張 虹 陳 錫 梁 遠 王少鋒

（廣西欣和律師事務(wù)所，廣西 南寧530000)

2019年12月中下旬，新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱新冠疫情）在全國爆發(fā)，各地政府都從不同程度采取了交通封閉、隔離等管控措施，如此情形之下，經(jīng)濟活動勢必受到影響。例如近期咨詢率很高的案例，某城中村因為發(fā)現(xiàn)有新冠確診病例施行封閉管理，該城中村有不少外來務(wù)工租戶，有的租戶春節(jié)返城后無法回到租賃房屋居住。租戶是否可以要求解除合同，并追究出租人不能交付房屋的違約責任？

就上述案例，大概率的解答是：新冠疫情屬于不可抗力，由于不可抗力導(dǎo)致合同無法履行，當事人可以解除合同，且不能追究對方違約責任。但也可能有另外一種答案：城中村雖然被封閉隔離了，但封閉的時間是有限的，封閉解除后不影響房屋的使用，承租人無權(quán)解除合同，但可以根據(jù)情勢變更原則要求房東減免封閉期間的房租。究竟哪種說法正確呢？

不可抗力和情勢變更都屬于“合同必須履行”原則的例外，二者有諸多的相似之處，適用起來常會讓人產(chǎn)生混淆。本文試就以上案例，對不可抗力和情勢變更的適用問題作出論述。

一、關(guān)于不可抗力

不可抗力的合同條款比較常見，但因為被使用的概率實在太低，很少有人真正去關(guān)注和了解它。

（一）不可抗力概述

早在《漢謨拉比法典》就出現(xiàn)了不可抗力的身影，法典對因為自然災(zāi)害導(dǎo)致債務(wù)履行不能作出了規(guī)定。之后，羅馬法作出了“契約止于事變”的規(guī)定，將不可抗力的范圍擴充到了“事變”?！稘h謨拉比法典》和羅馬法共同奠定了不可抗力的兩塊基石。

很多國家對“不可抗力”作出了規(guī)定。法國民法典對債務(wù)人因“外來原因”不承擔民事責任的情形以及對債務(wù)人因給付不能而承擔責任的免責事由作出了規(guī)定。德國民法典對“不可抗力”的規(guī)定是對債權(quán)人無法追及權(quán)利之事使債務(wù)人免除責任事由。英美法系中的“Act Of God”與不可抗力意義相同。

我國《民法總則》和《合同法》對不可抗力均有明確的定義：“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！笔裁辞闆r屬于“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”，在各國也有不同的觀點。一般認為，以下情形可以認為是不可抗力：

1.自然現(xiàn)象，如臺風、地震、洪水等，即所謂的“天災(zāi)”；

2.社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、暴亂等，即所謂“人禍”。

值得注意的是，各國對上述兩類事件范圍的界定并不相同。將自然現(xiàn)象認定為不可抗力，各國的意見是相對一致的，而哪些社會現(xiàn)象能成為不可抗力則存在較大爭議。社會事件中，戰(zhàn)爭、嚴重的動亂能被絕大多數(shù)國家認定為不可抗力事件，而對其他的社會事件，如政府命令、罷工、市場行情的劇烈波動則有不同的意見，并不必然被列入不可抗力范圍。

（二）出現(xiàn)不可抗力的法律后果

1.免責

（1）違約免責

在出現(xiàn)不可抗力時，違約人將因此免于承擔違約責任。在我國《合同法》中，不可抗力是唯一的法定免責事由。

（2）侵權(quán)免責

我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定：因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。

（3）訴訟時效中止

《民法總則》規(guī)定，在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力，不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。

