王周敏

1994 年，WIPO 出具了一份角色商品化報告。角色分為兩類：虛構角色以及真實人物。虛構角色又分為兩類：虛構的人物，如三毛、孔乙己；虛構的非人類形象，如米老鼠、唐老鴨。虛構角色與知識產(chǎn)權的客體相似，虛構角色商品化權與知識產(chǎn)權也具有一定的類似性，本文旨在對該權利進行界定，并嘗試對該權利的現(xiàn)有保護模式提出完善建議。

一、虛構角色商品化權的界定

主體方面，目前學術界的主流觀點是權利客體的最終歸屬者即為權利主體。虛構角色商品化權的性質是一種財產(chǎn)性利益，應當是可轉讓并且可繼承的。權利主體可分為原始主體以及繼受主體，關于在著作權或商標權轉讓過程中，虛構角色商品化權是否能夠隨之轉移這一問題，本文認為，雖然虛構角色可能源于某部享有著作權的作品或者是某件商標，但由于虛構角色商品化權與上述知識產(chǎn)權所蘊含的商業(yè)價值不能一概而論，因此在著作權或商標權轉移過程中，如果沒有法定或約定情形，虛構角色商品化權并不能當然一并轉移。

客體方面有一定爭議。有觀點認為，虛構角色商品化權的客體是虛構角色本身，本文不同意該觀點。本文認為，權利載體并不等同于權利客體。與書本是作品（智力成果）的載體一樣，虛構角色即是該虛構角色具有的顧客吸引力之載體。還有觀點認為，權利客體應當是信譽。一般而言，信譽是一種美好的聲譽。然而，該權利的客體并不一定是積極正面的，商品化是商業(yè)價值追逐下，對原本非經(jīng)濟學層面的事物（主要為非物質的、具有人格吸引力的事物）附加經(jīng)濟價值.將其轉化為商品[1]，只要能吸引顧客，使得宣傳成本減少，進而使得商家獲利，即為權利客體。市場中，使消費者產(chǎn)生消費傾向的并非是角色本身。該角色不可能在創(chuàng)作完成伊始，就能夠產(chǎn)生引導消費的作用。虛構角色所擁有的知名度才是影響消費傾向的真正因素。這種知名度是作品創(chuàng)造者以及作品傳播者的辛勤勞動，而商家利用這種知名度，在市場中吸引消費者目光，從中獲利。因此，本文認為虛構角色的商品化權的客體為附著在虛構角色之上的顧客吸引力。

權利內容方面，財產(chǎn)權角度的利益維護是重點[2]。有學者認為商品化權是一種獨占權，權利人可對該權利進行獨占性使用，但此僅為權利的積極方面。本文認為，許可權及轉讓權也應當被包括在權利內容之中。另外，權利內容還應當包括消極方面的權利，即不允許他人未經(jīng)許可擅自在市場經(jīng)營中使用。消極性權利的意義在于可從源頭上阻斷他人的侵權行為，更大程度地保護權利人的合法權益。

二、我國虛構角色商品化權的保護現(xiàn)狀

我國對于虛構角色商品化權的保護，主要的依據(jù)是著作權法、商標法以及反不正當競爭法。但是，面對紛繁復雜的商品化行為，分散保護的模式存在一定程度上的不周延，任何一個單行法規(guī)范都無法將商品化權全面涵攝。

（一）虛構角色商品化權的著作權保護

在保護標準方面，著作權法保護的是具有獨創(chuàng)性的表達，根據(jù)“思想與表達二分法”而不保護抽象的思想，思想和空氣一樣是免費的[3]。如上文所述，虛構角色有不同的類型，著作權法在保護程度上也不同。文學角色就可能被認定為思想，因而不受著作權法的保護。對于虛構角色而言，其角色名稱或者口頭禪等簡短的文字組合，通常也會被認定屬于思想層面。

在保護內容方面，著作權法既保護作者的精神利益，又保護其財產(chǎn)利益。然而，虛構角色商品化權的保護并不涉及精神利益。單就著作權中的財產(chǎn)利益而言，與侵犯本權利相關的就是復制權。而對于復制的認定，虛構角色的復制與作品的復制存在一定的差異。

（二）虛構角色商品化權的商標權保護

其一，我國商標法實行的是注冊保護制度，一方面，只有將虛構角色注冊成商標，才能得到商標法的強力保護。但是，獲得商標權通常耗時較長，而虛構角色商品化權往往具有較強的時效性，因此可能會導致權利人在虛構角色最具顧客吸引力時造成利益損失。另一方面，我國商標法規(guī)定，如果在商標注冊之后連續(xù)三年不使用，可被任何人申請撤銷（俗稱“撤三”）。而本權利不存在公共資源的浪費問題，且虛構角色的權利人通常不直接從事商事活動，“撤三”程序加重了權利人的負擔。

其二，在保護范圍方面，商標權僅保護核定使用的商品以及服務類型。而虛構角色在其商品化的過程中，權利人可能將其運用于任何一個品類。如果要求權利人在全品類上進行商標注冊，負擔未免過重，操作性也不強。即便將其認定為馳名商標，也不能在全類別獲得商標法的保護。如果在商標案件審理的過程中，對商品化權過度進行保護，使得保護力度甚于馳名商標，則與商標法所奉行的申請在先的原則和注冊保護的原則相沖突。

