曹芳瑜 李 梁

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心 湖北武漢 430073；2.中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京 100081）

一、未成年人犯罪現(xiàn)狀分析

（一）暴力型犯罪低齡化趨勢(shì)?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定，不滿14周歲的人，不承擔(dān)刑事責(zé)任，已滿14不滿16周歲的人，只對(duì)本條所列舉的具體犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。然而當(dāng)前我國(guó)未成年人犯罪案件頻頻發(fā)生，低齡化趨勢(shì)也愈加顯著。以南昌市檢察院辦理的未成年人犯罪案件為例：在2014年的未成年犯中，年滿14不滿16周歲的未成年犯罪較2013年同比增長(zhǎng)36%，2015年較2014年同比增長(zhǎng)73.7%。[1]從這一數(shù)據(jù)可以看出在未成年犯罪中，越來(lái)越的的未成年在相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段便開(kāi)始實(shí)施犯罪行為。即雖然性質(zhì)都屬于未成年犯罪，然而以往未成年犯罪人年齡是靠近未成年年齡上限，而現(xiàn)如今，越來(lái)越多的未成年首次實(shí)施犯罪行為的年齡越來(lái)越接近負(fù)刑事責(zé)任年齡的下限，更有甚者甚至突破年齡下限，在法律規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的年齡便實(shí)施犯罪行為。

此外，未成年人犯罪不但類型越來(lái)越多樣化，而且暴力型犯罪案件越來(lái)越多。以往未成年犯罪多集中于侵財(cái)類的案件，例如：盜竊、搶奪等。然而近些年，未成年人殺人、強(qiáng)奸案件數(shù)量不斷攀升。一些本來(lái)看似不可能由未成年完成的犯罪卻頻頻發(fā)生，暴力型犯罪低齡化現(xiàn)象不可忽視。在現(xiàn)有刑法注重對(duì)未成年犯罪人教育感化的大前提之下，未成年人實(shí)施的犯罪性質(zhì)卻越來(lái)越惡劣，這就從反面倒證現(xiàn)行刑法在規(guī)制未成年犯罪方面力度的欠缺，在未成年人初次犯罪就實(shí)施的性質(zhì)非常惡劣的暴力犯罪的前提下，一方面由于刑法對(duì)未成年熱承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，被告人可能不需要承擔(dān)刑事責(zé)任或者，另一方面，刑法又限制其對(duì)累犯制度的適用，那么無(wú)論是對(duì)未成年人當(dāng)前實(shí)施的犯罪，還是未來(lái)可能實(shí)施的犯罪都無(wú)法起到應(yīng)有的規(guī)制效果，因此，有必要對(duì)未成年人適用累犯制度問(wèn)題進(jìn)行再思考。

（二）再次犯罪率高。由于對(duì)未成年人實(shí)施犯罪采取的態(tài)度是“教育為主，懲罰為輔”，這一態(tài)度就決定了對(duì)于未成年人犯罪，除了特殊情形之外，并不對(duì)其進(jìn)行刑事處罰，而是教育感化，然而教育效果的好壞并不能影響是否對(duì)其進(jìn)行刑事處罰，即使教育感化效果不佳，也不能再?zèng)Q定對(duì)其適用刑事處罰，因此，刑法本應(yīng)具有的威懾作用在未成年人犯罪中無(wú)法充分的發(fā)揮作用，這在一定程度上也助長(zhǎng)了未成年人犯罪的僥幸心理和囂張氣焰，從而未成年人的再次犯罪的可能性也就越高。經(jīng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,在矯未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。[2]（P96-97）而就是在當(dāng)前未成年人重新犯罪率居高不下的背景下，現(xiàn)行的規(guī)定對(duì)于未成年犯仍然采取的是簡(jiǎn)單輕刑化的態(tài)度，這是制度與現(xiàn)實(shí)相悖離的體現(xiàn)。

