李 晏，李 鑫

（廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州363105）

我國2007年頒布的《勞動合同法》以專章的形式明確規(guī)定了勞務(wù)派遣制度，正式將勞務(wù)派遣納入到我國勞動法律部門中進(jìn)行規(guī)范。但勞務(wù)派遣制度在我國實施的時間較晚，實踐經(jīng)驗較為缺乏，各項制度的規(guī)定也不夠完善，且勞動者在大多數(shù)情況下處于弱勢地位，導(dǎo)致勞務(wù)派遣勞動者的權(quán)利得不到有效保護(hù)。盡管2013年《勞動合同法》對勞務(wù)派遣用工的工傷責(zé)任規(guī)定進(jìn)行了修改，使得各主體間的工傷責(zé)任更加明確，但《勞動合同法》的連帶賠償制度、《社會保險法》《工傷保險條例》的工傷保險先行支付制度，以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的異地派遣工傷保險制度，仍然存在規(guī)定模糊、立法不統(tǒng)一等問題，因此有必要進(jìn)一步完善。

一、工傷保險賠償在勞務(wù)派遣用工制度中適用的立法現(xiàn)狀

（一）《勞動合同法》的連帶賠償制度

《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》都規(guī)定了勞務(wù)派遣單位（以下簡稱“派遣單位”）和用工單位，應(yīng)當(dāng)對用工單位未履行相應(yīng)的義務(wù)造成的勞動者工傷損害承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)上述兩項規(guī)定，用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定給被派遣勞動者造成損害，派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。派遣單位應(yīng)當(dāng)對用工單位的用工行為進(jìn)行監(jiān)督，而用工單位既然存在違反規(guī)定的行為而派遣單位未及時進(jìn)行干預(yù)，承擔(dān)連帶責(zé)任合乎法理。

確定連帶責(zé)任的意義就在于，督促派遣單位和用工單位依法履行對勞動者的法定義務(wù)，也可以有效杜絕二者惡意串通損害勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。對于勞動者而言，連帶責(zé)任更有利于對勞動者的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，在勞動者遭受工傷損害后，可以獲得最大限度的賠償；建立連帶責(zé)任制度，可以使勞動者的理賠之路更加順利[1]。

（二）工傷保險待遇先行支付制度

工傷保險待遇先行支付制度，是指在被派遣勞動者遭受的工傷損害是基于第三人的過錯造成且存在侵權(quán)第三人不能或不支付工傷損害賠償?shù)那闆r下，或存在派遣單位違反合同和法律規(guī)定沒有為勞動者繳納工傷保險費，且在不能或者不支付遭到工傷損害的職工工傷保險待遇時，被派遣勞動者可以攜帶工傷鑒定報告到社保機(jī)構(gòu)申請先行支付工傷保險待遇的制度。此外，我國《社會保險法》把派遣單位有沒有為勞動者繳納社會保險分為兩類情況：一是用人單位未依法繳納工傷保險費；二是在不考慮派遣單位是否繳納工傷保險的情況下，由于第三人的過錯造成的被派遣勞動者工傷損害，第三人沒有支付工傷醫(yī)療費用。《社會保險基金先行支付暫行辦法》第四條至第八條，對派遣單位有無繳納工傷保險是否影響工傷保險待遇先行支付，以及第三人過錯造成的侵權(quán)如何申請，進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。從中我們可以看出，以不違反法律規(guī)定為前提，即使派遣單位不支付勞動者工傷保險待遇，被派遣勞動者仍然可以依法向工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提交材料申請先行支付工傷保險待遇，工傷保險基金管理部門在接受勞動者申請并支付工傷待遇后，可以向未繳納工傷保險的派遣單位或侵權(quán)第三人行使追償權(quán)。工傷保險待遇先行支付制度，使勞動者在遭受工傷事故損害后能夠得到及時的救助，在事后盡可能地避免勞動者遭受的權(quán)益損害進(jìn)一步擴(kuò)大，對社會的穩(wěn)定和勞動者的身心康復(fù)發(fā)揮著重要作用[2]。

