能力提出特別的要求。從實(shí)踐上看，越來越多的行政機(jī)關(guān)將信用懲戒制度納入日常管理，但潛在的信息安全等方面的風(fēng)險(xiǎn)并未通過配備相應(yīng)的制度加以防范。

4. 信用信息的描述對(duì)象并未能始終獲得主體地位。在信用懲戒制度框架下，信用信息通常被界定為公共信用信息。例如，《江蘇省公共信用信息管理辦法(試行)》第2條規(guī)定：“本辦法所稱公共信用信息，是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下簡(jiǎn)稱信息提供單位)，在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的，可用于識(shí)別、分析、判斷具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。”通過這樣的界定，信用信息似乎失去了其對(duì)信息描述對(duì)象的人格依附性，從而將信息使用的主導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)移到政府手中。例如，在上海，盡管信息主體有權(quán)查詢社會(huì)信用信息，但行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也“可以依法查詢”這些信息；(24)《上海市社會(huì)信用條例》第17條。行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)將某些信息主體列入嚴(yán)重失信主體名單。(25)《上海市社會(huì)信用條例》第25條。當(dāng)然，在其他一些地方，公權(quán)力的介入并不必然導(dǎo)致人格依附性的喪失。例如，在江蘇，公共信用信息工作機(jī)構(gòu)對(duì)外提供信息咨詢服務(wù)“應(yīng)當(dāng)依據(jù)信息主體授權(quán)”。(26)《江蘇省公共信用信息管理辦法(試行)》第22條。這種制度設(shè)計(jì)似乎更接近于征信制度。

5. 信用信息并不僅僅具有參考意義。在一些信用懲戒制度中，信用信息被廣泛地用于對(duì)信息主體的行為、身份資格等進(jìn)行界定。它并不停留于對(duì)信息主體的行為進(jìn)行客觀記錄和描述，而是在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步做出各種定性，并將此作為隨后選擇不同行政管理措施和方式的重要依據(jù)。上海鼓勵(lì)各級(jí)行政機(jī)關(guān)“識(shí)別、分析、判斷信息主體信用狀況，開展信用分類管理”。(27)《上海市社會(huì)信用條例》第23條。對(duì)于“違反法定義務(wù)和約定義務(wù)的失信主體”，上海市的行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其采取包括“在實(shí)施行政許可等工作中，列為重點(diǎn)審查對(duì)象，不適用告知承諾等簡(jiǎn)化程序”等懲戒措施；對(duì)于嚴(yán)重失信主體，則可以采取包括限制進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)、限制進(jìn)入相關(guān)行業(yè)、限制相關(guān)任職資格等極其嚴(yán)厲的措施，足以使信息主體在市場(chǎng)中失能。這一點(diǎn)與以市場(chǎng)邏輯和合同相對(duì)性原則為基礎(chǔ)的征信制度存在明顯的區(qū)別。