浙江未管所一項(xiàng)調(diào)查顯示，六個(gè)月以內(nèi)重新犯罪的占14.04%，六個(gè)月至一年內(nèi)重新犯罪的占47.37%。[3][P339]2006年13歲趙某強(qiáng)奸同村14歲女孩，因不滿14周歲被無(wú)罪釋放，然而趙某只因要求其對(duì)被害人進(jìn)行民事賠償便心懷怨恨，在釋放后不久便殘忍殺害被害人母親。從上述案例可以看出，對(duì)于一些特定的未成年犯罪人如果還是簡(jiǎn)單的堅(jiān)持“輕輕”的處罰原則，不但起不到教育改造作用，反而可能會(huì)在未成年人心中埋下更罪惡的種子，放任其實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪行為。

二、未成年人適用累犯制度的必要性分析

現(xiàn)有刑法之所以不對(duì)未成年人適用累犯制度的原因之一是認(rèn)為未成年人由于心智尚不成熟自我控制力以及對(duì)于自己行為定性的不準(zhǔn)確，出于這方面的考慮，將未成年人排除在累犯適用范圍之外。然而筆者認(rèn)為，一方面由于教育程度的提高以及信息技術(shù)的快速發(fā)展，現(xiàn)今未成年人的心智成熟時(shí)間較上個(gè)世紀(jì)來(lái)說(shuō)大幅提前，特別是由于互聯(lián)網(wǎng)對(duì)日常生活的滲透，未成年人接觸的信息和知識(shí)面遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過(guò)去，未成年人的心智成熟時(shí)間也大幅度提前，成熟期的提前與現(xiàn)行刑事責(zé)任年齡規(guī)定的滯后性之間的矛盾使得在處理未成年人犯罪問(wèn)題上顯得嚴(yán)也不是，寬也不是，司法人員在處理力度的把握上難度加大，且個(gè)別案件的處理結(jié)果的合理性被社會(huì)大眾所不能接受，不斷對(duì)法律的合理性提出質(zhì)疑。另一方面，退一步講，正是由于未成年人心智不成熟，不能夠深刻認(rèn)識(shí)到刑法的嚴(yán)肅性，才更應(yīng)該通過(guò)刑法的手段加強(qiáng)其對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)，而不是一味的放縱與寬容。在首次實(shí)施犯罪時(shí)，可以采取傾向于教育的手段來(lái)對(duì)未成年人進(jìn)行教育改造，然而在未成年人再次犯罪的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到教育這一單一措施的局限性，此時(shí)應(yīng)當(dāng)尋求刑罰手段，從懲罰的角度對(duì)其進(jìn)行教育，增強(qiáng)其守法意識(shí)。同時(shí)從國(guó)家的角度來(lái)看，對(duì)未成年人累犯問(wèn)題進(jìn)行刑法上的規(guī)制對(duì)于構(gòu)建良好的法律秩序也是必不可少的。

當(dāng)前我國(guó)在刑罰的層面對(duì)于未成年犯采取的基本態(tài)度是輕刑化，即以一種相對(duì)不具有未成年人身份的犯罪人而言，對(duì)未成年人采取更為輕緩的、降格的處罰方法，能不適用刑罰就不適用，能適用輕的邊不適用重的。雖然這一基本態(tài)度是合理的，但是在現(xiàn)實(shí)中，在處理未成年犯處罰案件時(shí)往往是不合理的寬容、一味的放寬。這不僅是對(duì)受害方一方的不公平，非正義，對(duì)于未成年犯自己對(duì)法律嚴(yán)肅性的認(rèn)識(shí)來(lái)說(shuō)也具有消極影響，同時(shí)對(duì)法律秩序也有一定程度的破壞，而更為重要的是未成年人犯罪案件的處理所帶來(lái)的社會(huì)影響，過(guò)于輕刑化的處理結(jié)果可能會(huì)對(duì)很多的未成年人產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，降低潛在的對(duì)未成年犯罪的警示作用。制度的設(shè)置模式雖然不會(huì)成為影響或誘發(fā)未成年人犯罪的直接原因，但是可以說(shuō)現(xiàn)如今低齡人群犯罪在中國(guó)社會(huì)造成的嚴(yán)峻局面與我國(guó)有關(guān)未成年人犯罪的刑事立法疏漏不無(wú)關(guān)聯(lián)。[4]（P85）現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)于未成年人犯罪采取的教育矯正實(shí)質(zhì)上屬于犯罪矯治體系，通過(guò)考察學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)矯正效果在缺乏實(shí)證數(shù)據(jù)前提下的經(jīng)驗(yàn)性評(píng)價(jià)，能夠斷言，我國(guó)目前犯罪矯治的效果并不樂(lè)觀。[5]（P34-41）一方面是矯治措施的不完善，一方面是犯罪現(xiàn)狀不斷惡化，完善對(duì)未成年人犯罪的管制已經(jīng)刻不容緩。同時(shí)，對(duì)未成年人適用累犯加重處罰與對(duì)待未成年犯教育感化為主的基本立場(chǎng)并不沖突，加重處罰不意味著只罰不教，相反，應(yīng)當(dāng)視為改變教育方式，在處罰和單純的教育感化二者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，共同發(fā)揮效果，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的改造目標(biāo)。且本文所討論的未成年累犯制度是在一般累犯的基礎(chǔ)上針對(duì)未成年進(jìn)行的特殊規(guī)定，其加重處罰的力度不會(huì)那么大，且加重處罰的目的也區(qū)別于現(xiàn)有的累犯制度。