其三，商標權侵權與否取決于消費者是否會混淆某商品或服務的來源。即使權利人利用防御商標，或者利用聯(lián)合商標來保護該角色，也不可能窮盡所有類似的角色形象，一旦他人在保留知名特征的情況下對該虛構角色作出較大的變動，則認定侵權存在一定的困難。但是，商家卻實際利用了該角色形象所蘊含的商業(yè)價值。

（三）虛構角色商品化權的反不正當競爭保護

第一，保護目的不同。本文認為將虛構角色商品化權的權利人擁有特定范圍內的專屬權利，可獨占性地使用該權利。而反不正當競爭法的立法目的在于對不正當競爭關系進行規(guī)制，維持公平競爭的環(huán)境。由此看來，對壟斷持反對態(tài)度。因此，二者保護目的存在一定的差異。

第二，使用范圍不同。反不正當競爭法的適用主體一般會直接在商品經(jīng)營或營利性服務方面進行相關活動。而虛構角色商品化權的權利主體通常不在市場上從事商業(yè)經(jīng)營活動，并不會直接與商家構成競爭關系。

第三，反不正當競爭法提供的保護是一種消極的事后救濟，通過列舉的方式規(guī)定了各種不正當競爭的行為。但是，權利人無法在侵權行為發(fā)生前積極地制止。侵權發(fā)生之后，權利人才能去尋求反不正當競爭法的保護，不能從源頭上斷絕權利人被侵權的可能性，不能給權利人提供充足的保護。

三、虛構角色商品化權保護的完善

（一）保護模式的選擇

虛構角色商品化權的保護有兩種模式可供選擇，即分散型保護以及集中型保護模式，這兩種保護模式各有其優(yōu)缺點。

分散型保護是指不將該權利單獨立法進行保護，而將其納入現(xiàn)有的各個部門法中進行保護。該保護模式的最大優(yōu)點在于靈活性較強。社會生活瞬息萬變，對于新的需要保護的法益，法律因其滯后性而無法立即對侵權現(xiàn)象作出回應，但是通過對現(xiàn)有的部門法作出擴大解釋的方式，可以靈活應對社會中新出現(xiàn)的問題，虛構角色商品化權作為一種新型權利也如是。集中型保護與分散型保護恰好相反，是指用單獨立法方式保護該權利，在權利保護上更具體系化。

對我國目前的現(xiàn)狀而言，集中型保護立法不可操之過急，任何權利的產(chǎn)生都有一個發(fā)展過程，從公眾認為該權利應當受到保護，到將其上升為受法律保護的權利，立法需有充足的理論研究，還要有一定的實踐經(jīng)驗。本文認為，從各國立法來看，雖然集中型保護是社會發(fā)展的必然趨勢，但目前我國可以通過完善現(xiàn)有法律體系對該權利進行分散型保護。

（二）分散型保護之完善

第一，完善著作權法。首先，在保護標準方面需要進一步明確。著作權法所保護的是“獨創(chuàng)性的表達”，文學角色是否可版權的問題在實踐中較為突出。在判斷文學角色的可版權性時，需要解決的關鍵性問題是文學角色的抽象性。對于該問題，可以借鑒美國所采用的充分描述標準，根據(jù)作者對虛構角色描述的詳細程度來判斷其可版權性。也可以借鑒德國的判斷標準，從該虛構角色的內部個性特征與外部形象特征出發(fā)，判斷其是否可獨立于作品情節(jié)而存在。其次，在保護內容方面，可以借鑒日本的做法，對“復制”作出擴大解釋，所有與該虛構角色形象相類似的形象均可受到著作權法的保護，本文認為，應當將足夠知名的虛構角色極具代表性的一部分特征也納入到復制的范疇。

第二，完善商標法。商標法對于虛構角色商品化權的保護缺陷主要在于保護的及時性、保護的范圍以及侵權標準中的“混淆”判斷問題。一方面，最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》中已認定角色形象具有著作權，是一種在先權利。權利人可以據(jù)此禁止他人對該虛構角色惡意搶注。另一方面，對于尚未注冊為商標的角色，在一定條件下至少可以獲得反不正當競爭法保護。在保護范圍方面，如果要求權利人在全品類上進行商標注冊，負擔過重，操作性也不強。本文認為，需要對商標防御制度進行完善，在任何類別的商品或服務類別中利用虛構角色商品化權均屬于侵權行為?？山栌妹绹幕煜赡苄詷藴剩ㄊ虑?、事中、事后三種混淆情況。

第三，完善反不正當競爭法。作為兜底性保護，適用主體是反不正當競爭法存在的核心問題。本文認為，可以通過擴大“經(jīng)營者”的含義來解決這一問題，不僅包括直接經(jīng)營者，也包括潛在的經(jīng)營者，將虛構角色商品化權的主體這一潛在經(jīng)營者納入經(jīng)營者的范圍，使得該權利能夠在構成要件范圍內受到反不正當競爭法的保護。

四、結語

隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，侵犯商品化權的現(xiàn)象日益突出。雖然商品化權可以納入我國目前的知識產(chǎn)權體系予以保護，但商品化權的權利客體與現(xiàn)有的三大知識產(chǎn)權類型不盡相同，仍需對現(xiàn)有的保護模式進行完善。對此，我國可借鑒他國有益經(jīng)驗，以現(xiàn)有的知識產(chǎn)權保護體系為基礎，通過完善著作權法、商標法以及反不正當競爭法來保護該權利。