（三）跨區(qū)域派遣工傷保險制度

根據(jù)《工傷保險條例》第六十二條和《社會保險法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法履行為勞動者繳納工傷保險的義務(wù)。工傷保險作為工傷事故發(fā)生后勞動者可以獲得工傷賠償，以避免自身權(quán)益遭到進(jìn)一步擴(kuò)大損害的一種社會保險，在勞動者維護(hù)自身權(quán)益過程中發(fā)揮著積極作用。根據(jù)法律的規(guī)定，工傷保險基金、工傷保險待遇、工傷鑒定等是組成工傷保險的幾個主要部分。在工傷保險的覆蓋范圍內(nèi)，有必要依靠派遣機(jī)構(gòu)的主動支付，社會保障部門負(fù)責(zé)監(jiān)督和實施。立法對工傷的認(rèn)定和申請、勞動者勞動能力鑒定都有明確詳細(xì)的規(guī)定。如對鑒定意見有不同看法而導(dǎo)致勞動者與派遣單位產(chǎn)生分歧時，用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有關(guān)問題的舉證責(zé)任。

跨區(qū)域派遣由于需要面對不同地區(qū)之間的待遇標(biāo)準(zhǔn)和政策差異而變得更加復(fù)雜，使得勞動者的合法權(quán)益保護(hù)面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。同時由于實際作業(yè)地點和派遣單位不在同一地區(qū)，派遣單位無法在工傷事故發(fā)生后及時履行義務(wù)，對勞動者能否得到及時有效的救助造成了空間上的障礙。

二、工傷保險賠償在勞務(wù)派遣用工制度中適用存在的缺陷

（一）勞務(wù)派遣用工制度中連帶責(zé)任劃分不清晰

根據(jù)《勞動合同法》第九十二條以及《工傷保險條例》第十四、十五條規(guī)定，勞動者在作業(yè)期間由于工作環(huán)境和條件等情況遭受到的符合法律規(guī)范認(rèn)定的工傷，由派遣單位和用工單位對勞動者的工傷損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但《勞動合同法》沒有對承擔(dān)連帶責(zé)任后派遣單位和用工單位內(nèi)部責(zé)任該如何分擔(dān)作進(jìn)一步規(guī)定。盡管派遣單位和用工單位都需要承擔(dān)責(zé)任，但由于雙方與勞動者之間的法律關(guān)系不同，因此派遣單位和用工單位享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也不同。派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，雙方建立的是勞動關(guān)系，派遣單位對被派遣勞動者承擔(dān)的是雇主責(zé)任；勞動者與用工單位之間，用工單位有權(quán)對勞動者進(jìn)行監(jiān)督管理，對勞動提供者承擔(dān)勞動責(zé)任。派遣單位和用工單位因其與勞動者的法律關(guān)系不同而造成的責(zé)任以及權(quán)利也不同，因此在工傷保險內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)上也應(yīng)有所區(qū)別。但是 《勞動合同法》第92條在用人單位與用工單位之間的內(nèi)部責(zé)任的具體承擔(dān)上并沒有做出明確規(guī)定，這使得勞務(wù)派遣的連帶責(zé)任在內(nèi)部責(zé)任劃分問題上難以處理，對于單位雙方都是不公平的，違背了權(quán)益對等原則[3]。

（二）勞務(wù)派遣勞動者申請工傷保險待遇先行支付具體操作存在實際困難

勞務(wù)派遣是涉及三方法律關(guān)系的一種相對較為復(fù)雜的用工形式，在本質(zhì)上仍然與普通勞動關(guān)系存在密切的聯(lián)系，但由于其特殊性，在工傷保險待遇先行支付上產(chǎn)生派遣單位與用工單位、派遣單位與第三人相互交叉的情況。我國勞務(wù)派遣工傷保險待遇先行支付在實際生活中存在兩大主要問題。