并且從行為人主觀惡性來(lái)看，對(duì)于未成年人實(shí)施犯罪，如果其在此之前已經(jīng)因?yàn)閷?shí)施犯罪行為而接受了教育或者刑事懲罰，那么在之后又實(shí)施犯罪行為的話，其相較于在之前沒(méi)有因刑事犯罪受到懲罰的人而言，主觀惡性更大，其在知道自己的行為屬于犯罪的前提下仍然實(shí)施犯罪，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)將其與首次實(shí)施犯罪的犯罪人區(qū)分開(kāi)來(lái)，符合未成年累犯條件的應(yīng)當(dāng)適用累犯的規(guī)定，以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的要求。據(jù)此，通過(guò)上述論述，筆者認(rèn)為對(duì)于未成年再次實(shí)施犯罪的，無(wú)論是從未成年犯自身教育改造的角度，還是從對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)角度，亦或是從法律、社會(huì)的公平和整體穩(wěn)定性角度上看，都有必要對(duì)未成年人適用累犯制度。

三、與累犯相關(guān)的法律現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)有累犯制度的適用范圍。累犯作為從中處罰的法定情節(jié)之一，該制度的原因之一就在于由于符合條件的犯罪人要么是犯罪性質(zhì)惡劣，要么是屢教不改，因此在刑罰裁量上對(duì)其進(jìn)行從重處罰，以增強(qiáng)其對(duì)法律的敬畏，同時(shí)體現(xiàn)對(duì)犯罪人的懲罰?！缎谭ā返?5條第一款對(duì)一般累犯的適用范圍進(jìn)行了規(guī)定，將過(guò)失犯罪及不滿十八歲的未成年犯罪人排除在適用范圍之外。第66條對(duì)特殊累犯適用范圍進(jìn)行了規(guī)定，雖然第66條并沒(méi)有對(duì)未成年人是否適用問(wèn)題明確說(shuō)明，但是根據(jù)當(dāng)然解釋的解釋規(guī)則，作為更輕情節(jié)的一般累犯都不適用于不滿18周歲的人，那么作為更重情節(jié)的特殊累犯更不適用于未成年人。因此，從現(xiàn)行法律的角度來(lái)看，未成年人并不適用累犯制度。關(guān)于未成年人不適用現(xiàn)有的累犯制度的規(guī)定具有合理性，目前理論界雖然對(duì)未成年犯的累犯制度適用問(wèn)題討論頗多，但是大多數(shù)學(xué)者是認(rèn)可現(xiàn)有刑法的規(guī)定的，即對(duì)于未成年犯確實(shí)不能直接適用我國(guó)刑法關(guān)于累犯制度的規(guī)定。