四、 信用懲戒制度對(duì)行政法治秩序的結(jié)構(gòu)性影響

值得一提的是，信用懲戒制度的適用對(duì)象已從司法領(lǐng)域逐漸向外擴(kuò)張，幾乎涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各個(gè)行業(yè)領(lǐng)域。在金融、電子商務(wù)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作、公共資源交易、家政服務(wù)、旅游、出租車、婚姻登記、民航與鐵路運(yùn)輸各個(gè)領(lǐng)域，各部委發(fā)布了大量針對(duì)具體行業(yè)領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒規(guī)范性文件。例如，《關(guān)于對(duì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將對(duì)外投資失信主體、對(duì)外承包工程建設(shè)和對(duì)外勞務(wù)合作失信主體、對(duì)外金融合作失信主體、對(duì)外貿(mào)易失信主體歸為聯(lián)合懲戒對(duì)象?！蛾P(guān)于加強(qiáng)涉金融嚴(yán)重失信人名單監(jiān)督管理工作的通知》中的“涉金融嚴(yán)重失信行為”則包括以下行為：有履行能力而不履行債務(wù)等惡意逃廢債行為；一方當(dāng)事人故意提供虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，以及利用其他詐騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為；有非法集資行為或從事非法證券期貨活動(dòng)；其他涉及金融犯罪被依法追究刑事責(zé)任的行為和因違反金融監(jiān)管規(guī)定被依法處以較重行政處罰的行為?！蛾P(guān)于在一定期限內(nèi)適當(dāng)限制特定嚴(yán)重失信人乘坐火車 推動(dòng)社會(huì)信用體系建設(shè)的意見》則懲戒被公安機(jī)關(guān)處罰或鐵路站車單位認(rèn)定的嚴(yán)重影響鐵路運(yùn)行安全和生產(chǎn)安全有關(guān)的行為(包括在列車上吸煙、仿冒證件購買優(yōu)惠票、偽造車票、套票并拒不補(bǔ)票等行為)責(zé)任人。(28)具體包括：1. 擾亂鐵路站車運(yùn)輸秩序且危及鐵路安全、造成嚴(yán)重社會(huì)不良影響的；2. 在動(dòng)車組列車上吸煙或者在其他列車的禁煙區(qū)域吸煙的；3. 查處的倒賣車票、制販假票的；4. 冒用優(yōu)惠(待)身份證件、使用偽造或無效優(yōu)惠(待)身份證件購票乘車的；5. 持偽造、過期等無效車票或冒用掛失補(bǔ)車票乘車的；6. 無票乘車、越站(席)乘車且拒不補(bǔ)票的；7. 依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)予以行政處罰的。在地方層面，同樣可見類似的調(diào)整對(duì)象擴(kuò)張的跡象。例如，《上海市社會(huì)信用條例》就全方面涵蓋了納稅、社保、行政、市場(chǎng)和社會(huì)秩序等廣泛領(lǐng)域。(29)《上海市社會(huì)信用條例》第9條規(guī)定，列入目錄的失信信息包括下列事項(xiàng)：(一) 欠繳依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金的；(二) 提供虛假材料、隱瞞真實(shí)情況，侵害社會(huì)管理秩序和社會(huì)公共利益的；(三) 拒不執(zhí)行生效法律文書的；(四) 適用一般程序做出的行政處罰信息，但違法行為輕微或者主動(dòng)消除、減輕違法行為危害后果的除外；(五) 被監(jiān)管部門處以市場(chǎng)禁入或者行業(yè)禁入的；(六) 法律、法規(guī)和國家規(guī)定的其他事項(xiàng)。法律、法規(guī)對(duì)違法事項(xiàng)納入目錄已做出規(guī)定的，該法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法事項(xiàng)不得納入。沈巋教授也發(fā)現(xiàn)，包括信用懲戒制度在內(nèi)的社會(huì)信用體系建設(shè)旨在全方位覆蓋“政府—市場(chǎng)—社會(huì)—司法”等領(lǐng)域。(30)參見前注〔4〕，沈巋文，第25—46頁。由此可見，目前信用懲戒制度的適用已經(jīng)大大超越了傳統(tǒng)征信制度所固守的調(diào)整領(lǐng)域。

與此同時(shí)，信用懲戒制度已經(jīng)對(duì)我國行政法治秩序，尤其對(duì)違反行政法上義務(wù)行為的控制方式、相對(duì)人承擔(dān)行政法律責(zé)任的方式、行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的方式等產(chǎn)生廣泛且深刻的結(jié)構(gòu)性影響(甚至是實(shí)質(zhì)性的改造)，也使依法行政原則的堅(jiān)守以及行政相對(duì)人權(quán)益的保障面臨諸多挑戰(zhàn)。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一) 混同：將違法視為失信

與征信制度相比，信用懲戒制度所搜集的信息種類和范圍更為廣泛，并不局限于判斷履約能力、誠信程度的信息。更有甚者，一些立法和規(guī)范性文件將違法行為或違法記錄作為不良信息記入信用檔案。值得強(qiáng)調(diào)的是，這種將違法混同于失信的制度規(guī)范普遍存在。

