張陳果

晚近法解釋學的基本預設之一，是法律科學在最佳狀態(tài)下，應當擁有一個相對穩(wěn)定、平和且自我生發(fā)的土壤——制度鋪設與規(guī)范解釋應基于法學理論與案例研究本身，而不應受制于政策導向、國際時政等似與法學無關的外部因素。不過，真空實驗室內或者原始生態(tài)中發(fā)生的法律科學，至多作為一種理想的模型。我們所處時代的法律制定、法律解釋和法學研究，無不受制于特定社會環(huán)境、人文思潮與國際時政的影響。真誠的理論研究者，即使在學術旨趣上追求純粹的知識性樂趣，也似乎不能罔顧——之所以是這個理論而不是別的理論在此時此地出現(xiàn)在特定話語空間，并有諸多推動力作用其上，是因為背后有多重機緣相互做功。知識產(chǎn)權法、司法制度與訴訟法研究的耦合，或許是驗證上述猜想的一個較為難得的實驗場。這一“交叉”領域乍看十分“小眾”，卻可能是對某個早已經(jīng)緯縱橫的場域以另一種視角來切入而已。在著力于知識產(chǎn)權法與訴訟法學理論建設之余，對這一領域的探索倘能從特定角度為貿易談判等時下緊要的關口做出智識上的貢獻，也頗符合本次特集的初衷。即，理論探討和政策制定，都在這一交叉研究的視野之內。為此，我們有幸邀請到海峽兩岸暨香港等在不同法律文化背景下成長、又有全球各地留學與工作經(jīng)歷的六位學人，寫下他們對這一交叉領域的發(fā)現(xiàn)、思考與追問。其上展現(xiàn)的解釋適用法律的不同進路與思維理路，以及我們所能看到的——訴訟法學特定理論和制度的勃興與知識產(chǎn)權法司法實踐之間的互動，似乎都超出了學科交叉本身的意義，而甚至于在方法論和智識論上也頗富啟發(fā)。劉孔中老師撰文專論我國臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權法律適用近年最有爭議的幾個熱點問題，對我們如何開啟這個話題具有啟發(fā)的意義。這不僅因為臺灣地區(qū)是大陸民法、民事訴訟法理論制度最初的學習對象，而且在知識產(chǎn)權法的法律解釋、法律適用與法律續(xù)造中，當?shù)厮痉C關也經(jīng)歷了與大陸頗有可比性的難題，使其成為一個極有參看價值的樣板。誠如作者所書：諸如“作品的原創(chuàng)性”等知識產(chǎn)權法的許多原則性問題“并無舉世皆然的標準”。司法解釋適用知識產(chǎn)權法的“取舍之道”，“一是依據(jù)知識產(chǎn)權的一般理論、貫通知識產(chǎn)權法整體，形成屬于知識產(chǎn)權法的體系思維；二是依據(jù)各國所處發(fā)展階段的需要，而不是某個世界標準或絕對標準”。這種認識且秉承路徑的分疏，在精神上卻探尋認識世界、解釋世界之普遍真理的矛盾與統(tǒng)一，也構成知識產(chǎn)權法學乃至法學本身平衡與發(fā)展的一種哲思。

本集四篇文章，以及未來將要刊出的《中美學人知識產(chǎn)權與司法對談錄》，映照“知識產(chǎn)權與司法問題”這一交叉領域上海峽兩岸暨香港學人的洞見，以及中美學者之間的觀點交鋒。特集本身，也和作為其話語對象的題目一樣，背后蘊含三重機緣，以下簡陳。