一是申請勞務(wù)派遣工傷保險待遇先行支付的程序過于繁瑣。根據(jù)國內(nèi)現(xiàn)行法律，申請先行支付需要以下幾個程序：（1）確定派遣單位有無按照法律規(guī)定為勞動者繳納工傷保險或存在用工單位代為繳納的情況。（2）由勞動者或其近親屬出具工傷認(rèn)定以及勞動能力等級鑒定。（3）在用人單位不能或拒絕支付的情況下，還需要通過勞動仲裁確認(rèn)法律關(guān)系。若是由于第三人過錯導(dǎo)致的工傷損害，且第三人不能或拒絕支付，可以通過民事訴訟確認(rèn)法律關(guān)系。在法律關(guān)系明確的基礎(chǔ)上將工傷損害事實、傷殘鑒定報告、侵權(quán)行為人不支付等事實確定后，才可以向工傷保險基金申請。例如2015年4月8日，合肥市蜀山區(qū)人民法院就審理了一起關(guān)于勞務(wù)派遣工傷保險待遇先行支付的案例，原告是因工傷死亡的勞動者的妻子，被告為當(dāng)?shù)氐墓ｋU中心。2011年12月5日，原告丈夫在用工單位的工作場所執(zhí)行作業(yè)期間，由于工作環(huán)境較為危險及安全設(shè)施不完善，不慎從高處跌落，經(jīng)搶救無效死亡。2012年9月18日，原告通過勞動仲裁向用工單位要求支付喪葬費和撫恤金等一系列賠償，裁決生效后用工單位始終沒有支付工傷賠償，原告只好向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，然而卻被告知用工單位已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，無法強(qiáng)制執(zhí)行。直到2014年10月11日，原告向被告工傷保險中心申請先行支付工傷保險待遇，從2011年到2014年將近三年的時間，原告才依據(jù)程序得以申請先行支付。這足以說明，因為我國工傷保險待遇先行支付程序過于繁瑣，勞動者及其近親屬需要耗費大量時間和精力才能申請成功，而且還有被拒絕支付的可能?！豆ｋU條例》第二十條和第二十五條規(guī)定了工傷認(rèn)定時間，但如果出現(xiàn)由于法律關(guān)系難以確定或其他原因需要提起訴訟的情況，無疑會加長工傷認(rèn)定時間。而工傷有別于其他勞動爭端，如果不能及時解決，很有可能因為沒有足夠的醫(yī)療費用導(dǎo)致勞動者得不到及時治療，造成嚴(yán)重后果，對個人或者家庭以及社會的穩(wěn)定都是不利的[4]。

二是工傷保險機(jī)構(gòu)對申請工傷保險待遇先行支付持消極的態(tài)度。在實踐中，遭受工傷損害的勞動者常常被工傷保險機(jī)構(gòu)以“暫時沒有出臺規(guī)章辦法，缺乏具體可行的操作”為由拒絕，使得程序無法正常進(jìn)行。之所以出現(xiàn)這樣的情況，主要是擔(dān)心工傷保險基金的總額會受到影響，造成基金流失，其本質(zhì)原因還是工傷保險機(jī)構(gòu)行使追償權(quán)的情況不容樂觀，往往需要耗費大量的時間和精力，對于機(jī)構(gòu)來講無疑是得不償失的。

（三）異地勞務(wù)派遣工傷保險規(guī)定不明確

我國當(dāng)前存在大量跨區(qū)域勞務(wù)派遣的情形，大多表現(xiàn)為中西部地區(qū)向東部地區(qū)派遣和三四線城市向一二線城市派遣，造成了跨區(qū)域勞務(wù)派遣，不僅要處理好勞務(wù)派遣本身存在的問題，同時也面臨著不同區(qū)域的工傷保險標(biāo)準(zhǔn)問題。從我國現(xiàn)實出發(fā)，我國工傷保險發(fā)展水平較低，區(qū)域經(jīng)濟(jì)水平不協(xié)調(diào)，很容易造成同一種工傷保險在不同地區(qū)的差異很大。這種現(xiàn)象之所以會出現(xiàn)，主要有以下兩個原因：一是繳納金額存在差異。我國工傷保險的繳費基數(shù)和繳費比例在不同地區(qū)存在差異，造成了我國各地區(qū)工傷保險存在不同的標(biāo)準(zhǔn)；二是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，工傷保險待遇也不同。基于上述原因,立法很難進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定,但是跨區(qū)域派遣存在的差異是不可避免的。因此，考慮一個在現(xiàn)實情況下更加詳細(xì)全面、標(biāo)準(zhǔn)差異小的法律規(guī)范，已經(jīng)成為眼下最需要解決的問題之一。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》為了維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，限制用人單位投機(jī)取巧而制定了專門規(guī)定，但從我國目前實際情況來看，還存在許多值得考慮的地方[5]。