《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》中的“不良信息”包括“在法定期限內(nèi)未提起行政復(fù)議、行政訴訟，或者經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟最終維持原決定的行政處罰信息”“不履行行政決定而被依法行政強(qiáng)制執(zhí)行的信息”以及“經(jīng)依法認(rèn)定的違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他不良信息”(31)參見《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》第11條。?！渡虾Ｊ行庞霉芾?xiàng)l例》將損害他人身體健康和生命安全的行為、不履行國防義務(wù)的行為等違反法律法規(guī)、甚至可能構(gòu)成刑事犯罪的行為作為失信情形?！逗笔∩鐣?huì)信用信息管理?xiàng)l例》甚至將行政管理過程中行政相對(duì)人的信息與信用信息混為一談，規(guī)定“行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政檢查、行政征收、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政給付等行政行為中反映信用主體信用狀況的信息”應(yīng)當(dāng)被納入公共信用信息目錄。(32)《湖北省社會(huì)信用信息管理?xiàng)l例》第10條第2項(xiàng)。

失信與違法的概念本不應(yīng)當(dāng)被混淆，因?yàn)槭匦旁诒举|(zhì)上屬于商業(yè)倫理以及民法對(duì)民事主體的行為期待?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾。”然而，依據(jù)諸多信用懲戒立法的定義，失信行為已經(jīng)不再僅僅包含普通的民事違約行為，而是進(jìn)一步包含違反行政法規(guī)、法律行為、構(gòu)成刑事犯罪的行為，甚至僅僅作為行政相對(duì)人的身份。有觀點(diǎn)認(rèn)為，失信行為可被劃分為民事違約行為、違反行為和兼有違約和違法性質(zhì)的中間行為。但這并不意味所有違法行為都是失信行為。例如，不履行國防義務(wù)的行為雖然違反法律法規(guī)，卻很難與個(gè)人信用評(píng)價(jià)直接關(guān)聯(lián)，因此缺乏充足的理由將這類行為歸為“失信”。同理，闖紅燈等交通違章行為也并不必然說明違法行為人缺乏信用。

混同現(xiàn)象也再次凸顯了信用懲戒制度的核心功能——控制和威懾違反行政法上義務(wù)的行為。但是，通過將違法行為轉(zhuǎn)化或等同于失信行為，不僅使行政管理行為和行政權(quán)的行使具有道德上的優(yōu)越性，而且也易使公眾放松對(duì)此種行政權(quán)行使方式進(jìn)行合法性控制的要求。

(二) 替代：以信用懲戒取代其他行政行為

隨著信用懲戒制度的推行，各級(jí)政府逐漸意識(shí)到其對(duì)違法行為的威懾功能，因此也逐步地以信用懲戒嵌入行政法律體系并取代一些傳統(tǒng)的行政行為，使其成為一種更為便捷高效的管理措施。換言之，盡管不具其名，信用懲戒措施卻在事實(shí)上具有了與行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政許可等相同的法效果。

1. 行政處罰類懲戒措施

行政處罰是行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法規(guī)范但未觸及刑法規(guī)范的公民、法人或其他組織進(jìn)行行政制裁的行為。該種“行政制裁”的制裁性體現(xiàn)在以懲戒違法行為為目的，而非以要求相對(duì)人服從管理、履行義務(wù)為目的。

信用懲戒措施中大量地包含行政處罰的要素。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》關(guān)于工商的監(jiān)管措施包括要求或強(qiáng)制要求違法失信當(dāng)事人退出市場(chǎng)、吊銷其營業(yè)執(zhí)照，即剝奪其繼續(xù)經(jīng)營的權(quán)利，影響其獲取收益的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而明顯具有處罰的功能。該文件中提及的聯(lián)合懲戒措施，如限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，限制擔(dān)任證券公司、基金管理公司、期貨公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，限制參與政府采購活動(dòng)，限制參與工程招投標(biāo)，限制證券期貨市場(chǎng)部分經(jīng)營行為，限制企業(yè)發(fā)行債券等都限制“失信主體”從事特定行為或參與特定活動(dòng)——構(gòu)成資格罰或行為罰；各有關(guān)部門通過主要新聞網(wǎng)站向社會(huì)公布失信主體的信息等措施則是對(duì)失信者名譽(yù)或聲譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)的剝奪，構(gòu)成申誡罰。此外，上述懲戒措施的實(shí)施很大程度上將影響到失信主體的潛在財(cái)產(chǎn)收益，對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)形成間接損害，似乎亦有剝奪財(cái)產(chǎn)的目的。例如，《能源行業(yè)市場(chǎng)主體信用評(píng)價(jià)工作管理辦法(試行)》規(guī)定：“對(duì)失信主體采取取消優(yōu)惠、提高保證金等增加交易成本的懲戒措施。”其中，“增加交易成本”帶有一定財(cái)產(chǎn)罰的色彩。一些信用懲戒制度也存在違反“一事不再罰”原則之嫌。例如，《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》將行政處罰信息作為不良信息對(duì)待，而針對(duì)嚴(yán)重失信人的懲戒措施則包括市場(chǎng)和行業(yè)退出措施等。

