任文瑞

（蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

一、親屬作證豁免的思想沿革

早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，儒家法律思想派就提出了“親親得相首匿”的法律思想?！墩撜Z(yǔ)·子路》載“父為子隱，子為父隱”。在孔子看來(lái)，孝道才是德行的根本，兒子告發(fā)父親就是一種不孝，人性本善，身而為人就應(yīng)該遵守倫常綱紀(jì)，親人之間應(yīng)該互相保護(hù)。它反映出人性本身所具有的對(duì)家庭成員的感情，體現(xiàn)著人性本身所散發(fā)的光輝。該制度自漢代確立以來(lái)一直沿用至民國(guó)時(shí)期。

《刑事訴訟法》又被稱為“小憲法”，這是因?yàn)椤缎淌略V訟法》與每位公民的人身權(quán)利、人身自由以及民主權(quán)利息息相關(guān)。2012年修訂通過(guò)的《刑事訴訟法》中增加了有關(guān)證人可以不出庭作證的情形。該法條的增加反映出現(xiàn)行法律對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的吸收，體現(xiàn)出法律的人文關(guān)懷。國(guó)家利益至上，每位公民都應(yīng)增強(qiáng)維護(hù)國(guó)家利益的使命感，都應(yīng)用理性的心態(tài)合法地維護(hù)國(guó)家利益?；谶@種觀念，凡是隱瞞、窩藏犯罪嫌疑人或被告人的行為都是在破壞國(guó)家的司法利益，均應(yīng)依據(jù)刑事法予以懲罰。

社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯在著作《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中提出，可以將人類的理性形式劃分為以下兩種：價(jià)值理性與工具理性。價(jià)值理性是“通過(guò)有意識(shí)地對(duì)一個(gè)特定的行為——倫理的、美學(xué)的、宗教的或作任何其他闡釋的——無(wú)條件的固有價(jià)值的純粹信仰，不管是否取得成就”。①也就是說(shuō)，人們?cè)谧非髢r(jià)值理性的時(shí)候，更多追求的是某一行為自身所具有的價(jià)值，而不是追求行為將帶來(lái)何種后果，甚至是不計(jì)較為了追求這種價(jià)值在過(guò)程中使用了什么樣的手段。工具理性是“通過(guò)對(duì)外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為‘條件’或者作為‘手段’，以期實(shí)現(xiàn)自己合乎理性所爭(zhēng)取和考慮的作為成果的目的”。②即人們?yōu)榱诉_(dá)到內(nèi)心的某種目的，會(huì)對(duì)各種具有可能性的手段進(jìn)行篩選，以選擇出最有效的手段行動(dòng)。人們追求工具理性時(shí)，所追求的不是這一行為本身所具有的某種價(jià)值，而是關(guān)注所選行為是不是達(dá)到目的的高效手段。馬克斯·韋伯認(rèn)為，法的專業(yè)性和理性化是法不可避免的命運(yùn)，現(xiàn)代法的合理性基礎(chǔ)仍然是目的合乎理性（工具理性）。的確，重視國(guó)家整體利益符合國(guó)家層面的工具理性。

二、親屬作證豁免體現(xiàn)不同法理價(jià)值

價(jià)值理性與工具理性在刑事實(shí)體法和刑事訴訟法中是交叉存在的。價(jià)值理性更側(cè)重于懲戒違法犯罪的目的和意義，而工具理性更普遍地指向懲罰犯罪的眾多手段。一方面，刑法所希望實(shí)現(xiàn)的價(jià)值理性應(yīng)該包括自由、平等、公正、人權(quán)等價(jià)值。另一方面，對(duì)工具理性的追求會(huì)帶來(lái)立法水平的提升。