（二）未成年人犯罪記錄封存的性質(zhì)辨析?！缎淌略V訟法》以及《高法解釋》《高檢規(guī)則》均規(guī)定有未成年犯罪記錄的封存制度，對(duì)于犯罪時(shí)不滿十八周歲，五年有期徒刑以下刑罰的，對(duì)其犯罪記錄應(yīng)當(dāng)進(jìn)行封存，除特殊規(guī)定的情形外，未成年人的犯罪記錄不得向任何單位和個(gè)人提供。關(guān)于未成年人犯罪記錄封存制度的性質(zhì)，目前主要有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄的封存意味著在犯罪記錄上，未成年人的這段犯罪記錄被既往不咎，即一旦封存了此項(xiàng)記錄，那么在該犯罪人再次實(shí)施犯罪的時(shí)候就不應(yīng)該在考慮此項(xiàng)犯罪記錄對(duì)未成年人量刑的影響。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人犯罪記錄的封存是出于對(duì)未成年精神的特殊保護(hù)而建立的，是出于保護(hù)未成年人免受社會(huì)歧視，更好的重歸社會(huì)，防止給未成年人留下精神壓力的目的。因此，這項(xiàng)制度更傾向于是一項(xiàng)精神保護(hù)措施，因此所封存的犯罪記錄并不應(yīng)當(dāng)被選擇性遺忘，而是可以在特定情況下考慮其對(duì)未成年人再次犯罪量刑的影響。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，筆者并不反對(duì)在一定條件下，可以對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行消滅處理，但是對(duì)于未成年人犯罪記錄的消滅制度應(yīng)該是另外一個(gè)獨(dú)立的、值得討論的制度，不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地與現(xiàn)有的未成年人犯罪記錄封存制度劃等號(hào)。封存制度的目的是防止信息的泄漏給未成年人在未來(lái)入學(xué)以及求職等過(guò)程中帶來(lái)的限制，是為了未成年人的前途考慮所制定的政策，是對(duì)信息的一種封鎖，避免信息的泄露使得未成年的在以后的道路上被歧視，加大其改過(guò)自新的難度，而并非是為了消除犯罪記錄。我們?cè)谝欢ǔ潭壬峡梢詫⒎缸镉涗浀姆獯嬉暈橐环N對(duì)價(jià)，即未成年只要選擇改過(guò)自新，那么法律便有選擇地對(duì)他以往的犯罪記錄既往不咎，保障其在未來(lái)生活中能夠被公平對(duì)待，給予其重新來(lái)過(guò)的機(jī)會(huì)。相反，如果未成年人選擇繼續(xù)實(shí)施犯罪，即使此時(shí)仍可以對(duì)未成年適用犯罪記錄封存制度，但是在使用條件上就應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，在考慮后罪量刑問(wèn)題時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮前一犯罪活動(dòng)的影響，在此基礎(chǔ)上判斷未成年犯罪人悔過(guò)的態(tài)度。因此未成年人犯罪記錄封存制度并不意味著犯罪記錄的消滅。所以也就可以在特定情況下考慮前罪對(duì)未成年再次犯罪刑罰裁量上的影響。

