張玉蝶

(揚州大學 江蘇 揚州 225000)

一、著作權(quán)合理使用制度概述

著作權(quán)合理使用制度是當今世界各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的一種主要制度。從歷史的角度分析，有關(guān)“合理使用”的相關(guān)規(guī)則起源于英國。十八世紀的英國開始發(fā)生大量的版權(quán)糾紛案。在這些案件中，法學者發(fā)現(xiàn)雖然未經(jīng)著作權(quán)人許可，但是“侵權(quán)人”適當使用其作品有一定的合理性。由此，“合理使用”這個概念就開始應(yīng)用于版權(quán)糾紛案中。①

在我國，認為只要在合理的范圍內(nèi)，基于正當?shù)哪康模诓粨p害著作權(quán)人的合法利益時，均可對該享有著作權(quán)的作品進行一定程度的使用，事前不必征得該作品著作權(quán)人的同意，事后也無需支付一定的報酬。②

二、著作權(quán)合理使用的典型案例

2004年，谷歌公布數(shù)字圖書館計劃，擬將世界范圍內(nèi)已經(jīng)出版的圖書掃描、編輯并存放在服務(wù)器上，向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供搜索和查詢等服務(wù)。這項計劃自推出伊始便引發(fā)巨大爭議。一方面，谷歌圖書館得到了許多網(wǎng)絡(luò)用戶的支持，因為該項計劃使人們可以利用先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，便捷地搜尋圖書信息;另一方面，谷歌圖書館又遭到了著作權(quán)人和出版商的反對，他們認為谷歌在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下，大量掃描他人圖書是“明顯、無恥地侵犯著作權(quán)”。在此情況下，谷歌與美國作家協(xié)會和出版社協(xié)會達成和解協(xié)議，同意向作家及出版商支付1.25億美元。同時，谷歌建立起OptOut退出機制，允許被納入谷歌圖書館計劃的權(quán)利人選擇退出該項計劃。值得注意的是，谷歌堅持認為，該和解“并非法律上的讓步，而是出于生意上的考量”，其掃描和展示圖書的行為不屬于著作權(quán)侵權(quán)，這種觀點讓權(quán)利人難以接受，引發(fā)諸方譴責。③時至今日，谷歌圖書館計劃依然在褒獎與指責中前行，爭議不斷。不難發(fā)現(xiàn)，谷歌圖書館計劃引發(fā)爭議的緣由在于，谷歌未經(jīng)著作權(quán)人許可掃描和展示他人圖書的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

三、著作權(quán)合理使用的法經(jīng)濟學分析

近年來，“經(jīng)濟學對法學的長驅(qū)直入幾乎給法學研究帶來了一場革命。④。一般認為，合理使用制度在法經(jīng)濟學上的正當性在于市場失靈:由于市場存在失靈，著作權(quán)人與社會公眾無法達成許可協(xié)議，這時便可以適用合理使用制度，讓社會公眾免費使用作品。而市場失靈最為重要的兩種表現(xiàn)形式為交易成本過高和正外部性無法有效地內(nèi)部化。

交易成本過高并非意味著使用者對作品使用一定是合理使用。因為，如果某種使用被判定為合理使用后，公眾的免費使用行為會造成著作權(quán)人的利益嚴重受損，著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性就會銳減，最終損害的是社會公共利益。據(jù)此，合理使用在交易成本過高的情況下適用需要符合三項條件:(1)被告無法以適當?shù)姆绞皆谑袌錾腺彽闷渌麨榈氖褂?(2)將該使用的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給被告將有利于公共利益;(3)著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因不會因為該使用未經(jīng)授權(quán)而受到重大損失。⑤

