■陳冠男

一、問題的提出

金融業(yè)是國民經濟中變化最快的行業(yè),金融監(jiān)管所涉規(guī)范為保持適用性,往往留存相當彈性。即便如此,金融領域規(guī)范與市場的契合度仍不盡如人意,因監(jiān)管滯后引發(fā)的合同效力之爭成為金融案件中重要疑難之一。2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》 發(fā)布后,該問題再次被推到風口浪尖。《中華人民共和國民法典》 實行后,《中華人民共和國合同法》 (以下簡稱《合同法》) 將被廢止,但基于不溯及既往的原則,存量案件仍受《合同法》 規(guī)制。

由于金融監(jiān)管所涉規(guī)范多為部門規(guī)章、地方政府規(guī)章,位階相對較低,不符合《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 構成要件,于此情形下,法院若欲確認違規(guī)的合同無效,多借助《合同法》 第五十二條第四項規(guī)定的“損害社會公共利益”(以下簡稱公共利益條款)。近年來,此類裁判數量激增,但標準卻較為模糊,存在被濫用的隱患。結合實際來看,層級較高的人民法院對以“損害社會公共利益” 為由認定合同無效采取較為保守克制的態(tài)度,而基層法院則更傾向于作出此類裁決。上下級法院態(tài)度差異致使此類案件較難一次審結,訴訟過程較長,且易發(fā)生反復,增加了交易各方的訴訟成本,同時也影響合同訂立的確定性。

故而首先厘清“損害社會公共利益” 在商事領域的適用標準,進一步確定在金融領域的適用原理,對統(tǒng)一高效地解決此類糾紛、促進商品交易具有重要意義。

二、結構化合作清收案件概述

結構化是2010 年后金融創(chuàng)新的重要命題,金融資產管理公司在展業(yè)過程中引進結構化概念一度成為行業(yè)金融創(chuàng)新的重要成果。其基本結構為金融資產管理公司出資收購不良資產,再委托第三方進行清收。金融資產管理公司與受托人進行結構化安排,金融資產管理公司通常為優(yōu)先級受益人,在特定收益率內,優(yōu)先級受益人享有全部處置收益,對超過特定收益率的超額收益,各方按照約定進行分配。

結構化合作清收作為創(chuàng)新型金融產品,一定程度上拓寬了不良資產處置的路徑,然而隨著結構化合作清收的特性被銀行發(fā)現,該模式逐漸演變?yōu)殂y行擺脫監(jiān)管的渠道。銀行按照正常規(guī)程將不良資產打包出售給金融資產管理公司,同時通過反委托的形式成為受托人,并沒有轉移債權的實際控制權,但實現了不良資產的技術性出表,使賬面不良率不能反映銀行資產實際狀況。該行為由于負面影響較大,很快被監(jiān)管機構叫停。2016 年3 月,銀監(jiān)會發(fā)布《中國銀監(jiān)會辦公廳關于規(guī)范金融資產管理公司不良資產收購業(yè)務的通知》 (銀監(jiān)辦發(fā)〔2016〕 56 號),禁止金融資產管理公司參與銀行不良資產“假出表” 的活動,針對銀行開展的結構化委托清收業(yè)務終結。

新規(guī)頒布后,存量業(yè)務效力即出現爭議。因銀監(jiān)會規(guī)范系部門規(guī)章,不滿足“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 的位階要求,不能據此認定協(xié)議無效。部分法院則轉而適用“損害社會公共利益”。實踐操作中,個別銀行及其分支機構基于各種原因,不愿繼續(xù)履行合同,主動提出合同“損害社會公共利益”,要求認定合同無效。

當前存量案件多處于正常履約或協(xié)商解決階段,引發(fā)訴訟的案件相對較少。筆者收集了已經引起訟爭的27 個帶有結構化屬性的合同糾紛案件,其中24 個被認定合同有效,足見結構化模式本身在理論與實踐中能夠得到司法肯定①陜西省寶雞市中級人民法院(2019) 陜03 民終159 號判決書中認定: 委托第三方進行結構化合作清收被認定有效。 類似判決湖北省武漢市中級人民法院(2017) 鄂01 民初2636 號判決書等。。合作清收中可能涉及的保底設計,在當時的監(jiān)管背景下,也能夠被認定為有效。②最高人民法院(2019) 最高法民終73 號判決書。但另外3 個案件中,合同被確認無效。其中,1 個案例中,法院認定違反部門規(guī)章的結構化合作清收“損害社會公共利益” 無效①重慶市高級人民法院(2018) 渝民終462 號判決書。; 2 個案例中,法院直接認定合同因損害社會公共利益無效②福建省福州市中級人民法院(2017) 閩01 民初1147 號、(2017) 閩01 民初1146 號判決書。。