一、 知識產(chǎn)權司法保護成為國際時政焦點

知識產(chǎn)權的救濟和保護成為知識產(chǎn)權法學和訴訟法學研究理論進展的支點之一，是受到國際時政大背景的影響，肇始于21世紀初我國加入《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS)。TRIPS和此前其他知識產(chǎn)權相關國際公約(例如《伯爾尼公約》)相比，最為突出之處，在于它規(guī)定成員國當在其國內法中規(guī)定知識產(chǎn)權受到侵害時的救濟措施，“司法保護”更是重點。TRIPS規(guī)定了“臨時禁令”等通常大陸法系國家在民事訴訟法中才予以規(guī)定的具體制度。約二十年前，“臨時禁令”制度在我國的訴訟法學理論研究中尚處于相當邊緣的地位；盡管寫進了民事訴訟法，但相關法條予以適用的機會卻寥寥無幾。在我國的民事訴訟法中，“臨時禁令”的對應概念，是“財產(chǎn)保全”“行為保全”“先予執(zhí)行”。這些術語倘若直接翻譯為英語，并非一眼即可識別的、英美法系學者所一定熟知的概念。此類術語原本也并非漢語的本土語匯，大抵是早年翻譯自德日民事訴訟法教科書，或是受到我國臺灣地區(qū)訴訟法學概念體系的影響而來。最近幾年，隨著貿易摩擦升級為科技戰(zhàn)的趨勢出現(xiàn)，臨時禁令制度不僅頻頻在知識產(chǎn)權訴訟中被作為攻防武器來使用，而且在標準必要專利(standard essential patent)相關的訴訟中還產(chǎn)生專利權人使用此種訴訟手段是否屬于權利濫用、是否構成壟斷的爭議。由此，知識產(chǎn)權訴訟臨時禁令制度研究迅速吸收了一批新的研究力量。與之相應，民事訴訟法學研究日益聚焦臨時禁令等訴中程序的理論研究，著述和論文也日益豐碩，可以視為訴訟法學研究受到知識產(chǎn)權保護實踐反哺的一個例證。崔國斌老師撰文從“證明責任”這一堪稱“訴訟法學皇冠上的鉆石理論”展開論述，所涉議題著眼于2020年《中美貿易協(xié)議》談判中最有爭議也最為敏感的商業(yè)秘密訴訟證明責任問題，可謂知識產(chǎn)權學人受時代感召而不吝在交叉領域思考并發(fā)聲的擔當。文章從源自德國法學家羅森貝克經(jīng)典著作的“證明責任”及其分配的理論入手，介評我國訴訟法學對此形成的通說；但又不拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家的理論分析模式，從第二部分開始，轉而運用法經(jīng)濟學分析范式，將整個商業(yè)秘密訴訟設定為一個時間、概率與成本的經(jīng)濟分析場域，以實用主義的“計算”分析證明責任的分配，討論證明標準的應然，與文章開篇的理論部分相呼應。相信在訴訟法學領域論述證明責任的諸多著述中，兩種進路并用，并交錯大量案例輔以論證特定訴訟中證明責任分配問題的，并不多見。我國民事訴訟法學研究開始轉向法教義學模式，是最近幾年才逐漸形成共識的事。訴訟法學的法教義學進路，較之于民法的法教義學，常?？嘤趯ふ也⒄砬‘?shù)陌咐@并非易事。這要求訴訟法學者不拘泥于程序法這一個領域，而應在實體法部分也有所造詣——可以提煉案例，并將其與訴訟法學理論的研習兩相交織，步步推進。從這個意義上來講，崔國斌老師的文章甚至可以被視為法教義學發(fā)展的觀察者和批判者對訴訟法學理論采用另一種教義學分析進路的嘗試，值得細讀。

二、 知識產(chǎn)權法研究突破文本局限、聚焦“活的法律”

約二十年前，依照入世承諾，我國在知識產(chǎn)權領域進行的立法、修法，已成往事，近兩年已不再是引人關注的焦點問題。相反，司法制度與訴訟程序是否能為權利人提供切實有效的保護，則成為至為關鍵的議題。李治安與劉靜雯兩位作者“由普通法系觀點論對商業(yè)秘密和機密信息的保護”，相信也源自時政大局對法律人內心的召喚。文章從一個中美雙方極具爭議、或陷入“雞同鴨講”的困局出發(fā)，仍舊立足于司法，爬梳“對方”的法律土壤與法律思維對爭議標的的解決之道，不僅展現(xiàn)了作者研究普通法的功力，也為當下我國的決策者與外交官提供了知識儲備和思維轉換能力上的支持，堪稱擔當。

