沈 旭

(揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 揚(yáng)州 225000)

一、引言

懲罰性賠償，其全名是懲罰性損害賠償，在私法上，其為與補(bǔ)償性損害賠償相互對(duì)應(yīng)的概念。在我國(guó)最先規(guī)定懲罰性賠償制度的是1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。此條款明確規(guī)定了懲罰性賠償之構(gòu)成要件、規(guī)范效果和賠償金的計(jì)算基準(zhǔn)。2003年發(fā)生的安徽阜陽(yáng)“劣質(zhì)奶粉”事件、2008年發(fā)生的三鹿奶粉等大規(guī)模食品安全事件促使2009年《食品安全法》頒布并且引進(jìn)懲罰性賠償制度。①其和1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條共同組成了我國(guó)懲罰性賠償制度之基本立法框架。②由于食品價(jià)格通常情況下較低，在許多案件中，即使支付被侵權(quán)人十倍于價(jià)款的賠償金，也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)其所遭受的實(shí)際損失。類似的食品安全事故依舊是屢屢發(fā)生，比方說(shuō)接連發(fā)生的“地溝油”、“瘦肉精”、“塑化劑”等危害程度絲毫不亞于“三氯氰胺”的重大食品安全事故。因此，2009年的《食品安全法》第96條第2款遭到學(xué)界一些學(xué)者的批評(píng)。③于是2015年施行的《食品安全法》借鑒于2013年頒布的新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)定，把“所受損失”作為認(rèn)定賠償金額的基準(zhǔn)，用來(lái)彌補(bǔ)以“支付價(jià)款”作為認(rèn)定基準(zhǔn)所帶來(lái)的處罰畸輕的問(wèn)題；并且，其設(shè)置了懲罰性賠償金的最低額度，即“賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元”。④此次的新《食品安全法》，相對(duì)于2009年《食品安全法》在賠償數(shù)額、賠償基數(shù)、賠償最低額上做出了調(diào)整，加大了違法犯罪活動(dòng)的違法成本，可是，其仍舊是換“湯”不換“藥”的形式變化，依舊不能為食品安全問(wèn)題帶來(lái)明顯改善。

二、食品安全懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ?/h2>

對(duì)食品安全懲罰性賠償制度功能的把握直接決定了相關(guān)的規(guī)則設(shè)計(jì)。關(guān)于懲罰性賠償制度之功能，我國(guó)學(xué)者對(duì)其提出了不盡相同的看法。徐海燕和劉俊海教授將懲罰性賠償制度的社會(huì)功能總結(jié)為：(一)充分補(bǔ)償受害者損失的賠償功能；(二)嚴(yán)厲制裁侵害人的懲罰功能；(三)慷慨獎(jiǎng)勵(lì)維權(quán)者的獎(jiǎng)勵(lì)功能；(四)有效預(yù)防侵權(quán)行為的遏制功能。⑤王利明教授認(rèn)為,懲罰性賠償看重懲罰,并且運(yùn)用懲罰來(lái)達(dá)到遏制不法行為的目的。所以,懲罰性賠償具備賠償功能、制裁功能和遏制功能。⑥郭明瑞與張平華教授認(rèn)為補(bǔ)償、威懾、懲戒是懲罰性賠償?shù)墓δ?。⑦張新寶教授認(rèn)為，懲罰性賠償主要是為了懲罰加害人，并非填補(bǔ)受害人之損害。補(bǔ)償性賠償旨在填補(bǔ)受害人所遭受的損失，意圖恢復(fù)損害，然而懲罰性賠償卻是于補(bǔ)償性賠償之外另外支付受害人的一筆賠償金，并非以受害人所遭受的損失為限，旨在向侵權(quán)行為施加懲戒與威懾。在諸多情況下，懲罰性賠償是于補(bǔ)償性損害賠償無(wú)法充分地保障受害人與制裁不法侵權(quán)人的情況下而適用的。⑧那我國(guó)食品安全懲罰性賠償?shù)闹饕δ芫烤箲?yīng)包括哪些?《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償制度旨在于“懲罰食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品這一性質(zhì)比較嚴(yán)重的違法行為，更好地保護(hù)權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者的合法權(quán)益，補(bǔ)償他們?cè)谪?cái)產(chǎn)和精神上的損失，威懾不安全食品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)”。⑨于此，明確表達(dá)著食品安全懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾與填補(bǔ)損害的功能。