三、完善工傷保險賠償在勞務(wù)派遣用工制度中適用的建議

(一)確立《勞動合同法》中的具體責(zé)任分擔(dān)規(guī)則

勞務(wù)派遣勞動者在勞動過程中以完成用工單位的工作任務(wù)為目標(biāo)，同時與派遣單位存在人身依附關(guān)系，勞動者在勞動過程中發(fā)生的勞動傷害，派遣單位與用工單位需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動者作為弱勢的一方，勞動合同法通過對派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，對勞動者進(jìn)行傾斜性的保護(hù)非常有必要，同時也能防止惡意串通損害勞動者合法權(quán)益的行為。但連帶責(zé)任的規(guī)定，僅僅解決了兩個單位對勞動者承擔(dān)責(zé)任的形式，派遣單位和用工單位內(nèi)部的責(zé)任如何劃分的問題并沒有得到根本解決。

基于上述問題分析，我們建議以派遣單位和用工單位雙方對造成工傷事故的過錯程度作為內(nèi)部賠償責(zé)任分配的依據(jù)，解決內(nèi)部責(zé)任劃分難的問題。以勞動關(guān)系作為出發(fā)點進(jìn)行分析，派遣單位屬于勞動者的實際用人單位，和勞動者以合同的形式存在合法有效的勞動關(guān)系，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，派遣單位需要承擔(dān)為勞動者辦理繳納包括工傷保險在內(nèi)的社會保險費用的責(zé)任，同時有義務(wù)對遭受工傷事故的勞動者的康復(fù)和正常生活進(jìn)行妥善照顧。而對于用工單位該如何承擔(dān)工傷賠償這個問題，我國立法只提及了連帶責(zé)任制度，并沒有進(jìn)行更細(xì)致的規(guī)定。在此方面，我們可參考日本立法方面的實際經(jīng)驗。日本《勞動者派遣事業(yè)法》規(guī)定，用工單位因過錯造成工傷事故致使勞動者遭受工傷損害的，應(yīng)該就其造成的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

基于此，我國可以在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》或《勞動合同法》中參考日本立法的經(jīng)驗，針對工傷賠償內(nèi)部責(zé)任劃分進(jìn)一步加以規(guī)定，明確用工單位因提供的工作環(huán)境以及工作設(shè)備條件不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)或其他過錯導(dǎo)致工傷事故發(fā)生的，應(yīng)就其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，派遣單位在此過程中行使監(jiān)督權(quán)，對用工單位是否實際履行義務(wù)、勞動條件和勞動者保護(hù)是否完善進(jìn)行監(jiān)督。如果派遣單位與用工單位在此過程中均沒有實際過錯，根據(jù)《工傷保險條例》的無過錯責(zé)任原則的規(guī)定，除非勞動者有自殺或者自殘的行為，派遣單位與用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任的份額應(yīng)該相等。通過立法來制約用工單位企圖通過勞務(wù)派遣協(xié)議的方式規(guī)避用工責(zé)任的行為，從而達(dá)到保護(hù)勞動者合法權(quán)益的最終目的，避免勞務(wù)派遣制度偏離原本的發(fā)展方向。此外，也促使用工單位改善作業(yè)環(huán)境以及工作設(shè)備條件，促進(jìn)我國各個行業(yè)整體安全生產(chǎn)水平的提高。

（二）落實勞務(wù)派遣勞動者申請工傷保險基金先行支付的待遇

我國《社會保險法》以及《勞務(wù)派遣暫行條例》都作出了工傷保險待遇先行支付的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)勞動者在用工單位執(zhí)行工作任務(wù)期間遭受工傷損害時，如果是由于用工單位本身存在過錯且無法或者不支付勞動者損失的費用時，勞動者可以向工傷保險基金申請先行支付工傷待遇；工傷保險機(jī)構(gòu)為勞動者支付工傷待遇后，可以向派遣單位行使追償權(quán)；派遣單位在支付工傷待遇后，可以根據(jù)用工單位的過錯程度對其追償。如果工傷事故是第三人的過錯造成的，先行支付機(jī)構(gòu)在完成先行支付后對第三人享有追償權(quán)。盡管法律有相關(guān)規(guī)定，但是在實踐中卻常常出現(xiàn)支付程序繁瑣、追償難等問題，因此需要政府監(jiān)督部門出臺具體規(guī)章，加強(qiáng)對企業(yè)或個人的執(zhí)行力度，在保障勞務(wù)派遣勞動者合法權(quán)益的同時，兼顧督促派遣單位和用工單位履行法定義務(wù)。

由于工傷損害賠償先行支付制度在具體實行過程中存在著操作難的情況，因此只有加強(qiáng)實踐中的操作，使得制度能夠得到最大效益的發(fā)揮，才能讓每一位勞動者都能夠在遭受工傷損害后獲得及時有效的救助。