二、關(guān)于情勢變更

（一）什么是情勢變更

情勢變更原則起源于12世紀、13世紀注釋法學派著作《優(yōu)帝法學階梯注釋》中的“情勢不變條款”。之后情勢變更原則一度被濫用而逐漸被摒棄。德國原民法典中并未規(guī)定情勢變更原則，但是在兩次世界大戰(zhàn)之后，德國的社會經(jīng)濟情況發(fā)生了巨大變化，如通貨膨脹、貨幣貶值等。在這期間訂立的很多合同失去了存在的價值，繼續(xù)履行將顯失公平，德國為此規(guī)定了一些關(guān)于情勢變更原則的特別立法，如一戰(zhàn)后的《第三次緊急租稅命令》《抵押權(quán)及其他請求權(quán)增額評價法》，二戰(zhàn)后的《第三次新訂金錢性質(zhì)法》《法官協(xié)助契約法》，為解決情勢變更的適用提供了依據(jù)?，F(xiàn)《德國民法典》規(guī)定：已成為合同基礎(chǔ)的情勢，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當事人如預(yù)見到這些變更，就不會訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法合理期待合同一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調(diào)整。法國在1916年的“波爾多煤氣案”中首次運用了“不可預(yù)見”理論，《法國民法典》規(guī)定：如果在合同訂立時出現(xiàn)無法預(yù)見的情勢變化，導(dǎo)致一方當事人的履行成本過于巨大，并且該當事人并未接受此種風險，則其可以請求對方與其進行新一輪的協(xié)商，其債務(wù)之履行并不得因此而中止。

目前，我國法律對情勢變更沒有作出規(guī)定，情勢變更原則是通過最高人民法院（以下稱最高法）有關(guān)司法解釋和審判實踐得到認可和適用的。1993年《全國經(jīng)濟審判工作會議紀要》中，最高法提出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》對情勢變更表述為：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實現(xiàn)情況確定是否變更或解除。2019年公布的《民法典（草案）》基本吸收了前述內(nèi)容。

情勢變更的范圍目前主要是以下幾種情形：國家的經(jīng)濟貿(mào)易政策重大變化、物價大幅升降、國際匯率大幅變化、合同基礎(chǔ)喪失等。

（二）出現(xiàn)情勢變更的法律后果

情勢變更可能導(dǎo)致合同的變更或解除。

三、不可抗力與情勢變更的比較

（一）不可抗力與情勢變更的相同之處

不可抗力與情勢變更有如雙生子，具有極其相似的表象特征。有的國家和有關(guān)國際公約更將不可抗力和情勢變更作為一項制度規(guī)定在一起，并未作出區(qū)分。美國法上并無“不可抗力”和“情勢變更”的術(shù)語，類似制度是“合同落空”或“合同挫折”?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-615條第1款規(guī)定：“如果由于發(fā)生了訂立合同時作為基本前提條件而設(shè)想其不會發(fā)生的特殊情況致使賣方確實難以按約定方式履約，賣方也不構(gòu)成違反買賣合同義務(wù)?！薄堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條規(guī)定：“當事人對不履行義務(wù)不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”該條規(guī)定的“障礙”有被認為是不可抗力的，但聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《關(guān)于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編（2016年版）》在第79條說明中陳述：“不少國家的判例認為，該規(guī)定也適用于情勢變更?！薄秶H統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》(2010)（“PICC”）在第6.2.1條規(guī)定了艱難情形（hardship）作為合同必須遵守原則的例外后，在6.2.2條規(guī)定了艱難情形的構(gòu)成要件分別為：“對遭受不利影響的當事人而言，事件在訂立后發(fā)生或被知曉，且無法預(yù)見和無法控制，而且該風險不應(yīng)由遭受不利的當事人承擔?！?/p>

最高人民法院《在防治傳染病非典型性肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（以下簡稱非典審判、執(zhí)行通知）也表現(xiàn)出了在情勢變更和不可抗力之間的搖擺?！斗堑鋵徟小?zhí)行通知》規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！痹摋l規(guī)定的前半部分可以理解為對情勢變更的規(guī)定，后半部分則適用不可抗力規(guī)則。