“彌補(bǔ)消費(fèi)者在財(cái)產(chǎn)與精神上的損失”，并不是食品安全懲罰性賠償之功能，而為一般民事賠償—填補(bǔ)性損害賠償之內(nèi)容。關(guān)于損害賠償，我國(guó)民法上一向以填補(bǔ)性賠償為基本原則，以回復(fù)權(quán)利未受侵害時(shí)的圓滿狀態(tài)為基本目標(biāo)，就《食品安全法》第148條的規(guī)定而言，填補(bǔ)性賠償與懲罰性賠償分款各別規(guī)定，兩者互不隸屬、并行不悖。雖然美國(guó)懲罰性賠償制度在歷史上由于具有填補(bǔ)當(dāng)時(shí)填補(bǔ)性賠償未予承認(rèn)的精神損害而具有填補(bǔ)性的功能，且至今仍具有填補(bǔ)未能為填補(bǔ)性賠償所涵蓋的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)的功能，⑩但在我國(guó)，訴訟費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，精神損害與律師費(fèi)都能夠被填補(bǔ)性賠償而覆蓋，在食品安全懲罰性賠償中被《食品安全法》第148條第1款所涵蓋，無(wú)須在懲罰性賠償中考慮填補(bǔ)損害的問(wèn)題。由此看來(lái)，我國(guó)懲罰性賠償制度并不具有填補(bǔ)損害的功能，主要是懲罰和威懾功能。

三、食品安全懲罰性賠償?shù)姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)析

(一)忽視違法人主觀過(guò)錯(cuò)和食品利潤(rùn)之規(guī)模效應(yīng)

由《食品安全法》第148條的規(guī)定可知，在適用懲罰性賠償制度的主觀惡意性上，對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的要求仍然是不同的，其中生產(chǎn)者適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即只要所生產(chǎn)的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，便須承擔(dān)懲罰性賠償金，而經(jīng)營(yíng)者只承擔(dān)故意侵權(quán)責(zé)任，即除非經(jīng)營(yíng)者明知所出售的的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，才須承擔(dān)懲罰性賠償。有學(xué)者指出這樣的適用條件“盡管給予了消費(fèi)者索取高額賠償金的權(quán)利，卻讓原告無(wú)章可循，也使法院無(wú)計(jì)可施，最后只好不了了之?！?/p>

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，在嚴(yán)格責(zé)任原則項(xiàng)下，訴求的總數(shù)量可能比在過(guò)錯(cuò)責(zé)任項(xiàng)要高。在嚴(yán)格責(zé)任原則項(xiàng)下，只要受害者的損失超過(guò)了他實(shí)施這一訴求的成本(假定他可以確定無(wú)疑地證明施害者是損害的造成者，并且他自己本人并無(wú)共同過(guò)失)，受害者就有動(dòng)力去實(shí)施他的訴求。在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則項(xiàng)下，受害者有動(dòng)力實(shí)施訴求的情況并不會(huì)如此頻繁地出現(xiàn)，因?yàn)樗€要考慮是否能夠證明施害者有過(guò)錯(cuò)。如果受害者和施害者都相信，法院不會(huì)判定施害者有過(guò)錯(cuò)，那么在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則項(xiàng)下，受害者就不大可能去實(shí)施自己的訴求。作為一個(gè)理論性問(wèn)題，兩種責(zé)任原則項(xiàng)下制度運(yùn)行成本大小的比較是一件尚不明確的事情。人們可以預(yù)測(cè)，在嚴(yán)格責(zé)任原則項(xiàng)下會(huì)有更多的訴求被提出，而在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則項(xiàng)下，解決訴求的平均成本則會(huì)比較高，因?yàn)閷⒃V求訴諸訴訟的可能性和處理每一訴訟的成本都比較高。依據(jù)《食品安全法》148條第2款規(guī)定只有當(dāng)銷售者事實(shí)上清楚知曉自己所販賣的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，才須承擔(dān)懲罰性賠償。但是，把明知作為前提條件，就好比給銷售者戴上了護(hù)身符，在司法實(shí)踐中要追究其十倍賠償責(zé)任變得幾乎不可能。據(jù)其文意，明知區(qū)別于應(yīng)知或可知，其為一種確切明了的狀態(tài)，這大大增加了被侵權(quán)人在舉證時(shí)的難度。這將會(huì)導(dǎo)致對(duì)經(jīng)營(yíng)者的威懾不足，不利于發(fā)揮食品侵權(quán)懲罰性賠償?shù)耐毓δ?，?dǎo)致銷售者沒(méi)有盡到必要的注意義務(wù)。同時(shí)對(duì)一些規(guī)模較小的生產(chǎn)者也不太公平，增加了其注意成本，從而造成社會(huì)總成本增加。