首先，明確工傷保險待遇的申請期限?！渡鐣ｋU法》第四十一條、四十二條、六十三條規(guī)定了工傷保險待遇先行支付的具體規(guī)則，但對勞務(wù)派遣勞動者無法申請到先行支付工傷保險待遇時該如何維權(quán)沒有提供具體途徑。對此，從先行支付申請時間和訴訟時效角度來說，可以參考我國其他相關(guān)法律中對工傷賠償?shù)纳暾垥r間來對工傷保險待遇的申請期限加以規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十六條第一款的規(guī)定，在立法時可以規(guī)定勞動者在遭受工傷事故一年內(nèi)申請先行支付工傷保險待遇；在確定申請時限的基礎(chǔ)上，還要提高對社保機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理，在社保機(jī)構(gòu)怠于履行職責(zé)時，勞務(wù)派遣勞動者可以通過行政復(fù)議或訴訟方式維權(quán)。

其次，成立工傷保險待遇先行支付及追償執(zhí)行部門，加大執(zhí)法力度。工傷保險機(jī)構(gòu)在完成對勞務(wù)派遣勞動者的先行支付后，向派遣單位或第三人追償?shù)倪^程并不順利，導(dǎo)致大量債權(quán)無法實現(xiàn)。派遣單位或第三人往往利用社保機(jī)構(gòu)追償方式過于單一、追償手段強(qiáng)制性不高的缺點，逃避法律責(zé)任。長此以往，勞務(wù)派遣勞動者將越來越難以通過社保機(jī)構(gòu)獲得先行支付從而得到及時救治。因此，可以在工傷保險機(jī)構(gòu)專門成立針對工傷保險待遇先行支付以及追償執(zhí)行部門；此外，還可以通過與國家征信體系掛鉤的方式提高追償能力和增加追償手段。從派遣單位和用工單位方面介入，還可以將此與單位正常繳納的保險金相互掛鉤，若不及時償還社保機(jī)構(gòu)先行墊付的費用，社保機(jī)構(gòu)可以以此拒絕向其開具社保證明，從而影響其正常經(jīng)營活動，達(dá)到追償?shù)哪康腫6]。

（三）明確《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中異地工傷保險制度

異地勞務(wù)派遣目前在勞務(wù)派遣制度中仍然屬于比較復(fù)雜的問題，它同時涉及到工傷保險和異地勞務(wù)派遣兩類較為復(fù)雜的制度，無論從哪個角度來說，解決這個問題對于我國勞務(wù)派遣制度的完善都是有意義的。

工傷保險在我國實施狀況并不理想，保險的整體統(tǒng)籌水平較低，特別是區(qū)域間的協(xié)調(diào)能力存在缺陷，導(dǎo)致不同險種在不同地區(qū)的差別較大。我國《勞務(wù)派遣暫行條例》規(guī)定了異地勞務(wù)派遣的保險標(biāo)準(zhǔn)是以用工所在地的地方標(biāo)準(zhǔn)來繳納的，由此產(chǎn)生了不同區(qū)域工傷保險待遇不同的問題，即不同地區(qū)因為經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異導(dǎo)致勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的不同，進(jìn)而影響到勞動者遭遇工傷后待遇的差別。筆者認(rèn)為，建立全國統(tǒng)一的工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)，可以有效解決異地勞務(wù)派遣中工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)因地區(qū)不同而產(chǎn)生差異的問題。通過對《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八、十九條進(jìn)行修訂，將用工所在地的標(biāo)準(zhǔn)修改為國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同時把《社會保險法》中關(guān)于工傷保險繳納標(biāo)準(zhǔn)以及工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)修改為全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)[7]。鑒于目前我國地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，近期可行的辦法是先進(jìn)行區(qū)域試點，例如將全國工傷保險標(biāo)準(zhǔn)按照華中、華南、華北、華東實行不同標(biāo)準(zhǔn)，改變以省份為標(biāo)準(zhǔn)劃分的辦法，在2020年至2050年逐步實現(xiàn)全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。通過統(tǒng)一工傷保險標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于杜絕派遣單位和用工單位企圖利用地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異的客觀條件達(dá)到節(jié)省用工成本的問題，而且對勞動者而言也避免了因用工所在地不同而導(dǎo)致的保險待遇不同的不公平現(xiàn)象。