何天文

劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案(以下簡稱“劉廣明案”)，首次引入并系統(tǒng)闡釋保護(hù)規(guī)范理論，為原告資格的利害關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)提供了新思路，對擴(kuò)大行政訴訟權(quán)益救濟(jì)范圍、充分保障當(dāng)事人訴權(quán)有著積極意義。但是，劉廣明案也反映出，保護(hù)規(guī)范理論的理解與適用存在一些需要澄清的問題，值得我們重視。

一、 劉廣明案利害關(guān)系判斷的兩種思路

(一) 基本案情

張家港市發(fā)改委向江蘇金沙洲公司做出張發(fā)改許備〔2015〕823號《關(guān)于江蘇金沙洲旅游投資發(fā)展有限公司金沙洲生態(tài)農(nóng)業(yè)旅游觀光項(xiàng)目備案的通知》(以下簡稱“823號通知”)。劉廣明認(rèn)為，該通知將其擁有承包經(jīng)營權(quán)的土地納入其中，遂向張家港市政府提起行政復(fù)議，要求確認(rèn)違法并予以撤銷。張家港市政府以劉廣明與823號通知不具有利害關(guān)系為由，駁回其復(fù)議申請。劉廣明不服，提起本案訴訟。(1)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。

(二) 爭議焦點(diǎn)

本案的爭議焦點(diǎn)是，劉廣明是否與被訴通知具有利害關(guān)系？根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，具有原告資格的當(dāng)事人分為兩種類型，即行政行為的相對人和利害關(guān)系人。但是，自1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》提出“法律上利害關(guān)系”的概念以來，我國司法實(shí)踐對“利害關(guān)系”的判斷并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

(三) 本案法院對利害關(guān)系的判斷

本案一、二審法院與最高人民法院雖然均認(rèn)為劉廣明與被訴通知沒有利害關(guān)系，但是判斷標(biāo)準(zhǔn)卻截然不同。

1. 一、二審法院：合法權(quán)益受到直接影響

根據(jù)一、二審法院的意見，利害關(guān)系是指起訴人的合法權(quán)益受到被訴行政行為的直接影響，這種直接影響一般針對行政行為的相對人。在第三人起訴的情形，直接影響意味著合法權(quán)益立即受到被訴行政行為侵害，影響該權(quán)益的行政手續(xù)已經(jīng)確定完成。本案金沙洲公司僅憑823號通知不能實(shí)施開發(fā)建設(shè)，還必須依法辦理土地、環(huán)保、規(guī)劃等各方面的手續(xù)。換言之，盡管劉廣明享有承包經(jīng)營權(quán)的土地被納入該通知，但該通知并不授權(quán)金沙洲公司立即開工建設(shè)，因而不能直接侵犯其土地權(quán)益，真正能夠影響劉廣明土地權(quán)益的行政決定還遠(yuǎn)未到來。所以劉廣明與823號通知沒有利害關(guān)系。(2)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。

2. 最高人民法院：保護(hù)規(guī)范理論

最高人民法院將“利害關(guān)系”的內(nèi)涵限定為：(1) 法律上的利害關(guān)系，不包括反射利益受影響的情形；(2) 公法上的利害關(guān)系，除特殊情形或法律另有規(guī)定，一般不包括私法上的利害關(guān)系。經(jīng)此限定，最高人民法院將“主觀公權(quán)利”作為利害關(guān)系的核心要素，明確指出“只有主觀公權(quán)利，即公法領(lǐng)域權(quán)利和利益，受到行政行為影響”，才與行政行為具有利害關(guān)系。

就如何查明主觀公權(quán)利并判斷公法上利害關(guān)系的有無，最高人民法院首次引入了保護(hù)規(guī)范理論：“以行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所依據(jù)的行政實(shí)體法和所適用的行政實(shí)體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益(以下統(tǒng)稱‘權(quán)益’)，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)?！备鶕?jù)保護(hù)規(guī)范理論形成的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院考察了有關(guān)投資項(xiàng)目管理的一系列規(guī)定，認(rèn)為發(fā)展改革部門對企業(yè)投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)和備案行為，主要考量因素是經(jīng)濟(jì)安全、資源利用、生態(tài)環(huán)保等公共利益，而非項(xiàng)目用地范圍內(nèi)土地使用權(quán)人的權(quán)益保障問題，因此類似于劉廣明等個別人的土地承包經(jīng)營權(quán)與項(xiàng)目審批行為不具有利害關(guān)系。(3)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。