除了交易成本，正外部性的內(nèi)部化也是適用合理使用制度的重要考量因素。所謂外部性，是指一個人的行為對旁觀者福利的無補償?shù)挠绊憽Ｈ绻麑ε杂^者的影響是不利的，就成為負外部性;如果影響是有利的，就稱為正外部性。⑥“正外部性使市場生產(chǎn)的數(shù)量小于社會合意的數(shù)量?！雹吲e例而言，基于課堂教學、播放新聞而對作品的使用，都會對他人和社會產(chǎn)生外部利益。老師利用他人作品進行教學，教導(dǎo)學生知識，有利于知識的傳播；媒體轉(zhuǎn)載新聞進行播報，有利于信息的廣泛快速傳播。但是當這些行為產(chǎn)生外部利益時，從事這些行為的老師、媒體并不會收獲由這些行為所產(chǎn)生的所有的外部利益。因此，如果這些使用行為要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，會導(dǎo)致使用人不愿意或者無法負擔授權(quán)使用費問題而不使用該作品。將會造成社會福利的損失。由此可見，正外部性市場失靈情況下適用合理使用制度，也需要符合以下條件:(1)使用者對作品的使用有助于公共利益的實現(xiàn)(2)由于著作權(quán)人定價的原因，使用者對作品的使用無法通過市場交易實現(xiàn)(3)著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因不會因為這些使用未經(jīng)授權(quán)而受到重大損失。⑧

四、對谷歌圖書館案的著作權(quán)合理使用問題進行法經(jīng)濟學分析

首先，谷歌構(gòu)建圖書館，涉及數(shù)億本圖書，著作權(quán)人數(shù)量龐大，如果要求谷歌掃描任何圖書都需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可，將花費巨額的交易成本。更何況，大量的作品著作權(quán)狀況不明，獲得許可極為困難。其次，谷歌圖書館能使公眾了解圖書的作者和出版信息，不僅有利于社會公眾獲得資訊，而且有利于孤兒作品的傳播，符合社會公共利益。再次，谷歌圖書館的行為不會損害著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因。因為，谷歌圖書館的目的在于構(gòu)建搜索型數(shù)據(jù)庫，而非取代原市場，谷歌對他人作品的使用完全不會影響到作品著作權(quán)人的原有市場利益。因此谷歌圖書館的行為符合合理使用。除了交易成本，正外部性的內(nèi)部化也是判斷谷歌掃描他人圖書是否是合理使用的重要因素。首先，如同前文所述，谷歌圖書館的建立會產(chǎn)生巨大的社會公共利益。其次，由于不同圖書的著作權(quán)人分散于世界各地，數(shù)量龐大，主體復(fù)雜，不僅找尋、聯(lián)系和與著作權(quán)人談判的交易成本十分高昂，而且難以避免很多著作權(quán)人將會不顧其作品的實際市場價格而漫天要價。谷歌將很難滿足所有著作權(quán)人的需求。再次，谷歌圖書館的行為不會對著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因造成巨大損失。因此，谷歌的行為符合合理使用。

五、中國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的不足與完善

中國著作權(quán)法合理使用制度采用“窮盡式列舉”，除此之外，沒有判斷某種作品使用行為是否是合理使用的彈性條款。因此，凡是不屬于著作權(quán)法第22條規(guī)定的12種情形的行為都需要經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)。則谷歌圖書館的行為很可能被判定為違法。與此相對的是，許多國家的著作權(quán)合理使用制度均規(guī)定了判斷合理使用的彈性條款，增強了立法對現(xiàn)實的適應(yīng)能力?？梢?，無論著作權(quán)法是否明確規(guī)定了某種具體行為是否是合理使用，都有必要規(guī)定合理使用的彈性條款。它能使法院裁判時更好的處理遇到的新問題、新挑戰(zhàn)?？朔傻臏笮?。具體而言，我國著作權(quán)法修訂時可以在第22條增設(shè)一個條款來作為合理使用的彈性條款，使我國的法律制度更加完善。

【注釋】

①趙玥：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的法經(jīng)濟學分析》，吉林大學2017年博士生畢業(yè)論文。

②李揚：《著作權(quán)合理使用制度研究》，沈陽師范大學2014年碩士研究生畢業(yè)論文。

③姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)合理使用問題的法經(jīng)濟學分析——兼論我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書館》2012年第6期。

④錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，《法律出版社》2005年版。

⑤姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)合理使用問題的法經(jīng)濟學分析——兼論我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書館》2012年第6期。

⑥曼昆：《經(jīng)濟學原理》梁小民、梁礫譯，《北京大學出版社》2009年版。

⑦曼昆：《經(jīng)濟學原理》梁小民、梁礫譯，《北京大學出版社》2009年版。

⑧姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)合理使用問題的法經(jīng)濟學分析——兼論我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書館》2012年第6期。