（一）體現(xiàn)了追求正義與保障人權(quán)的理性價(jià)值

正所謂“禮之所去乃刑之所禁”，這便是“親親得相首匿”觀念中的核心要義，其所蘊(yùn)涵的價(jià)值理性就反映出對(duì)正義價(jià)值的追求。中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)家們認(rèn)為，法律條文應(yīng)當(dāng)符合自然正義對(duì)法律的詮釋，制定時(shí)應(yīng)當(dāng)在一般人所接受的正義價(jià)值之內(nèi)，而非基于那些極少數(shù)道德高尚的公民所具有的水準(zhǔn)。刑事訴訟是懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)和諧正義的有效手段，法律為國(guó)家、社會(huì)以及個(gè)人實(shí)現(xiàn)正義提供了尺度和標(biāo)準(zhǔn)。因此，正義價(jià)值也是刑事訴訟過(guò)程中追求的價(jià)值理性之一。如果在司法實(shí)踐過(guò)程中不賦予親屬作證豁免權(quán)，最終會(huì)導(dǎo)致親屬拒不出庭或是作偽證等情況的發(fā)生，致使親屬的權(quán)利與義務(wù)失衡，使得刑事訴訟無(wú)法滿足個(gè)人對(duì)于正義價(jià)值的追求。因此，我們應(yīng)當(dāng)反思法律設(shè)定窩藏罪、包庇罪以及偽證罪的主體是否具有正義性。對(duì)于價(jià)值理性的追求，就要求法治的目的之一就是追求正義。

親屬作證豁免權(quán)制度在某種程度上體現(xiàn)了對(duì)人倫親情的維護(hù)，那么這之中所蘊(yùn)含的追求人權(quán)的價(jià)值理性則不言而喻。審判實(shí)務(wù)中“親屬作證豁免權(quán)”制度的落實(shí)，會(huì)使那些與犯罪嫌疑人、被告人有親屬關(guān)系的人拒絕作證，可能會(huì)為證據(jù)鏈的完整形成增設(shè)障礙。但是為實(shí)現(xiàn)這一制度所體現(xiàn)的對(duì)于人權(quán)的保障目的，就必須在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋求平衡，這是符合人性基本需求的，以推動(dòng)我國(guó)人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展。

（二）符合期待可能性與刑法謙抑性的工具價(jià)值

刑事立法及司法過(guò)程中通常會(huì)考慮期待可能性和刑法謙抑性原則。前者是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性。③后者是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。④

親屬作證豁免權(quán)制度之所以能從我國(guó)古代沿用至今并寫入現(xiàn)代刑法中，是因?yàn)樗哂械膬?nèi)涵符合現(xiàn)代刑法所提倡的“期待可能性”，而“期待可能性”理論中反映了工具理性。設(shè)想一下，如果刑事訴訟法中對(duì)“親屬作證豁免權(quán)”不加以規(guī)定，我們又可以期待多少人會(huì)出庭作證，證明他們的親人犯有罪行？即使我們強(qiáng)迫其出庭作證，那么又有多少人會(huì)在庭審過(guò)程中作出不利于其親屬的指證呢？其導(dǎo)致的結(jié)果可能是親人出于維護(hù)家庭倫理親情的目的而引“偽證罪”或者“包庇罪”上身。如此一來(lái)可以看出，在一定的范圍內(nèi)，允許“親屬作證豁免權(quán)”的存在，可避免上述的犯罪問(wèn)題。

同時(shí)，運(yùn)用刑法解決社會(huì)問(wèn)題時(shí)，刑罰應(yīng)該符合謙抑性，即無(wú)可避免性。一般來(lái)說(shuō)，具有下列三種情況之一的，就說(shuō)明不具備刑罰之無(wú)可避免性，即無(wú)效果、可代替、太昂貴。在某種程度上，強(qiáng)迫親屬出庭作證也許可以提高訴訟效率，節(jié)約國(guó)家的司法資源，但是如此一來(lái)，因選擇作出偽證而受到司法制裁的公民數(shù)量可能增加，會(huì)破壞我國(guó)自古以來(lái)以人為本、家庭和睦等親情人倫。因此，在親屬作證豁免權(quán)制度中所體現(xiàn)的刑法謙抑性原則符合工具理性所追求的目的。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國(guó)的公民在不違反法律規(guī)定的前提條件下，有權(quán)自主選擇是否為親屬作證。樹(shù)立正確的刑事訴訟作證理念，符合刑事訴訟法內(nèi)在規(guī)范要求，才能維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安，也可以正確指導(dǎo)訴訟參與人合理有序地參加刑事訴訟活動(dòng)。

三、親屬作證豁免制度的完善建議

我國(guó)當(dāng)下的司法改革處于深水期，需要在社會(huì)穩(wěn)定與司法公正之間作出平衡。為了完善我國(guó)現(xiàn)有的“親屬作證豁免”制度，使其更加符合我國(guó)刑事訴訟法的根本目的和基本要求，筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）正確認(rèn)識(shí)親屬作證豁免的法律價(jià)值