趙宏教授對劉廣明案引入主觀公權(quán)利和保護(hù)規(guī)范理論給予充分肯定，認(rèn)為這是我國行政審判在原告資格領(lǐng)域的重大邁進(jìn)，促成原告資格由傳統(tǒng)的“不利影響”標(biāo)準(zhǔn)到“主觀公權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，使“行政訴訟原告資格的判定有了相對清晰的分析框架和推導(dǎo)步驟”(4)趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學(xué)家》2019年第2期，第12頁。，并且為權(quán)衡保護(hù)訴權(quán)與防堵濫訴的沖突提供了法教義基礎(chǔ)與法技術(shù)手段。(5)參見趙宏：《原告資格從“不利影響”到“主觀公權(quán)利”的轉(zhuǎn)向與影響——劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案評析》，載《交大法學(xué)》2019年第2期，第179—192頁。李年清博士也認(rèn)為，保護(hù)規(guī)范理論的引入意義重大，有利于平衡權(quán)利保障與遏制訴權(quán)濫用，明確司法分工，提高審判效率，兼顧提高行政效率和保障行政責(zé)任。(6)參見李年清：《主觀公權(quán)利、保護(hù)規(guī)范理論與行政訴訟中原告資格的判定——基于(2017)最高法行申169號劉廣明案的分析》，載《法律適用》2019年第2期，第46—57頁。本文不再重述保護(hù)規(guī)范理論的積極影響，而是檢討保護(hù)規(guī)范理論在本案中的適用是否恰當(dāng)，尤其是最高人民法院對該理論的適用前提和作用范圍是否形成了清晰的認(rèn)識。而且，最高人民法院并未說明本案利害關(guān)系判斷的兩種思路有何實(shí)質(zhì)差別，兩種思路究竟是何關(guān)系、可否相融。為此，本文嘗試探明保護(hù)規(guī)范理論究竟解決何種問題以及具體解決方法，在此基礎(chǔ)上重整利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的分析思路。

二、 保護(hù)規(guī)范理論的功能與適用

(一) 保護(hù)規(guī)范理論下主觀公權(quán)利的要件

在采取主觀訴訟模式的行政訴訟制度下，法院的主要功能在于權(quán)益救濟(jì)，而非監(jiān)督行政。這意味著原告資格的獲得應(yīng)以其公法上的權(quán)利或利益受到侵害為必要條件，而不能“把自己變成公共利益的衛(wèi)士”(7)[德] 弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第241—242頁。。公法上的權(quán)利或利益即主觀公權(quán)利，是“公法賦予個人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)益而要求國家為或者不為特定行為的權(quán)能”(8)[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第152頁。。

作為主觀公權(quán)利的判定基準(zhǔn)之一，保護(hù)規(guī)范理論將可訴請司法救濟(jì)的主觀權(quán)益與客觀法規(guī)范相聯(lián)結(jié)，即主觀公權(quán)利以公法實(shí)體規(guī)范為依據(jù)。(9)見前注〔4〕，趙宏文，第2—4頁。依據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，“要承認(rèn)公法上權(quán)利，必須滿足下述前提要件：(1) 公法的法規(guī)范課以行政機(jī)關(guān)為特定行為的義務(wù)(行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù))；(2) 此項(xiàng)法規(guī)范必須至少也是為保護(hù)(滿足)個人利益為目的，而非專門為實(shí)現(xiàn)公共利益而加以規(guī)定(個人利益)；(3) 此項(xiàng)法規(guī)范賦予關(guān)系人得對于義務(wù)人實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)法規(guī)范所保護(hù)利益的法律上之力(可實(shí)現(xiàn)性)，亦即該項(xiàng)公權(quán)利可以經(jīng)由法律救濟(jì)的程序，獲得實(shí)現(xiàn)”(10)陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2013年版，第257頁。相同觀點(diǎn)參見陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2016年版，第264—266頁。。為了適應(yīng)個人權(quán)利完整而無漏洞司法保護(hù)的憲法要求，第三要件無須在個案中進(jìn)行特別的檢驗(yàn)與說明。(11)見前注〔4〕，趙宏文，第5頁。除非法律明確排除了某種權(quán)益的司法保護(hù)，否則推定“實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)利益的法律上之力也被賦予”(12)見前注〔10〕，陳清秀書，第258頁。。

據(jù)此，保護(hù)規(guī)范理論的基本內(nèi)涵可歸結(jié)為：(1) 法規(guī)范的私益保護(hù)指向是主觀公權(quán)利存否的關(guān)鍵。如果客觀法規(guī)范不僅保護(hù)公共利益，而且具有保護(hù)個人利益的目的，就可以承認(rèn)該規(guī)范賦予了一項(xiàng)主觀公權(quán)利。(2) 保護(hù)規(guī)范的查明依賴法律解釋。當(dāng)法規(guī)范明確規(guī)定保護(hù)特定人的利益時，主觀公權(quán)利不難發(fā)現(xiàn)；但是具有私益保護(hù)指向的明確規(guī)范經(jīng)常不存在，法律解釋就成為查明保護(hù)規(guī)范的必然選擇。