綜合世界各國和國際公約對不可抗力、情勢變更或者二者相近制度的規(guī)定來看，二者的相同之處在于：

1.二者都是一項免責規(guī)則，是對“履行允諾”原則的例外，會出現(xiàn)違約方無須承擔違約責任的法律后果；

2.二者都屬于影響社會活動的重大事件；

3.二者都是發(fā)生于合同成立之后、履行之前；

4.二者在當事人訂立合同時均無法預(yù)見；

5.二者對于當事人來說均屬無法克服或無法控制；

6.二者都對合同的履行產(chǎn)生影響。

（二）不可抗力與情勢變更的區(qū)別

1.雖然我國立法均沒有對二者的范圍作出列舉式規(guī)定，但從現(xiàn)有的司法實踐來看，不可抗力事件具有相對明確的范圍，情勢變更的適用范圍更大、界線也更模糊，更易與商業(yè)風險混同。事件嚴重程度上，不可抗力要甚于情勢變更。

2.不可抗力具有強制性，當事人不得通過約定排除不可抗力的適用，而司法審判人員對情勢變更的適用具有較大的自由裁量權(quán)。

3.不可抗力通常導(dǎo)致合同無法履行而終止，情勢變更通常導(dǎo)致合同的履行顯失公平而變更。有的觀點甚至是從結(jié)果反推事件性質(zhì)，即在同一事件影響下，如果導(dǎo)致合同無法履行，可以認為是不可抗力，如果導(dǎo)致合同履行顯失公平，則認為是情勢變更。

4.除了對合同的履行產(chǎn)生影響以外，不可抗力還對侵權(quán)、訴訟時效等產(chǎn)生影響，情勢變更只對合同的履行產(chǎn)生影響。

四、不可抗力和情勢變更的適用

針對新冠疫情，就本文文首的案例，筆者試著以不可抗力和情勢變更的相關(guān)規(guī)定和原理，來分析二者具體適用中的相關(guān)問題。

（一）新冠疫情屬于不可抗力還是情勢變更

在不可抗力的兩大范圍當中，“天災(zāi)”（自然事件）的爭議較少，但對于“人禍”（社會事件）各國的看法就千差萬別。疫情一般被列入“人禍”一類，是否能被認定為不可抗力，就是見仁見智的事了。根據(jù)我國法律對不可抗力的定義，就本次新冠疫情來看，具有突發(fā)性、難以預(yù)料性，且不能避免和不能克服，可以概括性地認為屬于不可抗力事件。2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示，新冠疫情屬于不可抗力。廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民二庭下發(fā)的《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》也持相同的意見。

就本文的案例而言，疫情存續(xù)期間，一般情況下是不會影響到已出租房屋的使用，案例中的房屋使用受到影響，是因為房屋所在區(qū)域被隔離，而承租人剛好在這期間離開，返城后無法返回房屋。在這個案例中，真正發(fā)生影響力是政府封閉住宅區(qū)的指令。政府命令能否成為不可抗力，在不同國家向來有爭議，因此，是否能在本案中認定合同履行中發(fā)生了不可抗力，是一個值得商榷的問題。如果按照最高人民法院在《非典審判、執(zhí)行通知》的規(guī)定，因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，就應(yīng)當按不可抗力處理。

因此，在面對當事人的免責主張時，首要解決的是兩個問題，一，是否存在免責事由；二，存在何種免責事由（不可抗力或情勢變更）。

（二）不可抗力和情勢變更是否必然導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生變動

社會整體性地發(fā)生了不可抗力事件或出現(xiàn)情勢變更事件時，合同當事人主張合同終止或變更是否一定能得到支持？這個得具體情況具體分析。不可抗力事件和情勢變更只有在對合同的履行產(chǎn)生影響時，才能產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)的變動。例如，雖然發(fā)生地震，但是如果通信設(shè)施完好，電信運營商就必須繼續(xù)提供電信服務(wù)，而不能主張合同終止。此外，金錢的交付通常也不受不可抗力的影響。

本文案例中，政府封閉小區(qū)的指令確實對合同的履行產(chǎn)生了影響，因此，可以接著往下討論能否適用不可抗力或情勢變更來調(diào)整雙方的租賃合同關(guān)系。

（三）不可抗力與情勢變更的交叉使用

在本文的案例中，承租人在隔離期間無法使用房屋，需要另行尋找住所，損失是實實在在地發(fā)生了，如果不對合同權(quán)利義務(wù)作出調(diào)整，對承租人有失公平。在此情形下，如果不能認定政府封閉小區(qū)的指令為不可抗力，可以適用情勢變更原則進行調(diào)整。