親屬作證豁免權(quán)制度源自“親親相隱”之中親屬對(duì)于親人的愛(ài)護(hù)之心。這表明通過(guò)刑罰并不足以威懾證人對(duì)其親屬所犯之罪不作偽證。丹寧勛爵說(shuō)過(guò)：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且還應(yīng)當(dāng)以人們能夠看得到的方式實(shí)現(xiàn)?！痹诮?jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，制定任何政策都應(yīng)符合法治，實(shí)施任何行為都應(yīng)遵守法律的今天，任何訴訟活動(dòng)都應(yīng)該在符合法律規(guī)定的前提條件下推進(jìn)。該制度的確立表明了人的主體地位，這和康德哲學(xué)中“人本質(zhì)上不是手段而是目的”的論斷不謀而合。

（二）限制作證豁免的相應(yīng)犯罪種類

親屬作證豁免權(quán)制度應(yīng)對(duì)部分犯罪行為排除適用作證豁免權(quán)。在現(xiàn)代法治國(guó)家中，對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪以及那些嚴(yán)重危害他人生命安全的犯罪，如果只是僅僅強(qiáng)調(diào)我們需要維護(hù)家庭倫理親情，而導(dǎo)致對(duì)無(wú)法查明犯罪案件真相，會(huì)影響到某些案件的紕漏，這無(wú)疑是不可取的。因此，針對(duì)上述提到的三種情況，不應(yīng)適用親屬作證豁免權(quán)。國(guó)家安全涉及我國(guó)主權(quán)完整以及領(lǐng)土完整等問(wèn)題，具有極大的社會(huì)危害性，對(duì)此類犯罪必須嚴(yán)厲打擊；社會(huì)安全涉及大多數(shù)公民的人身安全問(wèn)題，會(huì)使大部分民眾生命安全受到威脅，對(duì)此類犯罪行為不可姑息。

（三）將制度改革落實(shí)到刑事訴訟全過(guò)程

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，親屬作證豁免權(quán)的適用僅限于審判程序之中。但是作證制度貫穿于整個(gè)刑事訴訟的全過(guò)程。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)不斷擴(kuò)展“親屬作證豁免權(quán)”的適用范圍，將其擴(kuò)大到其他刑事訴訟過(guò)程之中。俗話說(shuō)“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，在司法實(shí)踐中，即使沒(méi)有親屬的證人證言，法院最后也會(huì)通過(guò)其他證據(jù)來(lái)對(duì)犯罪嫌疑人或是被告人定罪處罰，親屬的證言證詞是具有可替代性的。這樣一來(lái)，才能說(shuō)我國(guó)《刑事訴訟法》具有完整的關(guān)于親屬作證豁免權(quán)規(guī)定，才可更好地保障我們一直所提倡的人倫親情，才能夠?qū)⒃撝贫仍趯?shí)踐中更好地落實(shí)。

四、結(jié)語(yǔ)

親權(quán)是基于人性而被法律確認(rèn)的權(quán)利，現(xiàn)代刑事訴訟中更應(yīng)做到“以人為本”，充分實(shí)現(xiàn)刑事訴訟尊重和保障人權(quán)的目的。《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，恰巧是當(dāng)今法治社會(huì)背景下對(duì)古代“親親得相首匿”制度的現(xiàn)代化回應(yīng)。不要求被告人的配偶、父母、子女出庭作證并不必然意味著包庇和隱匿，只是懲罰犯罪在面對(duì)親權(quán)保護(hù)這一價(jià)值理性目標(biāo)下所做的調(diào)整。刑法不應(yīng)僅僅體現(xiàn)工具理性，應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)與價(jià)值理性的相輔相成。假如刑法變成一種工具指南，從中看不到人性的工具理性，那么刑法就會(huì)被濫用。因此不管在何種法律制度之中，都應(yīng)追求價(jià)值理性與工具理性的整合和統(tǒng)一，這是促進(jìn)我國(guó)法治體系不斷完備的題中之意。

注釋

①②馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（上）[M].林榮遠(yuǎn)，譯.商務(wù)印書(shū)館，1997：56。

③張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995（04）：55-62。

④陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015。