(二)賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不合理

當(dāng)適用食品安全懲罰性賠償時(shí)，依據(jù)《食品安全法》第148條的規(guī)定需要滿足這些條件：(1)生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者的行為具有違法性；(2)具有主觀惡意性；(3)造成消費(fèi)者的損害；(4)具有因果關(guān)系。也即是說(shuō)，唯有具有因果關(guān)系的消費(fèi)者提起損害賠償訴訟時(shí)，才有希望獲得懲罰性賠償金。但在實(shí)際生活中，并非全部遭受損害的消費(fèi)者都會(huì)對(duì)侵權(quán)人提出賠償請(qǐng)求，即便消費(fèi)者提起了訴訟也并非所有人都能夠獲得賠償。因此，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中把已經(jīng)獲得補(bǔ)償?shù)南M(fèi)者于所有受害者中的比例，稱為履行差錯(cuò)。它產(chǎn)生的原因?yàn)楫?dāng)受害人主張權(quán)利尋求救濟(jì)時(shí)是需要成本的，并且因?yàn)榍謾?quán)法制的不完善以及訴訟上的舉證責(zé)任問(wèn)題，尤其是因果舉證的難度較大，受害人還要承擔(dān)訴訟上的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)期的訴訟價(jià)值可能較低。因此，由于履行差錯(cuò)的存在，依據(jù)《食品安全法》中規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任將會(huì)使侵權(quán)人僅需賠償部分受害人，而無(wú)需為其侵權(quán)行為承擔(dān)全部賠償責(zé)任。對(duì)于理性的侵權(quán)人來(lái)說(shuō)，會(huì)由于履行差錯(cuò)的存在而選擇肆意侵權(quán)，以此滿足其利益最大化需求。

《食品安全法》中規(guī)定當(dāng)消費(fèi)者請(qǐng)求懲罰性賠償時(shí)，其既能夠選擇要求其支付食品價(jià)款的十倍，也能夠選擇損失的三倍，同時(shí)規(guī)定當(dāng)賠償金額不足一千元時(shí)，賠償一千元。在實(shí)際生活中，某些食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在追求利益最大化時(shí)，不惜違反法律。因?yàn)樵S多大規(guī)模企業(yè)都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了規(guī)模生產(chǎn)，不管是10倍的懲罰性賠償金抑或遭受損失的三倍和其違法所得的豐厚利潤(rùn)相比是不值一提的。甚至對(duì)于那些資金雄厚的大企業(yè)完全能夠把這些賠償金納入公司成本或運(yùn)用責(zé)任保險(xiǎn)的方法來(lái)稀釋自己的風(fēng)險(xiǎn)。例如，某家食品公司生產(chǎn)了不安全食品造成1000名消費(fèi)者遭受損傷，該食品的價(jià)格為50元，對(duì)每位消費(fèi)者產(chǎn)生的傷害是1000元，履行差錯(cuò)為1/10,那么得到賠償?shù)南M(fèi)者就僅有100人。依據(jù)最優(yōu)威懾理論，只有要求該公司對(duì)它造成的100萬(wàn)元的損害承擔(dān)全部責(zé)任，方能達(dá)到最優(yōu)威懾水平。但是，實(shí)際上，依據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，該食品公司僅需支付10萬(wàn)(1000X100)補(bǔ)償性損害賠償金，再加上5萬(wàn)元(100X50X10)的懲罰性賠償金，總計(jì)是55萬(wàn)元，或選擇50萬(wàn)的補(bǔ)償性賠償金，再加上30萬(wàn)(100X1000X3)懲罰性賠償金，總計(jì)是80萬(wàn)元。很明顯，不管消費(fèi)者選擇10倍價(jià)款抑或損失三倍都會(huì)使該不法公司逃避了其本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而這會(huì)進(jìn)一步促使該企業(yè)為了謀取豐厚利潤(rùn)而選擇生產(chǎn)缺陷食品，從而其不會(huì)采取必要的有效舉措來(lái)預(yù)防事故的發(fā)生。