上述案例中形成對比的是:“臺州弘潤置業(yè)有限公司與廣發(fā)銀行股份有限公司臺州分行確認合同無效糾紛”③浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院(2017) 浙1002 民初8031 號判決書。與“中國信達資產管理股份有限公司福建省分公司與中國工商銀行股份有限公司三明分行合作合同糾紛” “中國信達資產管理股份有限公司福建省分公司與中國工商銀行股份有限公司漳州分行合作合同糾紛”④福建省福州市中級人民法院(2017) 閩01 民初1147 號、(2017) 閩01 民初1146 號判決書。。上述案件共通之處在于均為金融資產管理公司與銀行的結構化委托清收,區(qū)別在于:前案中,法院認為類似結構在“目的或效果上不損害社會公共秩序和社會善良風俗”,故而有效; 而后二案中,法院認為涉案合同因違反銀行業(yè)監(jiān)管理念,損害社會公共利益而無效。分歧在于不同法院對“損害社會公共利益” 的理解存在差異,體現出該條款于司法實踐中存在適用不一的問題,有待解決。

三、公共利益條款的功能與特性

(一) 公共利益條款的比較

公共利益條款作為合同效力判斷的價值補充而存在。世界各國的法律體系中,均有類似條款,但基于對當事人意思自治的干預程度不同,各國公共利益的定義與作用方式也有所區(qū)別。

英國法受實證法學派的影響較大,認為純粹道德的問題不應由法律調整,法律不應過度干預合同效力,故公共利益通常只包括公共政策(Public Policy),違反公共利益的合同也并非當然無效,而是類似于自然債的“非可強制執(zhí)行合同”,客觀上肯定了合同的效力,只是無法得到法院支持。

大陸法系中,德國法認為公共秩序難以精確定義,容易對商品交易產生不利影響,故《德國民法典》⑤《德國民法典》 第一百三十八條。中“公共利益” 只有善良風俗,不包括公共秩序; 而法國法⑥《法國民法典》 第一千一百三十三條。與日本法⑦《日本民法典》 第九十條。對公序良俗的定義則相對較廣,均包括公共秩序與善良風俗,但兩國對公共秩序的定義也有所區(qū)別。日本法中的公共秩序通常指一般社會公共利益,而法國法中的公共秩序包括政治公序與經濟公序,范圍較大。

我國《合同法》 中的公共利益條款是《中華人民共和國民法總則》 第一百五十三條后段“違背公序良俗的民事法律行為無效” 的具體體現。我國司法實踐中,侵害公共利益通常包括兩個部分:其一,違反公序良俗,包括公共秩序與善良風俗; 其二,作為違反位階低于法律、行政法規(guī)的法律規(guī)范的功能性補充。①韓世遠:《合同法總論(第四版)》, 法制出版社2018 年版, 第299～230 頁。由此看來,《合同法》 公共利益條款的保護范圍與法國法類似,相對較廣。

(二) 公共利益條款的宏觀調控特性

公共利益干預意思自治系經濟學中外部性理論對法學影響的具體體現。商品交易中,合同各方的行為也可能對合同之外的各種利益造成損害,而市場規(guī)律本身無法有效抑制此類損害的發(fā)生,故有調控之必要。公共利益條款與常見的行政命令相比存在顯著差異。行政命令通過增加違法行為的成本,實現負外部性的內化,從而改變市場的供需平衡,此種方式雖然有效,但只要市場主體愿意負擔違規(guī)成本,依然有突破空間。而公共利益條款則是通過違法無效的方式設置效力障礙截斷供求,由于無法定拘束力的合同沒有意義,致使市場行為無法超越調控的范圍。因此,公共利益條款雖不具備行政命令的強制特征,其對市場的干預力卻更強,更應審慎適用。

宏觀調控中,調控者并不一定比市場主體更加高明。與監(jiān)管機構相比,法院的能力則更有欠缺,雖然法院對公共利益有較強的解讀和把握能力,但基于此對市場行為進行精準調控仍較為困難。金融監(jiān)管中,規(guī)范的適用范圍和適用后果均有調節(jié)空間,操作起來更為靈活; 而公共利益條款的法律后果只有合同無效一種,無法在結果上進行裁量修正,完全有賴于法官對適用范圍的把控。故綜合來看,公共利益條款的調控力度大,難度卻相對較高,對法院的要求也偏高。