四、關(guān)于未成年人適用累犯制度適用標(biāo)準(zhǔn)的建議

（一）未成年累犯制度的法律定位。本文所討論的未成年人累犯問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)視為獨(dú)立存在的一項(xiàng)制度，而是應(yīng)當(dāng)視為一種過(guò)渡性的規(guī)定。首先，其所針對(duì)的對(duì)象上區(qū)別于現(xiàn)有的累犯制度的規(guī)定，針對(duì)的是不能使用一般累犯和特殊累犯的未成年犯。其次，其在適用的罪名、前后罪時(shí)間間隔以及加重處罰的力度等方面也應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有的累犯制度有所不同?，F(xiàn)有的刑法根據(jù)年齡將未成年犯罪人進(jìn)行劃分，不同年齡段的未成年犯承擔(dān)的刑事責(zé)任不同，這一做法是值得肯定且具有現(xiàn)實(shí)意義的，在研究關(guān)于未成年適用累犯制度的問(wèn)題時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵循這一前提，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)所處年齡段對(duì)未成年犯適用累犯制度的犯罪行為范圍進(jìn)行研究。且雖然筆者認(rèn)為對(duì)于未成年人累犯問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在刑法角度對(duì)其進(jìn)行加以規(guī)制，對(duì)于符合條件的未成年犯應(yīng)當(dāng)在刑罰上加以側(cè)重，但是需要注意的是，由于該制度存在的目的并不同于一般及特殊累犯懲罰犯罪的目的，雖然未成年累犯制度也具有一定的懲罰性，但是其更傾向于換一種方法對(duì)未成年人進(jìn)行教育改造。因此其在加重處罰的力度上應(yīng)當(dāng)加以控制，既要重于首次犯罪的未成年人，又要輕于具有相同犯罪情節(jié)的成年犯。因此在性質(zhì)上，未成年累犯制度應(yīng)當(dāng)被視為一種過(guò)渡性規(guī)定，連接未成年人首犯與成年犯累犯，對(duì)者之間的過(guò)渡階段進(jìn)行規(guī)制。

（二）所犯罪名的特殊領(lǐng)域。首先，對(duì)于14周歲以下的未成年人，根據(jù)刑法現(xiàn)有的規(guī)定，對(duì)其實(shí)施的犯罪行為并不承擔(dān)刑事責(zé)任，因此對(duì)于這一年齡段的未成年人，未成年累犯制度也就失去了適用空間。其次，刑法針對(duì)年滿14不滿16歲的未成年人列舉了八種需要負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為，據(jù)此，只要是前后實(shí)施的犯罪行為屬于這八項(xiàng)之一就可以適用未成年累犯制度。最后，針對(duì)16周歲周歲以上不滿十八周歲的未成年人，即使其是完全刑事責(zé)任年齡人，筆者認(rèn)為也不宜對(duì)其實(shí)施的所有犯罪行為都適用未成年累犯制度，應(yīng)當(dāng)劃定出可以適用未成年累犯制度的相關(guān)犯罪行為，這在一定程度上也體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。關(guān)于前兩個(gè)年齡段的適用問(wèn)題需要討論的問(wèn)題較少，在此筆者將重點(diǎn)討論第三年齡段的未成年人可以適用未成年累犯制度的犯罪行為的范圍。

筆者所提出的對(duì)未成年人適用的累犯制度的目的，是用相對(duì)較為嚴(yán)厲的刑罰給予一而再再而三實(shí)施惡劣的暴力型犯罪的未成年人以懲戒，對(duì)于未成年人實(shí)施的一般性的侵財(cái)案件，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)納入到未成年累犯適用的范圍之中。因?yàn)椴豢煞裾J(rèn)的是未成年由于其自我控制力差，人性中貪樂(lè)的欲望對(duì)于他們而言還難以把控，因此未成年人實(shí)施的犯罪中盜竊罪所占比例較高，筆者認(rèn)為對(duì)于此類侵財(cái)案件重要的是對(duì)未成年人加以教育，使其認(rèn)識(shí)到付出方有回報(bào)的道理，此時(shí)犯罪人的惡性不大，人身危險(xiǎn)性也較小，因此無(wú)需動(dòng)用嚴(yán)厲的刑罰，而應(yīng)當(dāng)側(cè)重于教育引導(dǎo)。但是財(cái)產(chǎn)類犯罪中的搶劫罪應(yīng)當(dāng)視為特殊情形，也應(yīng)當(dāng)適用累犯制度。因?yàn)閾尳俚倪^(guò)程中大多都伴隨有暴力行為的發(fā)生，不再單單是侵財(cái)，同時(shí)具有人身危害性，因此在適用未成年人累犯的問(wèn)題上應(yīng)當(dāng)單獨(dú)加以考慮。