四、食品安全懲罰性賠償?shù)耐晟?/h2>

(一)考量不法行為人的主觀過(guò)錯(cuò)

通過(guò)比較其他國(guó)家或著地區(qū)有關(guān)懲罰性賠償制度的適用要件，比方美國(guó)要求必須是那些具有主觀惡意或具有道德上的可責(zé)難性的行為。我國(guó)臺(tái)灣的《消費(fèi)者保護(hù)法》在第51條規(guī)定了被判處承擔(dān)懲罰性賠償金的侵權(quán)人主觀上要具有故意或過(guò)失。根據(jù)羅伯特·考特構(gòu)造的懲罰性賠償金額確定之模型顯示:關(guān)于非故意的侵權(quán)行為最好是運(yùn)用補(bǔ)償性損害賠償來(lái)予以規(guī)范;而懲罰性損害賠償?shù)倪m用范圍應(yīng)該限定于故意侵權(quán)行為。其認(rèn)為懲罰性損害賠償應(yīng)該作為一項(xiàng)對(duì)侵權(quán)人來(lái)說(shuō)非正常的或附加的成本，從而阻卻此類行為。因此，《食品安全法》中的懲罰性賠償依舊維持對(duì)生產(chǎn)者實(shí)施無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之規(guī)定稍嫌有失公平，其主觀方面應(yīng)當(dāng)限定為故意或重大過(guò)失方比較合理。

(二)規(guī)范懲罰性賠償金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

按照《食品安全法》第148條的規(guī)定可以看出，適用食品安全懲罰性賠償針對(duì)的僅是某個(gè)消費(fèi)者食用的某個(gè)不安全食品，然而實(shí)際生活中對(duì)于不安全食品的生產(chǎn)商來(lái)說(shuō)，他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)最大化利潤(rùn)的目標(biāo)，通常會(huì)采用批量生產(chǎn)食品的方式，這樣，針對(duì)其中的批量生產(chǎn)的缺陷食品，要是依照《食品安全法》的規(guī)定，違法者僅需對(duì)那些提起訴訟的部分食品承擔(dān)賠償責(zé)任，但是其他大量的缺陷食品并未被提起訴訟，因此即便是“價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金”，與違法人從批量生產(chǎn)的缺陷食品中所得到的利潤(rùn)來(lái)講也許僅是冰山一角罷了，他們感受不到自己利益受損的痛楚，從而就無(wú)法對(duì)其產(chǎn)生懲罰、威懾的作用。

當(dāng)受到損傷之后，并非所有的消費(fèi)者都會(huì)對(duì)不法商家提起訴訟。即便是依照《食品安全法》的規(guī)定，不良商家向那些提起訴訟的消費(fèi)者支付了懲罰性賠償金，然而因?yàn)槿藬?shù)較少，數(shù)額不多，那些不良商家躲避承擔(dān)賠償責(zé)任的幾率很大。因而才會(huì)使諸多不良商家以為有利可圖，從而為了自己的私欲，鋌而走險(xiǎn)生產(chǎn)高利潤(rùn)的缺陷食品。為了使食品安全懲罰性賠償能真正發(fā)揮懲罰、威懾功能，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定懲罰性賠償金時(shí)，把全部批量制造的缺陷食品或全部受損的消費(fèi)者作為計(jì)算的基數(shù)，而并非以單個(gè)的產(chǎn)品或單個(gè)的受損消費(fèi)者為計(jì)算基準(zhǔn)。比如，可以考慮把全部缺陷食品的貨值金額當(dāng)作其計(jì)算基數(shù)，或以某個(gè)消費(fèi)者所遭到的損傷作為基準(zhǔn)再乘以缺陷食品的銷售量得出一個(gè)大致的估算額，以其為基準(zhǔn)再進(jìn)一步對(duì)其細(xì)化。