(二) 私益保護(hù)指向的查明方法

以第二次世界大戰(zhàn)為分界，保護(hù)規(guī)范理論分為新舊兩種學(xué)說，它們對私益保護(hù)指向的查明方法不同。目前新保護(hù)規(guī)范理論仍不失為判斷主觀公權(quán)利的有效方案之一，為日本和我國臺灣地區(qū)的行政審判實(shí)踐所借鑒。以下就新保護(hù)規(guī)范理論如何探求公法規(guī)范的私益保護(hù)指向，略做說明。

1. 客觀主義的解釋取向

舊保護(hù)規(guī)范理論把立法者意志置于首要地位，因而在解釋上倚重歷史解釋和立法意圖的探求；新保護(hù)規(guī)范理論則主張規(guī)范的保護(hù)目的不僅僅、甚至不優(yōu)先從規(guī)范制定者的意志解釋出來，而強(qiáng)調(diào)規(guī)范客觀目的的探求?？陀^解釋一則避免了立法者意圖經(jīng)常含糊不清而無法獲得確定解釋結(jié)論的弊端，二則有利于因應(yīng)社會發(fā)展和吸納時代精神，避免解釋結(jié)論的僵化和滯后。

最高人民法院在本案中指出，受法律保護(hù)之權(quán)益的解釋，應(yīng)該綜合語義解釋、體系解釋、歷史解釋、立法意圖解釋和法理解釋等方法，但并非強(qiáng)調(diào)立法意圖解釋的優(yōu)先地位。(13)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。這與新保護(hù)規(guī)范理論的解釋取向是一致的。

2. 體系化的解釋思路

新保護(hù)規(guī)范理論既采客觀主義的解釋取向，則注重私益保護(hù)指向的探求在相關(guān)規(guī)范體系中進(jìn)行。如果解釋對象只局限于被訴行政行為據(jù)以做出的個別規(guī)范，則承認(rèn)主觀公權(quán)利的機(jī)會將大大減少，這也是舊保護(hù)規(guī)范理論備受詬病的重要原因。在劉廣明案中，最高人民法院也強(qiáng)調(diào)對保護(hù)規(guī)范應(yīng)作體系化解釋，不宜限于個別條文，且當(dāng)解釋存有歧義時，“可參酌整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系、行政實(shí)體法的立法宗旨以及做出被訴行政行為的目的、內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行判斷”，為主觀公權(quán)利的承認(rèn)創(chuàng)造更多的可能性。

3. 基本權(quán)利條款的內(nèi)部解釋效力

舊保護(hù)規(guī)范理論認(rèn)為保護(hù)公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利條款無疑是保護(hù)規(guī)范，因而可直接援引作為主觀公權(quán)利的依據(jù)；新保護(hù)規(guī)范理論原則上賦予基本權(quán)利以規(guī)范內(nèi)的效力，用于補(bǔ)充和明確一般法律的保護(hù)目的，因而強(qiáng)調(diào)主觀公權(quán)利的根據(jù)從一般法律優(yōu)先的原則出發(fā)。(14)參見[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期，第102頁。其實(shí)，舊保護(hù)規(guī)范理論強(qiáng)調(diào)的是基本權(quán)利的防御功能，人民當(dāng)然可以據(jù)此排除行政權(quán)任何形態(tài)的違法侵害，而不必訴諸法律的具體規(guī)定。新保護(hù)規(guī)范理論則不僅關(guān)注基本權(quán)利的防御功能和外部效力，而且強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的給付功能和國家的保障義務(wù)，因事涉國家財政能力的運(yùn)用、社會資源的分配、公私利益的平衡及基本權(quán)利沖突的調(diào)和，除基本權(quán)利的最低限度保障之外，由立法機(jī)關(guān)透過法律予以具體化最具適當(dāng)性。(15)參見李建良：《保護(hù)規(guī)范理論之思維與應(yīng)用——行政法院裁判若干問題舉隅》，載《“2010行政管制與行政爭訟”學(xué)術(shù)研討會系列之二》，第7—10頁。

(三) 保護(hù)規(guī)范理論的具體操作

在個案中運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論查明利害關(guān)系的有無，應(yīng)該遵循以下步驟：第一，根據(jù)原告的訴訟請求，明確被訴行政行為所違反的法律規(guī)范，或者原告請求給付的法律基礎(chǔ)；第二，解釋相關(guān)法律規(guī)范，判斷其是否除保護(hù)公共利益外，還保護(hù)特定范圍或可確定范圍的個人利益；第三，判斷原告是否為該法律規(guī)范的保護(hù)對象，即原告是否落入利益所屬之特定成員的范圍；第四，得出主觀公權(quán)利及利害關(guān)系是否存在的結(jié)論。