對(duì)于年滿16不滿18周歲的未成年人所實(shí)施的一些性質(zhì)惡劣的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用未成年累犯制度。此類犯罪中，未成年人的權(quán)益與其所侵害的法益相比較而言，被侵害的法益應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嗟木戎?，此時(shí)如果不能妥善處理二者之間的關(guān)系，一方面可能會(huì)引起被害者一方對(duì)法律的不公產(chǎn)生不滿甚至憤恨心理，可能會(huì)為另一起惡性事件埋下禍根；另一方面來(lái)講，實(shí)施惡性暴力事件的未成年人主觀惡性更大，單一的教育措施可能并不足以促使未成年人認(rèn)真反省，反而可能會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生戲謔心理，出于這種心理可能會(huì)繼續(xù)實(shí)施犯罪，甚至是更為嚴(yán)重的犯罪。關(guān)于未成年人適用累犯制度的罪名最好是用列舉的方式加以明確，筆者認(rèn)為可以對(duì)未成年人適用累犯制度的犯罪包括危害國(guó)家安全罪，危害公共安全罪，侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織犯罪，走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品罪，組織、強(qiáng)迫、引誘賣淫罪，上述類型的犯罪多是惡性的暴力型犯罪，未成年人累犯制度具有存在的空間。而在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、毒品類犯罪以及賣淫類犯罪中，只有當(dāng)未成年人實(shí)施的是特定的犯罪行為才適用累犯制度，例如在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，如果未成年人只是參與者而不是組織者，那么就不能對(duì)其適用累犯的規(guī)定，因?yàn)槲闯赡耆嗽谑畮讱q的年紀(jì)其辨別能力還欠缺，往往會(huì)受到錯(cuò)誤的“仗義、兄弟情”的影響參與黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪活動(dòng)，這時(shí)更為重要的是幫助其樹(shù)立正確的交友觀和價(jià)值觀，因此選擇不適應(yīng)未成年累犯制度更為合理。最后，不適用累犯制度的犯罪可以使用排除規(guī)則來(lái)確定。

（三）犯罪次數(shù)的放寬?，F(xiàn)行刑法關(guān)于一般的規(guī)定，是針對(duì)在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)第二次實(shí)施犯罪活動(dòng)且前后罪判處的刑罰符合條件時(shí)起用的。雖然筆者認(rèn)為對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)適用累犯制度，然而考慮到未成年人心智發(fā)展尚不成熟，具有情緒不穩(wěn)定，性格敏感等特點(diǎn)，且容易被誘騙和教唆犯罪，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定是否構(gòu)成累犯時(shí)放寬次數(shù)要求。例如可以三次犯罪為起點(diǎn)適用累犯制度。以三次為限既符合現(xiàn)有刑法對(duì)未成年犯罪人采取的教育為主的基本態(tài)度，給未成年人足夠的機(jī)會(huì)改過(guò)自新，又能夠避免無(wú)底線的包容未成年人犯罪。

關(guān)于犯罪次數(shù)的認(rèn)定問(wèn)題，筆者認(rèn)為無(wú)需對(duì)其進(jìn)行特殊的規(guī)定，對(duì)于未成年人實(shí)施的犯罪行為也可以按照一般累犯中對(duì)犯罪次數(shù)的認(rèn)定的方法來(lái)判斷，在一般累犯制度中不能認(rèn)定構(gòu)成累犯的犯罪行為，在未成年人犯罪中同樣應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定。需要注意的是當(dāng)未成年犯只對(duì)特定的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的時(shí)候?qū)τ诜缸锎螖?shù)的認(rèn)定問(wèn)題，以及是否要求前后罪均屬于特定犯罪范圍時(shí)才能適用未成年累犯制度。根據(jù)上文的論述，未成年人適用累犯制度涉及到特殊犯罪領(lǐng)域的問(wèn)題，那么在認(rèn)定犯罪次數(shù)上筆者認(rèn)為最需要明確的一點(diǎn)是：對(duì)于已滿16不滿18周歲的未成年人所實(shí)施的上述所列舉的特殊類型的犯罪，在其年滿18周歲之后繼續(xù)實(shí)施不屬于上述范圍的犯罪行為時(shí)，是否將成年之前實(shí)施的特殊類型的犯罪行為與其成年之后實(shí)施的犯罪合并考慮是否構(gòu)成未成年累犯問(wèn)題。上述關(guān)于未成年可以使用累犯制度的罪質(zhì)問(wèn)題的思考的出發(fā)點(diǎn)就在于對(duì)人身危險(xiǎn)性高的未成年人進(jìn)行手段更為嚴(yán)歷的教育改造，因此對(duì)于在未成年時(shí)期實(shí)施了嚴(yán)重犯罪行為的未成年，其所實(shí)施的特殊性質(zhì)的犯罪可以和其在成年之后實(shí)施的符合一般累犯適用條件的犯罪共同考慮犯罪次數(shù)問(wèn)題。