本輪中美貿易戰(zhàn)開啟之前的若干年，美國貿易代表(USTR)隔年發(fā)布的第三國知識產(chǎn)權保護狀況301報告，對所有貿易伙伴的知識產(chǎn)權司法保護狀況予以詳細評級，將我國長期列為重點關注對象。301報告是美國對其他國家是否發(fā)起貿易制裁、是否啟用WTO爭端解決程序的重要依據(jù)，某種程度上也常常是以法律形式寫就的口實。最近四年的報告對我國論斷的部分，不僅涉及知識產(chǎn)權相關的司法獨立、訴訟效率、訴訟費用，還涉及損害賠償計算、臨時禁令獲取的難易、證據(jù)等諸多司法制度運行的細節(jié)?！盁o救濟不權利”——全球市場開拓進程中，與技術轉移息息相關的，是目標國家對知識產(chǎn)權保護實效的制度安排。市場開拓者和投資者關注其權利受到損害或有遭受侵害之虞時，一國的司法系統(tǒng)與行政執(zhí)法機關是否能妥善應對、有效處理、公平補償。入世初期，學者們常常論及“行政與司法雙軌制保護”的中國特色。不過，知識產(chǎn)權保護落腳于以審判程序為中心的司法保護而逐步取代運動式突擊的行政執(zhí)法，在當下和未來都成為我們努力的方向。此上形成的共識，通過近幾年知識產(chǎn)權法院體系建設上穩(wěn)進改革以及知識產(chǎn)權審判人事上集中我國法律智慧中堅力量的部署，已經(jīng)可見一斑。我們知道，知識產(chǎn)權司法保護受地域原則(principle of territoriality)的統(tǒng)轄。知識產(chǎn)權在哪國受到侵害，就應由當?shù)氐膱?zhí)法和司法機關予以決斷、衡量與救濟。涉及知識產(chǎn)權保護議題的多邊貿易協(xié)定、雙邊貿易談判和國際政治的各個場合，都已經(jīng)將一國的訴訟制度、司法的公正程度、權利救濟的效率，囊括為考察對象和談判內容。不論我們是否已經(jīng)留意到這一點，知識產(chǎn)權司法保護的好壞，都不再僅僅是某一學科建設的關注點——而是借由與世界貿易體系的勾連，事關一國是否卷入貿易爭端甚至是否遭遇無理制裁的國際時政要義。與之相應，知識產(chǎn)權法研究不再，也不能再局限于法律文本的翻譯和解釋，而是必須回歸到“活的法律”(law in action)，即“動態(tài)的知識產(chǎn)權法”。此即知識產(chǎn)權研究突破文本局限、聚焦“活的法律”的第一層意思。

知識產(chǎn)權與司法聚焦“活的法律”的第二層意思，是指“運行中的知識產(chǎn)權法”為制定法賦予新的生命?！胺晌谋疽唤?jīng)寫就即已經(jīng)死去，它們復活的時候只在法官的口中。”最新一輪著作權法修訂耗時數(shù)年，爭議頗巨。大量尚未成熟到可以達成文本共識的疑難問題，是通過司法的關照與法官智慧的貢獻予以解決的。我國著作權法的整體框架秉承《伯爾尼公約》奠基的基本精神，例如關于著作人身權的基本內涵、著作權權利限制與例外清單的封閉模式，迄今已有一百余年。時至今日，諸多規(guī)范在司法運行中不時遭遇爭議，實際涉及成文于彼時社會經(jīng)濟土壤的“舊規(guī)則”，與新科技、新業(yè)態(tài)之下的“新事實”之間如何縫合的難題。其所涉產(chǎn)業(yè)利益又巨，常常成為引起公眾關注的焦點。知識產(chǎn)權司法在一種自下而上的，或許變動不居又各地不同的、仍需探尋其整合方式與共生邏輯的發(fā)展態(tài)勢中，為法學研究提供了極富生命力的土壤。我國學者近十年倡導的案例研究、指導案例研究，以及法學方法論的改革，如借用到此一交叉領域的研究，極富施展空間。因為如我們所知，知識產(chǎn)權訴訟是最近十幾年民商經(jīng)濟訴訟中案例積累最豐厚、理論爭議也最豐富的部分。謝晴川、何天翔兩位作者從一個典型且極具爭議的判決出發(fā)，探討著作權法中的作者權利權能范圍及相關沖突這一經(jīng)典問題，是法教義學研究的一種典型進路，為這一類型的研究開闊了視野。