以我國建筑法上的相鄰訴訟為例。甲申請獲得了在其土地內(nèi)建設(shè)住宅的許可，鄰居乙認(rèn)為住宅間距不符法律規(guī)定，使其住宅的日照和采光受到不利影響，提起許可證撤銷之訴。乙具有原告資格的關(guān)鍵在于，日照和采光是否為一種法律上的利益。根據(jù)乙的訴訟請求，建設(shè)許可違反了《住宅建筑規(guī)范》第4條的規(guī)定，即“住宅間距，應(yīng)以滿足日照要求為基礎(chǔ)，綜合考慮采光、通風(fēng)、消防、防災(zāi)、管線埋設(shè)、視覺衛(wèi)生等要求確定”。該“住宅間距”條款除維護(hù)建筑秩序的公共利益外，也具有保護(hù)相鄰住戶的目的，且乙作為鄰居正處于該規(guī)范的保護(hù)范圍，因而對乙來說，日照和通風(fēng)已不再是一種反射利益，而成為主觀公權(quán)利，其與建筑許可的利害關(guān)系得以確定。

三、 劉廣明案適用保護(hù)規(guī)范理論存在的問題

劉廣明案運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論，否定了原告與被訴823號通知的利害關(guān)系。這不免使人困惑：適用保護(hù)規(guī)范理論，連行政機(jī)關(guān)在做出項(xiàng)目審批行為時對土地承包經(jīng)營權(quán)予以考量的義務(wù)都被免除，那么該解釋論豈非脫離了“常識”？(16)參見楊建順：《適用“保護(hù)規(guī)范理論”應(yīng)當(dāng)慎重》，載《檢察日報》2019年4月24日，第07版。趙宏教授認(rèn)為，本案運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論，反而否定了早已獲得司法解釋保護(hù)的土地承包權(quán)，將原告訴權(quán)置于更加不利的境地，實(shí)因規(guī)范目的的解釋過于關(guān)注立法者意圖。(17)見前注〔5〕，趙宏文，第179—192頁。在筆者看來，本案結(jié)論并非保護(hù)規(guī)范理論本身脫離常識，也不完全是法律解釋方法的問題，而是未注意該理論的適用前提和作用范圍。

(一) 本案有無適用保護(hù)規(guī)范理論的必要

1. 保護(hù)規(guī)范理論的適用前提是權(quán)益性質(zhì)不明

在保護(hù)規(guī)范理論適用的情形，原告訴請保護(hù)的利益本身是有疑問的。起訴人因被訴行政行為而遭受了某種不利益，此時需要判斷該利益到底屬于法律上的利益抑或反射利益。保護(hù)規(guī)范理論的功能就是解決這一問題。如果公法規(guī)范明文承認(rèn)一項(xiàng)個人權(quán)利，或者長期的司法實(shí)踐已認(rèn)可了某種個人權(quán)利或法律上利益，則不宜多此一舉適用保護(hù)規(guī)范理論。判斷公法權(quán)利的傳統(tǒng)觀念是，該權(quán)利必須由行政法律規(guī)范明文規(guī)定。在近三十年來的行政審判實(shí)踐中，可訴請保護(hù)的合法權(quán)益主要是已明確受法律保障的各類人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，以及司法實(shí)踐中予以承認(rèn)的勞動權(quán)、受教育權(quán)等。保護(hù)規(guī)范理論作為查明主觀公權(quán)利的新路徑，其特色在于，合法權(quán)益的探求不再以直接授予公民權(quán)利的規(guī)范為限，而是擴(kuò)張到課予行政機(jī)關(guān)義務(wù)的整個公法規(guī)范體系，合法權(quán)益不必是明文規(guī)定、“一望即知”的，而是可經(jīng)由各類法律解釋方法間接推導(dǎo)出來的。就此而言，在主觀公權(quán)利的查明方法上，保護(hù)規(guī)范理論是對傳統(tǒng)工具的重要補(bǔ)充而非否定。

我國臺灣地區(qū)行政訴訟亦采取主觀訴訟模式，要求原告起訴必須主張“權(quán)利或法律上利益”受損，因而保護(hù)規(guī)范理論也為其行政審判實(shí)踐接納。茲舉一判例，該判例在行政法律關(guān)系的三方性、被訴行政行為的規(guī)劃性、涉案法律規(guī)范的公益性、訴請保護(hù)權(quán)益的模糊性等方面都與劉廣明案相似，可以此明確保護(hù)規(guī)范理論的適用前提?；景盖槭?，臺中市政府變更都市計劃中部分住宅區(qū)為醫(yī)療專用區(qū)，毗鄰住戶認(rèn)為變更計劃涉及容積率、停車空間及建筑基地退縮距離等，影響其權(quán)益。我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”認(rèn)為，“都市計劃法”立法目的在“改善居民生活環(huán)境，并促進(jìn)市、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)街有計劃之均衡發(fā)展”，針對“一定地區(qū)內(nèi)有關(guān)都市生活之經(jīng)濟(jì)、交通、衛(wèi)生、保安、國防、文教、康樂等重要設(shè)施，做有計劃之發(fā)展及合理規(guī)劃土地”，可知這一規(guī)范的目的在于“維護(hù)整體都市居民生活環(huán)境之公益，而非保護(hù)特定個人之利益”，因而都市計劃個別變更范圍外之人民無法律上利益被侵害。(18)我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”2014年度判字第114號判決?！八痉ㄔ骸贝蠓ü偻品诉@一結(jié)論：“都市計劃個別變更范圍外之人民，如因都市計劃個別變更致其權(quán)利或法律上利益受侵害”，應(yīng)許其提起行政訴訟以資救濟(jì)；“至有無權(quán)利或法律上利益受侵害，應(yīng)依個案具體判斷”。(19)我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第774號解釋文及理由書。