對(duì)于某個(gè)侵權(quán)行為，其可能不單單要承擔(dān)民事責(zé)任，其或許也要承擔(dān)行政乃至刑事責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)的立法與司法實(shí)踐當(dāng)中，由于多種原因，通常無(wú)法對(duì)這幾類責(zé)任作出嚴(yán)格的劃分。對(duì)于很多能夠處以懲罰性賠償?shù)男袨?，或許同時(shí)也受到別的法調(diào)整，于此類情況下，懲罰性賠償責(zé)任與行政責(zé)任或者刑事責(zé)任可能會(huì)產(chǎn)生重疊或者競(jìng)合。所以，當(dāng)確定懲罰性賠償金額時(shí)，應(yīng)該考慮到侵權(quán)人承擔(dān)的其它金錢(qián)罰，并適當(dāng)減少懲罰性賠償金額。不然，可能會(huì)造成對(duì)侵權(quán)人的過(guò)度威懾，產(chǎn)生不公正和無(wú)效率，無(wú)法達(dá)到最佳威懾。

因此，當(dāng)我們?cè)诰唧w計(jì)算懲罰性賠償金時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況進(jìn)行靈活變通?？梢栽O(shè)置某個(gè)懲罰性賠償?shù)淖畹拖揞~和最高限額，法官于該法定額度之內(nèi)，運(yùn)用其它因素確定最終的賠償金額。從而，既能夠體現(xiàn)懲罰性賠償對(duì)侵權(quán)人不同程度行為的懲罰與威懾，又可以通過(guò)不同的案件情況實(shí)現(xiàn)此制度激勵(lì)被侵權(quán)人維權(quán)之功能。

(三)提高違法邊際成本的制裁效能

懲罰性賠償之所以被引入到民事立法當(dāng)中，最關(guān)鍵的原因是希望它能夠?qū)`法行為起到懲罰、威懾的作用，從而遏制其發(fā)生。然而，對(duì)于違法人來(lái)說(shuō)，這僅僅是其違法成本之中的某一部分，許多邊際成本同樣需要作為重要因素進(jìn)行考量。于是，我們可以運(yùn)用一些相關(guān)的配套措施，增加其邊際成本，以此迫使侵權(quán)人打消侵害消費(fèi)者的心思。例如，針對(duì)那些被判處懲罰性賠償?shù)慕?jīng)營(yíng)者，可以運(yùn)用公開(kāi)信息的方式，把他的違法行為公布于眾，使其受到社會(huì)各界的監(jiān)督。并且，應(yīng)當(dāng)搭建起一套完備的信用體系，把那些不良信用企業(yè)登記在黑名單之中，并且和工商、稅務(wù)機(jī)關(guān)、銀行進(jìn)行信息共享，由此對(duì)這些企業(yè)的稅收、貸款利息率、相關(guān)費(fèi)用進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。唯有像這樣從各個(gè)方面加大其違法的邊際成本，方能夠阻卻其違法行為。

【注釋】

①2009年《食品安全法》第九十六條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金?！?/p>

②江帆,朱戰(zhàn)威：《懲罰性賠償:規(guī)范演進(jìn)、社會(huì)機(jī)理與未來(lái)趨勢(shì)》，《學(xué)術(shù)論壇》2019年第3期。

③代表性文獻(xiàn)參見(jiàn)李響：《我國(guó)食品安全法“十倍賠償”規(guī)定之批判與完善》，《法商研究》2009年第6期。

④新《食品安全法》將懲罰性賠償制度規(guī)定在第148條第2款，表述為：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)存在不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！?/p>

⑤劉俊海,徐海燕：《我國(guó)懲罰性賠償制度的解釋與創(chuàng)新》，《法律適用》2013年第10期。

⑥王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。

⑦郭明瑞，張平華：《侵權(quán)責(zé)任法中的懲罰性賠償問(wèn)題》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。

⑧張新寶，李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學(xué)》2009年第4期。

⑨高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《法學(xué)家》2013年第6期。

⑩美國(guó)訴訟費(fèi)用制度采取各自分擔(dān)的原則，即訴訟當(dāng)事人各自分擔(dān)自己的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)，并不因勝訴而轉(zhuǎn)由敗訴一方負(fù)擔(dān)。同時(shí)，美國(guó)律師費(fèi)的收取有的系采勝訴報(bào)酬制，原告勝訴時(shí)，律師按原告所獲得的賠償金的一定比例收取律師費(fèi)；原告敗訴時(shí)，律師得不到任何報(bào)酬。