公共利益條款是以價值補充立法空白,以適度彈性保持法律普遍適用性的技術設計。然而在商事領域,撇開宏觀調控本身帶來的無謂損失,②金融監(jiān)管可能造成的無謂損失與稅收造成無謂損失的原理近似, 參見:[美] 曼昆:《經濟學原理(第七版)》, 梁小民、 梁礫譯, 北京大學出版社2015 年版, 第129～137 頁。有彈性的規(guī)范都必然造成額外無謂損失,原因在于規(guī)范的涵攝范圍可在彈性范圍內調整,根據實際情況可能選擇該公共秩序條款文義解釋的最大范圍和最小范圍中任一結果。對于風險偏好大的企業(yè),因僭越監(jiān)管要求的合同被認定無效,故而最多只能實現與當前條款規(guī)制范圍的契合; 而對占市場絕大多數的風險偏好中性的商事主體而言,為控制合規(guī)風險,更傾向于參照最小范圍展業(yè)。故而在規(guī)范存在彈性的情況下,市場運營的總范圍始終小于規(guī)范試圖調整的實際范圍,差值即構成社會效益的無謂損失。無謂損失的大小與彈性大小成正相關,因此,需要結合實際對規(guī)范的彈性加以限定。

(三) 公共利益條款與其他合同無效情形的關系辨析

除公共利益條款外,《合同法》 第五十二條規(guī)定的合同無效情形還包括四種:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益; 惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益; 以合法形式掩蓋非法目的; 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其中前兩種,均涉及合同方以外的他人權益,構造與目的上同公共利益條款類似,關系較易厘清,實踐中也少有混用的情況。而后兩種則不甚明晰,為進一步把握公共利益條款屬性,有進一步厘清之必要。

“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”,自然也是損害社會公共利益的一種,是公共利益條款的一種具體情形。該情形的實踐意義在于只要能找到所違反的強制性規(guī)定,即可判定合同效力,論證過程較公共利益條款簡單,有利于提高司法效率。區(qū)分效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范后,“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定” 的適用范圍進一步縮小,被排除的管理性強制性規(guī)范若符合社會公共利益的標準,依然可能構成“損害社會公共利益”?？梢姽怖鏃l款也為“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定” 情形的補充,司法實踐中若能夠確定合同“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”,則無須同時適用公共利益條款,若不能確定,則直接適用公共利益條款似乎更妥當。

“以合法形式掩蓋非法目” 的學理構造存在一定爭議,但實踐效果與“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定” 近似,均具備違法性特征,區(qū)別在于前者合法形式為必備要素,而后者則不然。此外,由于非法目的中“法” 的定義存在商榷的空間,還可能包括除法律、行政法規(guī)以外的其他規(guī)范,同時也包含管理性強制性規(guī)范。即便如此,由于我國公共利益采取了較廣范圍,該項的規(guī)制范圍依然未超過公共利益條款,故為公共利益條款的另一具體情形。因此,若能夠確定合同“以合法形式掩蓋非法目”,則無須同時適用公共利益條款,若不能確定,則可直接適用公共利益條款。

四、金融領域公共利益條款的適用路徑探析

筆者認為,公共利益條款的適用可分為三個漸進層次,首先判斷合同是否損害某種社會公共利益; 進而判斷損害程度是否足以致使合同無效,即公共利益權衡; 最后結合個案情況檢視其他因素的可能影響。

(一) 金融活動中違反公共利益的分類討論

金融活動通常不涉及善良風俗,而在行為可能損害到某種公共秩序時,是否都應受規(guī)制有商榷空間。實踐中常見的情形有如下三類:

1.與國家宏觀調控政策相沖突。宏觀調控政策不是法律,不符合調控政策的行為固然不能適用“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 認定合同無效。然而《中華人民共和國民法通則》第七條規(guī)定民事活動不得“損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序”,而《合同法》 在合同無效的情形中并未有和國家計劃、經濟秩序相關的內容,則合同法中“損害社會公共利益” 的外延可能同時包括上述三種情形,故是否可適用“損害社會公共利益” 認定違反非由法律、行政法規(guī)確定的國家宏觀調控政策的合同無效也有討論的空間。

政策與法律分離是依法調控的基礎。但在我國當前金融實踐中,法規(guī)與政策仍常被一體適用,且很難區(qū)分。從積極的角度來看,對于無法定性的文件,籠統(tǒng)地以公共利益增強其強制執(zhí)行力,可以填補立法技術造成的規(guī)范缺失,有利于宏觀調控目標的實現。同時,裁判過程將政策與法規(guī)統(tǒng)合于公共利益條款之下,可以有效規(guī)避煩瑣且易造成爭議的文件屬性認定,提高訴訟效率。