羅昌發(fā)大法官發(fā)表協(xié)同意見認(rèn)為，根據(jù)建筑技術(shù)規(guī)范，日照已成為法律上利益而非單純事實(shí)上利益；而噪聲造成對居家寧靜的侵?jǐn)_，除有“噪音管制法”的規(guī)范外，在民事侵權(quán)行為制度上也已承認(rèn)噪聲足以侵害居住安寧之人格利益。都市計劃個別變更之外的人民，如果此等權(quán)益受到損害，就可構(gòu)成法律上利害關(guān)系。若以“都市計劃法”是否僅系保護(hù)公益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，則整部“都市計劃法”系在保護(hù)公益而非保護(hù)個人利益，則不僅第三人無受保護(hù)之權(quán)益，連相對人法律上利益也難以獲得承認(rèn)，這將導(dǎo)致保護(hù)規(guī)范理論的實(shí)質(zhì)意義喪失。所以，“都市計劃個別變更范圍外之人民，就法令上已經(jīng)明示或默示承認(rèn)之權(quán)利或利益，因都市計劃個別變更而受侵害時，均應(yīng)得提起行政爭訟，而不受都市計劃法保護(hù)法益之限制”(20)我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第774號，羅昌發(fā)大法官協(xié)同意見書。。簡言之，保護(hù)規(guī)范理論只是查明主觀公權(quán)利的一種方式，當(dāng)原告權(quán)益可通過法律明文予以確定時，該理論的強(qiáng)行運(yùn)用可能會適得其反。

在劉廣明案中，最高人民法院雖然否認(rèn)相關(guān)規(guī)范具有個別土地承包經(jīng)營權(quán)保障的目的，但又明確指出，如果劉廣明認(rèn)為項(xiàng)目后續(xù)的土地征收補(bǔ)償?shù)刃袨榍址钙浜戏?quán)益,仍可提起行政訴訟。(21)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。這說明，最高人民法院從未否認(rèn)劉廣明土地使用權(quán)益的存在。

事實(shí)上，土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)法上重要的用益物權(quán)，也早已獲得土地管理法保護(hù)，行政審判實(shí)踐對之予以救濟(jì)更是司空見慣。因而，土地承包經(jīng)營權(quán)作為我國公民享有的典型公權(quán)利，既有規(guī)范依據(jù)，又有實(shí)踐基礎(chǔ)，在本案中應(yīng)該是不成問題的，不必大費(fèi)周折運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論予以查明。

2. 保護(hù)規(guī)范理論重在排除反射利益

就最高人民法院的裁判意見來看，劉廣明訴請保護(hù)的既存“權(quán)益”之所以還需運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論加以檢驗(yàn)，似乎是基于私法權(quán)益和習(xí)慣法權(quán)益應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分于公法權(quán)益的認(rèn)識。因?yàn)槊袷聶?quán)益只有受到相關(guān)行政法律規(guī)范的保護(hù)，才能形成主觀公權(quán)利，否則，只宜通過民事訴訟或起訴直接對其設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行政行為的方式來保護(hù)。(22)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申169號行政裁定書。

由此可見，最高人民法院強(qiáng)調(diào)行政訴訟所保護(hù)權(quán)益的公法屬性，旨在確立行政訴訟與民事訴訟的分野，避免當(dāng)事人借助行政訴訟來輻射保護(hù)民事權(quán)益。盡管行政機(jī)關(guān)在依法行政、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益的同時，會促成一種規(guī)范的社會秩序和良好的市場環(huán)境，公民個人的民事權(quán)益在這種優(yōu)勢條件下能夠免于第三人違法行為的侵害，或者可為該民事權(quán)益的充分實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造更多機(jī)會。但一般情況下，民事權(quán)益所處的有利形勢只是當(dāng)事人的一種反射利益，而不能構(gòu)成主觀公權(quán)利。換言之，究竟何種民事權(quán)益可能同時成為主觀公權(quán)利，仍有待立法的個別考量。最高人民法院正是恪守“行政訴訟旨在救濟(jì)公法權(quán)利”的基本理念，將保護(hù)規(guī)范理論用作排除純粹民事權(quán)益的重要方法。