同時(shí)，懲戒措施的設(shè)定存在違反《行政處罰法》等上位法的嫌疑。例如，根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體在申請(qǐng)登記時(shí)弄虛作假，騙取登記的，由登記管理機(jī)關(guān)予以撤銷登記。然而，《社會(huì)組織信用信息管理辦法》卻規(guī)定這一行為構(gòu)成嚴(yán)重違法失信，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，兩年后才可移出失信名單。顯然，后者所設(shè)定的懲戒措施超越了上位行政法規(guī)所設(shè)定的行政處罰的種類，從而也違反了《行政處罰法》第12條(33)該條第1款規(guī)定：“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！钡囊?guī)定。此外，《行政處罰法》第9條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定。但是，目前有大量效力層級(jí)較低的文件規(guī)定了帶有限制人身自由性質(zhì)的懲戒措施。例如，國家發(fā)改委聯(lián)合52個(gè)部門發(fā)布的《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》在性質(zhì)上屬于規(guī)范性文件，但其規(guī)定了“限制在一定范圍的旅游、度假”等帶有限制人身自由性質(zhì)的懲戒措施，明顯超出其立法權(quán)限。

2. 行政強(qiáng)制執(zhí)行類懲戒措施

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。在已經(jīng)出臺(tái)的信用懲戒制度中，許多措施具有行政強(qiáng)制執(zhí)行的功能。例如，《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》列舉了限制乘坐飛機(jī)、列車，限制住宿高級(jí)賓館、酒店，限制夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)消費(fèi)，限制購買不動(dòng)產(chǎn)及國有產(chǎn)權(quán)交易，限制子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校等限制消費(fèi)措施和限制出境這類限制公民人身自由措施，以及查封、扣押車輛這類扣押財(cái)物措施。

如果上述懲戒措施可以歸類為行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，其所面臨的首要問題便是，設(shè)定這些措施的多數(shù)為規(guī)范性文件、地方性法規(guī)或部門規(guī)章。這也明顯違反了《行政強(qiáng)制法》第13條“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定”的規(guī)定。其次，上述措施自身也存在一定的不合理之處。例如，限制失信被執(zhí)行人及失信被執(zhí)行人的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實(shí)際控制人的子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校。這項(xiàng)措施沒有區(qū)分學(xué)費(fèi)的來源?，F(xiàn)實(shí)中可能存在限制失信被執(zhí)行人離異撫養(yǎng)子女，而子女就讀私立學(xué)校的學(xué)費(fèi)由離異夫妻中不實(shí)際撫養(yǎng)子女的一方提供的情況。因此，一刀切地限制就讀高收費(fèi)私立學(xué)校的做法顯然不當(dāng)?shù)貏儕Z了失信被執(zhí)行人的子女享受優(yōu)質(zhì)教育的權(quán)利。

3. 行政許可類懲戒措施

不少信用懲戒制度也已涉入行政許可領(lǐng)域，并設(shè)置了諸多限制相對(duì)人權(quán)利的規(guī)范。例如，《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》設(shè)定了“限制失信被執(zhí)行人發(fā)行公司債券”“限制設(shè)立保險(xiǎn)公司”“限制從事藥品、食品等行業(yè)”等措施。同時(shí)，這些措施與上文的行政處罰也存在交叉，即以行政許可為手段實(shí)現(xiàn)能力罰的目的。