（四）時(shí)間間隔的特殊考慮?，F(xiàn)行刑法中規(guī)定的一般累犯的前后罪時(shí)間間隔是五年，特殊累犯的時(shí)間被擴(kuò)展到任何時(shí)間，對(duì)于未成年人累犯制度的時(shí)間間隔應(yīng)當(dāng)加以特殊考慮。關(guān)于時(shí)間間隔的具體年限，有學(xué)者主張行為人在未成年時(shí)期（不滿18周歲）有過(guò)初次犯罪行為，刑罰執(zhí)行完畢三年內(nèi)又犯罪的，屬于未成年人重新犯罪的范疇。[5]（p335）

筆者認(rèn)為，對(duì)于時(shí)間間隔的劃定，既要體現(xiàn)對(duì)未成年的特殊保護(hù)，又要符合實(shí)際要求，筆者認(rèn)為四年的時(shí)間間隔是合理的。首先，設(shè)置短于一般累犯的時(shí)間間隔符合刑法對(duì)未成年犯采取的基本態(tài)度，更加注重教育而非懲罰，因此較為寬松的時(shí)間間隔既能保證在這段時(shí)間間隔內(nèi)對(duì)未成年犯有更強(qiáng)的威懾力，又能避免過(guò)于加重未成年犯的心理負(fù)擔(dān)，給未成年犯一個(gè)更容易實(shí)現(xiàn)的自我控制目標(biāo)，能夠激勵(lì)未成年人改過(guò)自新。其次，設(shè)置四年的時(shí)間間隔有現(xiàn)實(shí)依據(jù)。從法律的角度看未成年人負(fù)刑事責(zé)任的年齡起點(diǎn)是14周歲，從現(xiàn)實(shí)的角度看，未成年犯的年齡以14歲至16歲居多，約占總量的三分之二。[6]（P29-42）那么設(shè)置四年的時(shí)間間隔就能覆蓋14到18周歲這段完整的時(shí)間段，這段時(shí)間段內(nèi)只要行為人的犯罪行為和次數(shù)符合條件，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用未成年累犯制度，加以懲罰教育。

有學(xué)者提出，在構(gòu)建未成年人累犯制度時(shí)可以兼顧考慮未成年人實(shí)施犯罪時(shí)的年齡問(wèn)題，在刑事責(zé)任年齡之外單獨(dú)設(shè)置一個(gè)未成年累犯制度的適用年齡，只有在某一確定年齡以上的未成年人方可適用累犯制度。然而筆者認(rèn)為，在判定是否構(gòu)成未成年累犯時(shí)，無(wú)需單獨(dú)額外的考慮未成年人的年齡問(wèn)題，只要實(shí)施犯罪時(shí)年滿14周歲，就可以起算犯罪次數(shù)。如果另外劃定一個(gè)未成年累犯適用的年齡起點(diǎn)，可能不但不會(huì)起到教育和保護(hù)作用，反而會(huì)反向激勵(lì)未成年犯在此年齡之前極可能多的實(shí)施犯罪，得不償失。因此只要其實(shí)施的犯罪活動(dòng)屬于未成年累犯的范疇、受到的處罰符合一般累犯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)且時(shí)間間隔符合未成年犯累犯制度的要求即可認(rèn)定成立累犯。