當(dāng)然，隨著公法制度的健全和權(quán)利保障精神的發(fā)展，私法權(quán)益同受公法保護(hù)的情形在增多，或者至少可以依據(jù)憲法保障財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的規(guī)定、無法律依據(jù)不得侵犯私人權(quán)利的一般原則加以保障。(23)見前注〔10〕，陳清秀書，第259頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者吳庚也注意到，現(xiàn)代行政中公權(quán)力大量介入私經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，早已出現(xiàn)一類形成私法關(guān)系的行政處分，而且諸如與職業(yè)活動或財產(chǎn)收益有關(guān)的私法權(quán)利，一旦提升到工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)的憲法層面，便不只是單純私權(quán)爭執(zhí)的問題。(24)參見吳庚：《行政爭訟法》，元照出版有限公司2018年版，第305頁。

其實(shí)，在公法制度相對健全的今天，私法“權(quán)益”作為主觀公權(quán)利并無太大問題，這一點(diǎn)尤其適用于具有對世性的物權(quán)和人身權(quán)。有問題的是尚未明確受任何法律保障的“反射利益”。反射利益可能表現(xiàn)為純粹環(huán)境上的舒適性、純粹經(jīng)濟(jì)或政治上的機(jī)遇、純地理或基礎(chǔ)設(shè)施上的情況優(yōu)勢等，(25)見前注〔7〕，胡芬書，第246—247頁。但這些純粹利益本身也不受私法的保護(hù)?？傊?，需要與主觀公權(quán)利進(jìn)行區(qū)分的主要不是私法權(quán)益本身，而是因私法權(quán)益所處優(yōu)勢條件而形成的反射利益。至于“權(quán)益本身”與“權(quán)益所處優(yōu)勢條件而形成的反射利益”的區(qū)分，應(yīng)以該權(quán)益受限制的程度或可容忍性為判準(zhǔn)。本案823號通知導(dǎo)致原告土地承包經(jīng)營權(quán)被剝奪而非受到輕微限制，這種不利益顯然構(gòu)成權(quán)利的喪失，不可能是反射利益的問題。反射利益的損失與公共利益的實(shí)現(xiàn)相比，尚存在應(yīng)否容忍的問題，而土地使用權(quán)的喪失，明顯不生可否容忍的問題。

3. 保護(hù)規(guī)范理論適用的典型領(lǐng)域

從保護(hù)規(guī)范理論適用的爭議領(lǐng)域來說，德國和我國臺灣地區(qū)審判實(shí)踐中的典型案件包括：建筑法上的鄰人訴訟、經(jīng)濟(jì)法上的競業(yè)訴訟、公務(wù)員法上的競爭訴訟和環(huán)境法上的第三人訴訟。不難看出，這些糾紛就本質(zhì)而言都涉及行政行為對私人間利益與負(fù)擔(dān)的分配，且私人之間形成利益相悖的牽連關(guān)系：相對人因行政機(jī)關(guān)的授益行政行為而獲利，第三人因負(fù)相應(yīng)的作為或容忍義務(wù)，在利益分配中的份額相應(yīng)減少。行政機(jī)關(guān)對建設(shè)項(xiàng)目土地使用情況的審批，不同于日照、通風(fēng)、采光等相鄰權(quán)沖突的調(diào)整，因?yàn)槌邪?jīng)營權(quán)所涉地塊與建設(shè)項(xiàng)目所涉地塊在地理上可以被清楚區(qū)隔，只要權(quán)屬明確，通常不會出現(xiàn)私益沖突。金沙洲公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)也不需要劉廣明享有承包經(jīng)營權(quán)的土地承擔(dān)任何義務(wù)，二者本不具有利益牽連關(guān)系。因而，本案并非保護(hù)規(guī)范理論適用的典型領(lǐng)域。

(二) 本案的癥結(jié)

盡管行政審判實(shí)踐對利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵尚未形成統(tǒng)一見解，但從我國行政訴訟法第2條的規(guī)范意旨出發(fā)，利害關(guān)系本質(zhì)上不外乎三個要素：存在一項(xiàng)權(quán)利；該權(quán)利歸屬于原告；該權(quán)利具有受到被訴行政行為侵害的可能性。(26)臧金鳳與安徽省宿州市碭山縣人民政府等土地登記糾紛再審案，最高人民法院(2016)最高法行申2560號行政裁定書。據(jù)此，利害關(guān)系的認(rèn)定不僅要求存在一項(xiàng)歸屬于原告自身的主觀公權(quán)利，還要求被訴行政行為與該公權(quán)利侵害之間具有因果關(guān)系。在保護(hù)規(guī)范理論適用的情形，原告對一個違法行政行為提起訴訟，一般情況下都是遭受了某種不利益，而后才有該種利益究為主觀公權(quán)利抑或反射利益的爭議，所以被訴行政行為與權(quán)益侵害之間的因果關(guān)系通常不成問題。但在主觀公權(quán)利存在而保護(hù)規(guī)范理論無適用必要的情形，因果關(guān)系就成為利害關(guān)系判斷的關(guān)鍵。