司法是活的法律，不僅通過“解釋與續(xù)造”賦予知識產(chǎn)權制定法以新的活力，而且在不斷修訂的文本尚未“再次”成形的“間隔期”(事實上我們似乎一直處于這樣的“間隔期”)，已經(jīng)在為其“催產(chǎn)”，抑或以另外一種形態(tài)的存在代替其發(fā)揮功用。如果局限于法律文本本身，那無疑是罔顧了法律“行走”的實效與功用，“見木不見林”。相反，關注知識產(chǎn)權的司法適用則會受到不同的啟發(fā)。無論哪個法系，也無論哪種法律文化，上述斷言概莫能外。如李治安老師文中所述：“美國貿易代表不時批評中國對商業(yè)秘密保護不足的原因在于欠缺一套獨立的商業(yè)秘密法。然而相較于我國以反不正當競爭法這一成文法方式保護商業(yè)秘密的做法，許多普通法系法域甚至并無商業(yè)秘密成文法，但這并不表示這些法域對商業(yè)秘密的保護不足，相反地，法院用衡平法的方式為商業(yè)秘密提供周延的保護。由此可見，商業(yè)秘密保護的強度與是否有商業(yè)秘密獨立立法并無直接關聯(lián)，而相較于立法而言，司法在商業(yè)秘密的保護中，常常扮演了更關鍵的角色?！?/p>

三、 知識產(chǎn)權司法與訴訟法理論研究的互動

知識產(chǎn)權與司法交叉領域研究的第三個機緣，是民事訴訟法學研究的迅速成長。民事訴訟法學或者程序法學的基本理論問題，其中有很多與刑事訴訟法學和行政訴訟法學的研究具有共通性而體現(xiàn)其指導性。隨著一代代學人留學歸來，近十年來民事訴訟法學漸入法教義學研究的佳境。對于訴訟標的、既判力、證明責任等經(jīng)典訴訟法學理論問題，近五年來產(chǎn)生了一批重量級的論文。這些研究，對于司法實務問題——例如識別當事人、避免重復起訴、促進程序公正與效率，提供了日益豐富的理論資源。盡管大多數(shù)學者傾向于從理論分析本身探討這些議題，以保持論述的周延性和完成度——但值得注意的是，知識產(chǎn)權訴訟大可得益于這些經(jīng)典理論問題的探索。崔國斌老師的文章即是此種嘗試的先行范例。期待有更多的知識產(chǎn)權學人與實務工作人員重視訴訟法經(jīng)典理論蓬勃發(fā)展的契機，以此澆灌實踐之樹。反之，訴訟法學理論研究大可參看知識產(chǎn)權領域的諸多案例。因為后者不僅數(shù)量豐富，而且如前所述，常常折射出時代對訴訟法學研究的感召。

值得關注的是，立足數(shù)據(jù)分析的經(jīng)驗研究(empirical research)在我國似乎已成濫觴之勢。以知識產(chǎn)權訴訟為研究對象的零星的實證研究，已經(jīng)出現(xiàn)在大家的視野中。知識產(chǎn)權訴訟為這類研究提供了大量數(shù)據(jù)，可以說是實證研究的最佳的試驗田。而實證研究所得出的結果，在時政問題的交鋒中要拿出真憑實據(jù)時，也最客觀、最具說服力。期待這一研究方向上，未來五年至十年，能有更加穩(wěn)健的研究成果出現(xiàn)。