五、未成年累犯制度與現(xiàn)有累犯制度之間的銜接問(wèn)題

本文所討論的未成年累犯制度具有過(guò)渡的性質(zhì)，既然是過(guò)渡性的，就肯定涉及到與相關(guān)制度的銜接問(wèn)題。關(guān)于兩者之間的銜接問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下幾種跨刑事責(zé)任年齡累犯的情形：1、行為人在成年之前，實(shí)施了三次及三次以上的犯罪行為，成年后再次實(shí)施一次犯罪行為的。2、行為人成年之前實(shí)施了兩次以上犯罪行為，在成年之后又再次實(shí)施了一次犯罪行為，且成年前后犯罪行為時(shí)間間隔小于四年。3、行為人在18周歲之前實(shí)施了一次犯罪行為，在成年后再次實(shí)施了犯罪行為，且前后罪的時(shí)間間隔小于四年。上述幾種情形中的犯罪行為假設(shè)都屬于累犯適用范圍之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于第一種情形及第二種情景，可以完全按照未成年人累犯制度進(jìn)行量刑上的考慮，不用考慮一般累犯制度的適用問(wèn)題。其中需要注意的一點(diǎn)是，對(duì)于14至16周歲的未成年，其只對(duì)刑法列舉的八種，犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但是其在16至18周歲之間實(shí)施的犯罪行為未必屬于八項(xiàng)犯罪行為之中，那么在這種情況下能否將16周歲前后實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行次數(shù)上的累加呢？筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)樾谭ㄋ信e的八項(xiàng)行為本身就是因?yàn)樾再|(zhì)過(guò)于惡劣才需要需要14到16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任，那么將性質(zhì)惡劣的犯罪行為次數(shù)累加到相對(duì)不那么惡劣的犯罪行為次數(shù)之上共同影響加重處罰的適用與否問(wèn)題是合理的。因此，即使16周歲之后的犯罪行為不屬于八項(xiàng)犯罪行為之中，但只要其屬于未成年累犯適用的犯罪行為范圍之內(nèi)，就可以與行為人在16周歲之前實(shí)施的八項(xiàng)犯罪行為合計(jì)計(jì)算犯罪次數(shù)。

第二種情形，對(duì)于行為人在成年之前實(shí)施了一次犯罪行為，成年后再次實(shí)施了兩次犯罪行為，且前后罪的時(shí)間間隔小于四年。對(duì)于此種情形，在前兩次犯罪行為都滿足累犯關(guān)于犯罪行為及刑罰方面的要求時(shí)，那么行為人的第三次犯罪行為就既滿足未成年累犯的要求也滿足了一般累犯或特殊累犯的要求，此時(shí)該如何考慮其對(duì)量刑的影響呢，筆者認(rèn)為此類情形應(yīng)當(dāng)適用一般累犯或特殊累犯的規(guī)定。因?yàn)橐话憷鄯讣疤厥饫鄯付际轻槍?duì)成年犯規(guī)定的，只要前后罪符合條件，那么在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)第二次實(shí)施犯罪就可以認(rèn)定為累犯，那么在未成年期間實(shí)施過(guò)犯罪行為的成年犯相對(duì)于在未成年期間沒(méi)有實(shí)施犯罪行為的成年犯而言，其未成年期間實(shí)施的犯罪行為就算不能成為其加重處罰的理由，也不能成為其從輕處罰的依據(jù)，因此這種情況下應(yīng)當(dāng)就重不就輕，應(yīng)當(dāng)選擇適用一般累犯或者特殊累犯的規(guī)定。

結(jié)論

對(duì)于未成年犯罪人，我們應(yīng)當(dāng)在重視教育感化的前提下，對(duì)屢教不改實(shí)施特定犯罪的未成年人附加使用更嚴(yán)格的刑罰手段對(duì)其進(jìn)行改造。首先確定未成年人可以構(gòu)成累犯，然而卻不能直接使用現(xiàn)有的關(guān)于累犯的規(guī)定進(jìn)行處理，而應(yīng)當(dāng)選擇具有過(guò)渡性質(zhì)的未成年人累犯制度，兼顧對(duì)未成年人的懲罰和教育，尋找兩者的平衡點(diǎn)。