最高人民法院運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論檢驗(yàn)原告主張的既存權(quán)益是否與被訴823號通知據(jù)以做出的相關(guān)公法規(guī)范保護(hù)的利益相一致，實(shí)質(zhì)上并非主觀公權(quán)利的查明問題，而是主觀公權(quán)利的侵害可能性問題。然而，前者屬于規(guī)范解釋的問題，后者屬于事實(shí)判斷的問題。兩個性質(zhì)截然不同的問題，其考查重點(diǎn)和判斷依據(jù)自然不同。在主觀公權(quán)利不成問題的本案中，正是被訴備案通知與劉廣明土地權(quán)益侵害之間因果關(guān)系的缺乏，導(dǎo)致其不具有原告資格，但這與保護(hù)規(guī)范理論關(guān)注的問題和考量的重點(diǎn)顯然不同。

被訴行政行為與公權(quán)利侵害之間的因果關(guān)系盡管在原告資格審查階段采取“可能性”標(biāo)準(zhǔn)，(27)德國行政法院只要求“侵權(quán)的可能性”。見前注〔7〕，胡芬書，第276—279頁。我國最高人民法院也認(rèn)為：“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟，其原告資格中的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)以‘可能性’為標(biāo)準(zhǔn)，只要原告的主張與被訴行政行為存在利害關(guān)系的可能性即具有利害關(guān)系。至于是否事實(shí)上存在利害關(guān)系則不屬于原告資格的審查范疇，而是實(shí)體審查的范疇?！毙炻効h邁陳鎮(zhèn)邁陳村討墩經(jīng)濟(jì)合作社訴徐聞縣邁陳鎮(zhèn)邁陳村潭板經(jīng)濟(jì)合作社等登記再審案，最高人民法院(2017)最高法行再41號行政裁定書。但仍然要求此種權(quán)益侵害滿足最低限度的確定性和緊迫性。在被訴行政行為是臨時決定或部分許可的情形，“如果該決定產(chǎn)生了帶有法律上、事實(shí)上或者地理上之必然性的后續(xù)決定”，那么該決定的侵權(quán)可能性得到肯定。(28)見前注〔7〕，胡芬書，第276—278頁。美國司法審查在原告資格的認(rèn)定上，也要求行政行為與損害的聯(lián)系不可過分疏遠(yuǎn)或難以確定，否則行政行為與原告損害之間的因果關(guān)系就有疑問。(29)參見王名揚(yáng)：《美國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第470—472頁。在劉廣明案中，旅游觀光項(xiàng)目的備案通知只是后續(xù)征地決定的準(zhǔn)備活動，做出最后的征地決定還須經(jīng)過一系列的行政程序，行政機(jī)關(guān)在此還有廣泛裁量權(quán)，因而征地決定是否做出以及其具體內(nèi)容如何尚屬未知，劉廣明的土地權(quán)益是否將遭受確定、緊迫的侵害，不無疑問。本案一、二審法院正是從這一角度否定了利害關(guān)系的存在，可惜未充分說理。如果出于尊重行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)和行政過程完整性的考慮，避免司法審查過早介入而違背國家權(quán)力分工的憲法原則，否定劉廣明與被訴備案通知的利害關(guān)系并非明顯不可接受。當(dāng)然，從擴(kuò)大權(quán)益救濟(jì)、放寬原告資格的角度考慮，仍然不乏承認(rèn)本案利害關(guān)系的余地。但不管結(jié)論如何，劉廣明案利害關(guān)系判斷的關(guān)鍵，顯然不是土地權(quán)益的存在與否，所以保護(hù)規(guī)范理論沒有適用余地。

(三) 本案關(guān)于保護(hù)規(guī)范理論適用見解的延伸

受劉廣明案的影響，最高人民法院在后續(xù)案件中運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論時，都將其作為被訴行政行為與權(quán)益侵害之間因果關(guān)系的判斷基準(zhǔn)，檢驗(yàn)原告訴請保護(hù)的既存權(quán)益是否落入相關(guān)行政法律規(guī)范的保護(hù)范圍。

在“王春等與中華人民共和國環(huán)境保護(hù)部環(huán)境保護(hù)行政糾紛再審案”中，原告訴請保護(hù)的是土地使用權(quán)益。此案中，最高人民法院認(rèn)為，建設(shè)項(xiàng)目所占土地的征收補(bǔ)償問題，并不屬于環(huán)境影響評價范圍；《環(huán)評法》和《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》也沒有特別規(guī)定環(huán)評批復(fù)必須考慮建設(shè)項(xiàng)目占地范圍內(nèi)土地使用者的權(quán)益，因而起訴人與被訴環(huán)評批復(fù)并無利害關(guān)系。(30)王春等與中華人民共和國環(huán)境保護(hù)部環(huán)境保護(hù)行政糾紛再審案，最高人民法院(2016)最高法行申172號行政裁定書。