這類行政許可類懲戒措施也存在違反《行政許可法》的情形。其一，突破上位法的規(guī)定，新增行政許可條件。根據(jù)《行政許可法》第16條，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可做出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，也不得增設(shè)違反上位法的其他條件。然而信用懲戒的相關(guān)規(guī)定卻多有增設(shè)違反上位法的其他條件的情形。例如，根據(jù)《建筑法》第8條，申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一) 已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；(二) 在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；(三) 需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；(四) 已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；(五) 有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；(六) 有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；(七) 建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)；(八) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。雖有兜底條款，但僅限于法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。然而《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于印發(fā)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)分工方案的通知》這一規(guī)范性文件卻規(guī)定，對(duì)失信被執(zhí)行主體就……施工許可……提出的申請(qǐng)，不予受理或從嚴(yán)審核有關(guān)材料；新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋需要申領(lǐng)施工許可證的，限制其辦理施工許可證。換言之，較之《建筑法》，上述規(guī)范性文件新增了不失信這一授予行政許可的條件，明顯違反了《行政許可法》。

其二，違反《行政許可法》中期限的規(guī)定。該法第42條第1款規(guī)定：“除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請(qǐng)人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！比欢蹲C券期貨市場(chǎng)誠信監(jiān)督管理辦法》卻規(guī)定，在因部分失信情形而被要求提供的書面反饋意見不明確，有關(guān)分析、說明不充分的情況下，證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行核查，核查的時(shí)間不計(jì)入行政許可法定期限。這也明顯與《行政許可法》相抵觸。

(三) 屏蔽：懲戒措施的一般化效果——“人格減等”

除了失信定義的擴(kuò)張，其懲戒措施的領(lǐng)域也出現(xiàn)了擴(kuò)張與交叉。伴隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用以及基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的不斷完善，不同領(lǐng)域的信用懲戒也開始出現(xiàn)聯(lián)合聯(lián)動(dòng)的趨勢(shì)。在聯(lián)合懲戒制度下，不同領(lǐng)域的失信信息可以相互影響。

在“一處失信，處處受限”理念指導(dǎo)下，一個(gè)失信行為往往帶來法律上的多個(gè)不利評(píng)價(jià)后果。以《關(guān)于對(duì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》為例，在針對(duì)其定義的四類對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作失信主體分別設(shè)定了四類不同的、針對(duì)相應(yīng)領(lǐng)域(對(duì)外投資、承包工程和勞務(wù)合作、金融以及貿(mào)易)的懲戒措施以外，其還設(shè)置了超出失信領(lǐng)域之外的聯(lián)合懲戒措施共計(jì)21條。又如，在《關(guān)于對(duì)婚姻登記嚴(yán)重失信當(dāng)事人開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中，針對(duì)婚姻登記中的失信者采取聯(lián)合懲戒，比如限制擔(dān)任公職、限制擔(dān)任金融行業(yè)公司的高管、限制其在律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)師、證券從業(yè)人員等方面的資質(zhì)考核等大量的與婚姻登記領(lǐng)域沒有直接關(guān)系的懲戒措施。可以發(fā)現(xiàn)，這些“處處”的結(jié)果與失信的“一處”，常常并沒有本質(zhì)上的因果聯(lián)系。如此關(guān)聯(lián)，顯然有違不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。

就規(guī)制后果來看，某些懲戒制度致力于通過“信用極刑”將信息主體驅(qū)逐出市場(chǎng)和社會(huì)，而并未為其積極守信提供制度通道和足夠的激勵(lì)。限制進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)等懲罰措施的實(shí)施使信息主體難以在市場(chǎng)和社會(huì)立足，其在各個(gè)領(lǐng)域的行為能力和準(zhǔn)入資格提前受到嚴(yán)格的限制，甚至產(chǎn)生“屏蔽”的效果。這類似于羅馬法上的“人格減等”制度，也成為一種新的社會(huì)分層工具。在信用恢復(fù)制度、失信信息期限制度以及相應(yīng)救濟(jì)制度缺失的情況下，“信用極刑”的實(shí)施極可能會(huì)形成一批規(guī)模不小的“信用難民”。這一群體的存在將會(huì)使誠信社會(huì)的建立面臨挑戰(zhàn)?？偠灾?，信用懲戒將法治框架下的行為規(guī)制部分改造成了脫法的身份管理，這種過渡及其潛在影響是值得警惕的。

