姚春艷

（湖南廣播電視大學法學院，湖南 長沙410004）

隨著互聯(lián)網的廣泛運用、網絡技術的快速發(fā)展，網絡信息的傳播更為便利，由此也產生了網絡淫穢電子信息涉罪的行為，并已嚴重危害網絡和社會秩序，甚至構成犯罪。在國外，許多國家將網絡淫穢電子信息涉罪行為納入刑事立法的范疇，規(guī)定了嚴格的刑事責任。在我國，對于網絡淫穢電子信息涉罪行為并沒有專門的法律條文和特別法規(guī)定，致使在適用刑法時尚存爭議，筆者擬對這一問題進行探析，以商榷于同仁。

一、我國網絡淫穢電子信息涉罪行為的立法和適用現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

在刑法方面，我國沒有專門規(guī)定網絡淫穢電子信息的犯罪，僅規(guī)定了有關淫穢物品的犯罪，如《刑法》第363條和第364條分別規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，第365條規(guī)定了組織淫穢表演罪，第366條規(guī)定了單位犯罪，第367條界定了“淫穢物品”的范圍。此外，2015年實施的《刑法修正案（九）》第28條增加了第286條之一，增設了“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，網絡安全義務在該罪中作為了網絡服務提供者的刑法義務。第29條增加的第287條之一和之二，新增了“非法利用信息網絡罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”，對利用信息網絡發(fā)布淫穢物品信息的行為，成立非法利用信息網絡罪。

在立法解釋方面，2000年全國人大常委員制定了《關于維護互聯(lián)網安全的決定》，其中第三條第五項對網絡淫穢信息犯罪作了規(guī)定，規(guī)定了幾種構罪的情形，一是在互聯(lián)網上建立淫穢網頁、網站或者為淫穢站點提供鏈接服務；二是有傳播淫穢、影片、圖片或書刊的行為，均應承擔刑事責任。

在其他基本法律方面，也有對淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定。如我國《未成年人保護法》第64條規(guī)定，傳播淫穢信息的，由主管部門依法給予行政處罰并責令改正；又如《治安管理處罰法》第68條對利用網絡傳播淫穢信息的違法行為，第69條對組織播放淫穢音像、組織或者進行淫穢表演以及參與聚眾淫亂活動的違法行為作了規(guī)定；再如2017年施行的《網絡安全法》，在該法中規(guī)定了網絡平臺提供商所應承擔的責任及義務。

在其他規(guī)范性文件方面，截至2017年5月，據相關數(shù)據統(tǒng)計，共計有51件關于網絡信息的法律，行政法規(guī)55件、專門性的有關網絡信息的部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章分別為132件及152件。[1]這些規(guī)范性文件，僅作了概括性規(guī)定，對于如何定罪處罰并不明確。如《計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定》第20條、2000年實施的《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第15條、2002年8月1日起實施的《互聯(lián)網出版管理暫行規(guī)定》第17和第18條、《互聯(lián)網等信息傳播視聽節(jié)目管理辦法》第19條、2016年修訂的《互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例》第14條、2017年修訂的《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》第16條當中都有對網絡淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定。

（二）適用現(xiàn)狀

因立法上沒有明確網絡淫穢電子涉罪行為如何認定和處理，在司法實踐中，一般依“兩高”即最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋來處理。

2004年9月“兩高”共同發(fā)布了的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《解釋一》)，專門對淫穢電子信息涉罪行為作了規(guī)定，《解釋一》第一條規(guī)定了以牟利為目的，利用移動通訊終端或互聯(lián)網來制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《刑法》第363條第一款的規(guī)定定罪處罰；《解釋一》第3條規(guī)定了利用互聯(lián)網或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，但不以牟利為目的的行為，依傳播淫穢物品罪定罪處罰。

2010年2月“兩高”再次發(fā)布了《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》)，《解釋二》以《解釋一》為基礎，對立案標準以及“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”予以明確，對網絡淫穢電子信息涉罪的認定和處罰進一步細化，確立了司法實踐中的定罪量刑標準。

2017年“兩高”又發(fā)布了《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》。該《批復》規(guī)定，對于利用網絡云盤販賣、傳播、制作、復制淫穢電子信息，且以牟利為目的的行為，如何定罪量刑，適用刑法和《解釋一》及《解釋二》的有關規(guī)定。但考慮到實踐中利用網絡云盤的網絡淫穢電子信息涉罪數(shù)量較大，故批復規(guī)定，依具體情況犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或免刑。

二、我國網絡淫穢電子信息涉罪引發(fā)的刑法困惑

結合我國的立法和適用現(xiàn)狀，結合我國的司法實踐，筆者認為，我國網絡淫穢電子信息涉罪行為在刑法方面存在以下困惑。

（一）刑法規(guī)制范圍過窄

如前所述，我國《刑法》第363條、第364條及第365條對“淫穢物品”的犯罪進行了相關規(guī)定，第367條規(guī)定了“淫穢物品”的范圍。如前所述，《刑法修正案（九）》增設了三個關于信息網絡方面的犯罪，但對于網絡淫穢電子信息涉罪行為，僅規(guī)定了在網絡發(fā)布淫穢信息的，可能構成非法利用信息網絡罪。

此外，我國《刑法》第367條的規(guī)定，對“淫穢物品”作了立法解釋，但這一解釋囊括不了所有淫穢信息，因該法條未包括淫穢電子信息和其他淫穢物品，即便《解釋一》對淫穢物品的范圍作了擴大解釋，但司法解釋代替不了刑事立法。故對于網絡淫穢電子信息涉罪行為以及淫穢物品范圍都有待擴大。