在“關(guān)卯春等193人訴浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳城建其他行政行為、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部城建行政復(fù)議案”中，最高人民法院依據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，將影響原告主體資格是否成立的因素分為兩種：一是起訴人訴請保護(hù)的權(quán)益類型，二是行政實(shí)體法律規(guī)范的規(guī)定。只有前者恰好落入后者的保護(hù)范圍時，起訴人的原告主體資格才能被承認(rèn)。反之，如果起訴人的權(quán)益確實(shí)存在，但并非被訴行政行為的考慮因素，則其仍不具有原告資格。(31)卯春等193人訴浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳城建其他行政行為、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部城建行政復(fù)議案，最高人民法院(2017)最高法行申4361號行政裁定書。

筆者認(rèn)為，在原告資格的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)中運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論所要解決的問題是起訴人訴請保護(hù)的權(quán)益是否為受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，而非被訴行政行為所涉法律規(guī)范保護(hù)何種利益的問題——這兩個問題的側(cè)重點(diǎn)并不相同。劉廣明案及以上兩案例恰恰表明，最高人民法院運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論時，是以被訴行政行為所需考量的權(quán)益否定原告訴求保護(hù)的個人權(quán)益。對于主觀公權(quán)利是否存在的判斷，是以原告訴求內(nèi)容為出發(fā)點(diǎn)，而不是以被訴行政行為為出發(fā)點(diǎn)，這樣才能真正做到回應(yīng)原告訴求，而不是單純監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。如果訴請保護(hù)的權(quán)益受法律保護(hù)，但并未落入被訴行政行為依據(jù)的法律規(guī)范，則只是因果關(guān)系不具備或訴訟對象不恰當(dāng)，但這些都不是保護(hù)規(guī)范理論所欲解決的問題。

四、 結(jié) 語

劉廣明案引入保護(hù)規(guī)范理論，適應(yīng)了我國行政訴訟法擴(kuò)大權(quán)益保障的修法宗旨，為原告資格的利害關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)提供了分析框架。然而，最高人民法院未準(zhǔn)確把握住本案癥結(jié)，對保護(hù)規(guī)范理論的適用前提和作用范圍尚不明確，以致該理論的適用結(jié)果差強(qiáng)人意。根據(jù)物權(quán)法、土地管理法和相關(guān)司法實(shí)踐，本案起訴人劉廣明享有土地承包經(jīng)營權(quán)確定無疑，并無適用保護(hù)規(guī)范理論查明主觀公權(quán)利的必要，一、二審法院從合法權(quán)益侵害的直接性著眼，才是判斷本案利害關(guān)系有無的關(guān)鍵。

保護(hù)規(guī)范理論的提出，并沒有否定先前司法實(shí)踐已經(jīng)形成的利害關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是對其內(nèi)涵的一種重要補(bǔ)充和完善。事實(shí)上，不論“實(shí)際影響”“不利影響”還是“直接影響”標(biāo)準(zhǔn)，都是聚焦于利害關(guān)系判斷的第二層次，即既存主觀公權(quán)利是否可能受到被訴行政行為侵害的問題。保護(hù)規(guī)范理論則指出，在諸多情況下，對于起訴人是否存在一項(xiàng)受法律保護(hù)的主觀公權(quán)利這一問題本身就有疑問，這是屬于利害關(guān)系判斷第一層次的問題，也是一個先決問題。因而，超越劉廣明案的具體案情，保護(hù)規(guī)范理論的適用有兩點(diǎn)亟須明確：(1) 保護(hù)規(guī)范理論是判定主觀公權(quán)利存否的方法之一，只有當(dāng)原告訴請保護(hù)的利益究為法律上利益或反射利益不明時，保護(hù)規(guī)范理論才有適用余地；(2) 保護(hù)規(guī)范理論只用于查明主觀公權(quán)利，不能用于判斷被訴行政行為與既存權(quán)益侵害之間的因果關(guān)系。據(jù)此，在運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論判定第三人的原告資格時，應(yīng)該遵循以下步驟：

第一，根據(jù)法律規(guī)定或者司法實(shí)踐，確定起訴人是否存在一項(xiàng)合法權(quán)益。如果合法權(quán)益明確存在，應(yīng)進(jìn)一步考慮該權(quán)益是否可能受到被訴行政行為的直接侵犯，即被訴行政行為與權(quán)益侵害之間是否滿足最基本的確定性和緊迫性，保護(hù)規(guī)范理論在此并無適用余地。

第二，當(dāng)起訴人是否擁有一項(xiàng)主觀公權(quán)利不明確，即某一利益的獲得究竟屬于行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法規(guī)范或保護(hù)公共利益的反射效果，還是構(gòu)成一種法律上的利益存疑時，則可以適用保護(hù)規(guī)范理論予以查明。當(dāng)課予行政機(jī)關(guān)一定義務(wù)的法律規(guī)范在保護(hù)公共利益的同時，兼有保護(hù)起訴人個人利益的目的，則肯定主觀公權(quán)利和原告資格的存在。