對于不可抗力范圍的灰色地帶（即存在爭議的事件，如罷工、征收、征用等），在難以認定的情況下，可以考慮適用情勢變更原則進行平衡。

（四）合同權(quán)利義務(wù)變動的原則

在不抗可力的情況下，一般涉及合同履行與否或延后履行的問題。適用情勢變更所產(chǎn)生的后果會更多一些，最常見的是合同價款的調(diào)整，也會有合同提前終止或延后履行的情況。

回到本文的案例，可以作更為深入的分析。如果封閉期限是明朗的，且明顯短于未履行的合同期間，當事人提出解除合同就不合理，這種情況下可以要求中止合同履行，由出租方適當減免租金，封閉期滿后繼續(xù)履行合同；如果合同期限在封閉期滿之前，或離封閉期滿之前不久，或隔離期無法在短期內(nèi)得以明確的，就應(yīng)當允許承租人提前解除合同。

在適用不可抗力和情勢變更時均涉及合同權(quán)利義務(wù)變動的問題，當事人應(yīng)當根據(jù)具體情況提出合理主張，審判者也應(yīng)當根據(jù)公平原則進行審查和裁決，不能一概而論，簡單地免責或變更合同。

五、商務(wù)活動中應(yīng)當注意的不可抗力和情勢變更的問題

（一）加強合同約定

不可抗力作為剛性的法定免責事由，具有法律強制力，當事人即使在合同中約定不可抗力不可作為免責事由，也是無效的。但需要注意的是，不可抗力的范圍是可以通過當事人的意思表示來確定的，尤其是對某些社會現(xiàn)象進入不可抗力的范圍進行約定。如在某些國家，政府行為不屬于不可抗力，但如果當事人有約定，則按照當事人的約定執(zhí)行。因此，在擬定合同時，可以考慮對不可抗力的范圍作出約定，以避免爭議。

情勢變更的范圍本來就不太明確，裁判者的自由裁量權(quán)較大，合同一般不會就情勢變更作出約定。比較常見的做法是，對價格調(diào)整機制進行約定，如約定原材料價格、稅率、匯率變動時是否影響合同價款。有些事件可能被認為是商業(yè)風險，但如果作出合同約定，此類事件可以作為情勢變更處理。

（二）注意通知義務(wù)

《合同法》規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。情勢變更雖然沒有明確的法律規(guī)定，但從誠信原則出發(fā)，也應(yīng)當通知對方，及時提出調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的請求。

（三）注意證明義務(wù)

《合同法》還規(guī)定，在發(fā)生不可抗力時，應(yīng)當在合理期間內(nèi)提供證明。國務(wù)院批準的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進委員會（以下稱貿(mào)促會）可以出具不可抗力證明，貿(mào)促會不可抗力證明在國際貿(mào)易中被廣泛使用。在境內(nèi)合同糾紛中，當事人自行收集、提供的以下證明材料也是可以被接受的：

1.國務(wù)院及相關(guān)部門、當?shù)卣蚩刂埔咔槎l(fā)布的行政措施或行政命令；

2.因政府施行管控措施導(dǎo)致企業(yè)停工、停產(chǎn)、停運或企業(yè)貨物被查扣、限制的相關(guān)文件、照片及視頻等；

3.相關(guān)人員因感染或疑似感染新冠病毒肺炎而住院治療或隔離的，提供住院證明、診斷證明、出院證明及被隔離觀察等證明；

4.因不可抗力導(dǎo)致履行合同的費用、成本增加或發(fā)生損失的，留存付款憑證、市場價格信息、行業(yè)報道等證據(jù)；

5.其他可以證明不可抗力或情勢變更發(fā)生的證據(jù)。

六、結(jié)語

面對洶涌而來的新冠疫情，社會各界應(yīng)當加強溝通和協(xié)作，幫助用好不可抗力和情勢變更兩項免責（減責）的武器，最大程度減少企業(yè)損失，維護企業(yè)的合法權(quán)益。