然而從應然層面看,宏觀調控本身是對市場秩序的再調整,天然與市場活動的自然結果相背離,無法期待市場主體自發(fā)遵守,這與道德層面的善良風俗,如黃賭毒、侵害婚姻自由等仍有區(qū)別。同時,公共利益條款所涉的“社會公共秩序”,應當指已較為確定,為市場認可的秩序,而宏觀調控的目的旨在追求某種特定的人造秩序,該秩序是否已經成熟穩(wěn)定到“社會公共秩序”的程度有待商榷。宏觀調控應遵循有限干預原則,司法裁判本身也是宏觀調控的一種手段,當干預與否存在爭議時,保持謙抑似乎更為妥當。從實踐操作層面上看,論證國家宏觀調控政策是公共秩序或善良風俗的一種也存在較大困難。

綜上所述,筆者認為以“損害社會公共利益” 認定違反國家宏觀調控政策的合同無效有一定的積極意義,但這種做法不符合宏觀調控理論要求,實踐操作中也存在較大困難,故不甚妥當。

2.與監(jiān)管法律原則或立法精神相悖。由于金融市場變化快,金融領域呈現的復雜情形往往快于立法者的洞見能力,導致部分案件涉及的規(guī)范尚未制定,陷入無法對相關行為加以規(guī)制的尷尬境地。同時,為解決該問題,在上位法制定過程中,設置有監(jiān)管原則,或至少存留有立法目的相關佐證。因此,對于雖無規(guī)范禁止,但存在背離該領域基本監(jiān)管原則或規(guī)范制定目的的情形是否可以適用公共利益條款致使合同無效,即有討論的空間。

結構化合作清收案件中,《中華人民共和國商業(yè)銀行法》 并未直接列舉無效情形,也無法通過法律解釋,得出結構化合作清收違法無效的結果。但結合該法的諸多條款,以及相關下位規(guī)范,結構化委托清收的形式似乎確與立法精神及商業(yè)銀行監(jiān)管的一般原理存在一定出入,故有法院基于此判決該合同因“損害社會公共利益” 而無效。①福建省福州市中級人民法院(2017) 閩01 民初1147 號、(2017) 閩01 民初1146 號判決書。

既為法律原則或立法目的,涉及主觀解釋,判斷合同效力應首先考慮“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”。然而就《合同法》 第五十二條第五項的構造來看,單純的法律原則不符合“強制性規(guī)定” 的構造,更無法分辨所謂“管理性強制性規(guī)定” 和“效力性強制性規(guī)定”,故無法通過該項加以保護。由于公共利益條款對前項具有補足功能,理論上是可以承擔補強法律原則強制力的功能。尤其在金融商事領域,立法的滯后問題普遍存在,通過公共利益條款增強原則的適用效果,維持市場規(guī)制的整體性是一種較優(yōu)的解決路徑。

由于金融監(jiān)管規(guī)范具有公法屬性,同樣適用“法無禁止即自由”,故金融商事領域的監(jiān)管法律原則適用時,審慎性和適用范圍較一般涉及倫理道德的法律原則有更高的要求。筆者認為,金融商法視野下,只有法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的原則方可由公共利益條款加以保護; 而過于抽象的立法精神,或條文中體現的立法原理則略顯寬泛,如適用,對市場活動造成的不利影響將大于矯治收益,不甚妥當。

綜上所述,筆者傾向認為:金融案件中,法官借由公共利益條款對監(jiān)管原則進行保護在原理上不存在障礙,但應當謹慎使用,并充分說理論證。對于此類裁量的邊界,可參照英國法中“公共政策” 的保護,即涉案合同須“明顯有悖公共政策”,同時法官不宜隨意發(fā)明新的名目。①韓世遠:《合同法總論(第四版)》, 法制出版社2018 年版, 第288 頁。而在認定合同損害社會公共利益無效結構化委托清收案例中,法院援引的立法精神過于抽象,據此認定合同無效似乎略顯牽強。

3.不符合新規(guī)要求。通常,某種行為侵害某種法益才會被規(guī)制,除特殊情形外,法益侵害從狀態(tài)到認知,再被納入規(guī)范需要一個過程。金融商法領域中,規(guī)范的滯后性更為明顯,如結構化合作清收案例中,《中國銀監(jiān)會辦公廳關于規(guī)范金融資產管理公司不良資產收購業(yè)務的通知》頒布之時,存量業(yè)務已具備一定規(guī)模。所以某種行為是否損害社會公共利益是客觀的,只不過規(guī)范頒布后方受到規(guī)制。