五、 結(jié) 語

盡管各種信用懲戒制度大都將倡導(dǎo)守信、杜絕失信作為立法目的，但其制度的核心目標(biāo)已然被轉(zhuǎn)化為更為迅捷順暢地實(shí)現(xiàn)行政管理。在一些領(lǐng)域，信用懲戒顯然可以輕易地實(shí)現(xiàn)所謂“無須強(qiáng)制的強(qiáng)制”效果。因果關(guān)系、可歸責(zé)性、過錯(cuò)原則等是我國當(dāng)代法治建設(shè)(尤其是行政立法過程中)所恪守的基本邏輯和原則。然而，它們?cè)谛庞脩徒渲贫戎胁⑽传@得承認(rèn)并被堅(jiān)守?！缎姓幜P法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等立法帶有明顯的控權(quán)目的，即以行政機(jī)關(guān)存在違法濫權(quán)可能為假定前提設(shè)置相關(guān)法律制度以盡可能防止其對(duì)相對(duì)人合法權(quán)利的侵害。(34)參見趙蕾：《限制公權(quán)力濫用是30年立法的大思想——專訪原全國人大法工委副主任張春生》，載《南方周末》2008年7月24日，http://www.infzm.com/content/15086/0。這些立法也大大推進(jìn)了法治政府、法治社會(huì)的建立和鞏固。然而，信用懲戒制度則建立在另一種，甚至是相反的預(yù)設(shè)前提之上，即行政相對(duì)人是不誠信的，甚至被推定為有違法的沖動(dòng)和慣性；而行政機(jī)關(guān)卻被假定為是奉公守法的。當(dāng)代行政立法的另一個(gè)明顯特征是加強(qiáng)對(duì)類型化行政行為創(chuàng)設(shè)的控制，通過立法權(quán)的中央化防止地方和部委濫用行政行為的創(chuàng)制權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的目的。(35)參見《行政處罰法》第二章、《行政許可法》第二章、《行政強(qiáng)制法》第二章。但是，信用懲戒制度使這一審慎的立法權(quán)配置框架遭到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，懲戒手段的設(shè)定權(quán)被廣泛濫用。有學(xué)者曾總結(jié)道：“與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)相比，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在法律層面上所表現(xiàn)出的獨(dú)特之處，……主要不在于政府主體援引有法律效力的規(guī)則來實(shí)施控制和干預(yù)，而在于政府的這種權(quán)力本身已經(jīng)受到了法律的嚴(yán)格限定?！?36)鄭成良：《法律、契約與市場(chǎng)》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1994年第4期，第27—32頁。信用懲戒法律制度應(yīng)當(dāng)在回歸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邏輯的基礎(chǔ)上加以構(gòu)建。

信用既是一種稀缺品，又是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必需品。建立普遍的社會(huì)信用，不僅是政府職責(zé)所在，也是所有公民的共同愿景。然而，對(duì)于如何建立社會(huì)信用的問題需要三思。單純依靠強(qiáng)化行政手段來整治社會(huì)信用, 并不能夠從制度完善上來解決市場(chǎng)秩序混亂的問題，有可能是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，在短期內(nèi)或許能夠見效，但從長遠(yuǎn)來看，難以產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng)。(37)參見王利明：《加強(qiáng)民事立法, 保障社會(huì)信用》，載《政法論壇》2002年第5期，第9—11頁。也有學(xué)者曾告誡：“法律不應(yīng)向社會(huì)規(guī)范搶奪地盤，不要把‘沒有法律的秩序’(order without law)變成‘沒有秩序的法律’(law without order)?！?38)張維迎：《法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第1期，第3—13、92頁。

從實(shí)踐來看，信用懲戒制度已經(jīng)出現(xiàn)一些明顯的脫離法治軌道的跡象，必須及時(shí)加以匡正。新興技術(shù)在給監(jiān)管帶來諸多便利的同時(shí)，并未在監(jiān)管法治化方面帶來同樣的增量，相反，它似乎讓我們看到了一些實(shí)施法治前的管制方式的回潮端倪。如果任由信用懲戒制度野蠻生長，我們尚未完全確立的法治根基將會(huì)受到動(dòng)搖。因此，如何在法治的框架下進(jìn)一步完善信用懲戒制度、實(shí)現(xiàn)法治與信用的雙贏，將是立法者必須直面和解決的課題。