（二）對傳播淫穢電子信息行為入罪標準的規(guī)定不明確

雖然我國《刑法》第364條規(guī)定了傳播淫穢物品罪，但對傳播淫穢電子信息行為的規(guī)定不夠明確。在司法實踐中，處理傳播淫穢電子信息涉罪行為，基本依據《解釋一》和《解釋二》，這兩個司法解釋對傳播淫穢電子信息行為的內容、共犯主體、犯罪數(shù)量、犯罪數(shù)額等方面進行了規(guī)定。但司法解釋對行為內容的規(guī)定較為寬泛，且對構成傳播淫穢物品罪的以淫穢電子信息數(shù)量或人次作為定罪標準不妥，如即使把二十個視頻文件只給一個人看，也構成犯罪，不能界定傳播淫穢電子信息行為罪與非罪的界限。此外，在犯罪數(shù)量上，以被點擊數(shù)、會員數(shù)、件數(shù)作為淫穢電子信息傳播的數(shù)量標準，但對被點擊數(shù)，司法實踐中存在后臺刪除瀏覽數(shù)據或為了宣傳無端增加點擊數(shù)量，以至于司法實踐中無法把握入罪標準。

（三）關于未成年人保護方面的立法有待完善

我國網絡直播傳播范圍較廣，且受眾大部分為青少年，相關數(shù)據顯示，19歲以下的網民已達到1.71億，[2]故未成年人是淫穢電子信息最大的受害者。為保護未滿18周歲的未成年人的利益，《解釋一》第6條規(guī)定對具體描繪未成年人性行為的淫穢電子信息，有制作、復制、出版、販賣、傳播行為的，或明知是上述信息而在網站或者網頁上提供直接鏈接的，以及向未成年人傳播淫穢信息（包括電子信息和語音信息）的，依《刑法》第363和第364條第一款的規(guī)定從重處罰。

但在刑法中，傳播淫穢物品的對象若是未滿18周歲的未成年人的，只有第364條規(guī)定依傳播淫穢物品罪從重處罰。而第363條卻沒有將“向未成年人傳播”這一情節(jié)作為法定從重處罰情節(jié)，刑法本身也沒有針對未成年人淫穢信息犯罪作專門規(guī)定。正如有學者指出：“我國刑法關于淫移物品犯罪的立法在打擊兒童色情犯罪上顯得力度不夠，或者說，我國刑法沒有建立完備的打擊兒童色情犯罪的法律體系”。[3]因此，在未成年人保護方面，刑法對網絡淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定有待完善。

三、網絡淫穢電子信息涉罪的刑法完善建言

（一）擴大刑法保護的范圍

如前所述，雖然我國的司法解釋對于網絡淫穢電子信息涉罪行為作了擴大解釋，但沒有上升到刑法的層面。筆者認為，在刑法中，應擴大對淫穢物品范圍的規(guī)定，在我國《刑法》第367條，應直接將淫穢電子信息納入其中。

此外，應擴大涉罪行為的范圍，以滿足刑事司法的實際需求。如對于設立網站組群、托管服務器及兜售載有海量淫穢信息的網盤密碼的行為應入罪。對于其他法律法規(guī)及司法解釋對網絡淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定，應進行清理和整合，在刑法中進行統(tǒng)一規(guī)定，并刪除一些不合時宜的內容。

（二）進一步明確傳播淫穢電子信息行為的入罪標準

筆者認為，應明確傳播淫穢電子信息行為的入罪標準。在規(guī)定傳播淫穢物品牟利罪時，將淫穢電子信息數(shù)量或人次作為定罪標準不妥，而應當結合淫穢電子信息數(shù)量和人次兩個方面來判斷，而不是僅從傳播次數(shù)、人次或淫穢物品數(shù)量上進行計算。具體應在刑法的立法解釋中予以明確，規(guī)定為傳播視頻文件二十個以上，并且向十人以上傳播的作為構罪標準。對于被點擊數(shù)作為入罪標準時，實踐中存在虛假的情況，將實際點擊數(shù)明確為案發(fā)前任意一周的點擊平均數(shù)為宜。

（三）加強未成年人保護的刑事立法

國外在處理淫穢電子信息涉罪行為時，尤其注重對未成年人的保護，如美國、英國、德國和新加坡等國在治理網絡淫穢電子信息犯罪時，特別關注兒童的保護。如新加坡信息與藝術部明確表示網絡內容的審查的目的之一是保護兒童與青少年免受不宜信息的危害。[4]

借鑒國外的做法以及我國司法實際，在立法上，應依據淫穢物品的內容、受眾對象進行分類，分層治理，將《解釋一》第6條的規(guī)定納入刑法，規(guī)定涉及未成年人淫穢電子信息及向未成年人傳播淫穢電子信息的，在刑法中規(guī)定從重處罰。筆者建議在《刑法》第363條中增設“面向未滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品、淫穢信息，或者傳播以未滿18周歲的未成年人色情為內容的淫穢物品、淫穢信息，應從重處罰”的規(guī)定。

此外，筆者建議，為構建全面的未成年人法律保護制度，增強保護效果，在我國《未成年人保護法》中，應增設一章網絡安全保護，為防止網絡淫穢電子信息對未成年人的侵害，在這一章中應增設這部分內容的規(guī)定。