對于已經產生危害,但尚未受到規(guī)制的行為,法律基于對確定性的考量,保障指引作用的實現,有“法不溯及既往” 一說,故不適用“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。該原則并非否認了先行為的危害性,僅豁免了其違法性,足見在追究違法與法律確定的權衡上,法理傾向于后者。于此情形下采用“損害社會公共利益” 認定合同無效,則變相實現了溯及既往之效果,架空了不溯及既往的原理。

故對于違反新法規(guī)定的先合同,筆者認為若其符合《合同法》 第五十二條其他項所規(guī)定的合同無效情形,則使用其他項; 若均不適用,也不宜通過“損害社會公共利益” 認定合同無效。

(二) 公共利益的權衡

在金融商法領域,公共利益條款是對合同外部性的矯治,但外部性不僅存在于被規(guī)制的民事行為中,司法裁判也可能產生負外部性。因此在適用公共利益條款時,并非只要行為損害了某種公共利益,即應認定該合同無效,而需要權衡司法行為的外部性與合同外部性。

合同無效最直接影響的另一公共利益是合同穩(wěn)定性。普通民事合同由于多為單次交易,且人身依附程度較高,關系到社會關系穩(wěn)定,與當事人實體利益相比,合同穩(wěn)定重要性尚不明顯; 而在商事領域,特別是金融領域,由于交易模式具有重復性,合同文本調整成本較高,合同有效性關系到交易基礎,對交易各方都極為重要,合同無效判決對市場秩序的沖擊較大,故更應審慎考量。

而由結構化合作清收案件可以看出,部分金融案件中,合同對公共利益的損害極輕微且難以確定,而合同無效對市場秩序的破壞則較為顯著。此時認定合同無效造成的社會公共利益損失可能大于欲保護的公共利益,裁判的社會效果較難保證,且由于關系到特定交易模式,不利影響的范圍也將擴大。因此,筆者認為臺州法院的裁判思路①浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院(2017) 浙1002 民初8031 號判決書。似乎更為合理。

公共利益無法量化計算,具體判斷有賴于法官的價值傾向,法官可以通過權衡法益的大小,但需要充分說理,將論證過程呈現于判決書中。當兩種公共利益極為相近難以衡量時,宜保持法律的謙抑性,盡可能尊重市場調節(jié)的結果。

(三) 公共利益條款適用的其他因素考量

在充分考量各類公共利益、尋求平衡后,還需進一步考量當事人合同行為、訴訟行為中可能影響平衡結果的因素,對公共利益權衡結果進行調節(jié),使其盡可能貼近個案實際。在結構化合作清收案例中,實際可能通過規(guī)避監(jiān)管而獲得不當利益的是銀行,銀行主動提出合同損害社會公共利益無效,拒絕履行合同義務,違反誠實信用原則,可能構成惡意抗辯,需要將該情形納入考量。

雖然實踐中銀行業(yè)尚不存在針對惡意抗辯的相關判決,但金融領域其他行業(yè)存在值得借鑒的案例。例如信托業(yè)中,“世欣榮和公司與長安信托公司等信托合同糾紛”②最高人民法院(2016) 最高法民終19 號判決書。一案,受托人世欣榮以合同不符合信托合同管理法規(guī)為由主張合同無效,拒絕履行信托義務,最高人民法院認為該行為有悖于誠實信用原則,不予支持?；饦I(yè)中,“深圳市中恒匯志投資有限公司、國金證券股份有限公司合同糾紛”③最高人民法院(2018) 最高法民終667 號判決書。一案中,私募基金管理人中恒匯志以《差額補足協(xié)議》 違反現行法規(guī)定主張合同無效,拒絕履行義務,最高人民法院不予支持。

從上述案例可看出,最高人民法院在考慮使用公共利益條款時,也不是只要可能損害公共利益即確認合同無效。對于明知合同損害某種公共利益依然簽訂,并已經通過損害社會公共利益而獲益,且此狀態(tài)無法補正的一方當事人,若提出損害社會公共利益合同無效之抗辯,最高人民法院不予支持。

基本原理與欺詐、脅迫的加害方不享有撤銷權一致,惡意抗辯的存在使得公共利益間原有的平衡發(fā)生變動,而被侵害的公共利益已無法復原,合同無效又將破壞誠實信用的市場環(huán)境,為避免不誠實的一方當事人因違反誠實信用而多次獲益,同時導致他方利益受損,法院作出維持合同效力的判決。表面上看未適用公共利益條款,宏觀上卻保護了社會公共利益。