周海源

據(jù)《南國早報》2019 年8 月31 日報道，同月28 日，柳州市柳江公安分局以將自己兒子的戶口本信息進行涂改并上傳網(wǎng)絡(luò)的行為構(gòu)成尋釁滋事為由，對韋某處以行政拘留5 日的處罰。另外，觀察者網(wǎng)2020 年2 月12 日報道，洪湖市華康大藥房以1 元/只的價格銷售進價為0.6 元/只的口罩，該行為被洪湖市市場監(jiān)督管理局認定為違反疫情期間相關(guān)產(chǎn)品價格管控的規(guī)定而予以罰款4 萬余元。這兩個案件經(jīng)報道后輿論嘩然，處罰的公正性備受質(zhì)疑。實際上，我國《行政處罰法》第4 條規(guī)定了過罰相當原則，建立了違法行為及其危害性與處罰種類、幅度間的比例關(guān)系，確保行政處罰的設(shè)定與實施既要實現(xiàn)規(guī)制違法行為、保護社會秩序的目的，又不能過度減損相對人的權(quán)益，是行政處罰具備實質(zhì)合法性的基本要求。遺憾的是，上述規(guī)定未能阻止實踐中諸如上文所述的處罰失當案件的發(fā)生。究其原因，除執(zhí)法者對法律理解不足外，其中最重要的恐怕在于學(xué)界對危害性之于行政違法行為的意義并無統(tǒng)一認識，〔1〕參見江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996 年第6 期；應(yīng)松年、楊解君：《論行政違法的主客觀構(gòu)成》，載《江蘇社會科學(xué)》2000 年第2 期；楊解君：《論行政違法的主客體構(gòu)成》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002 年第3 期；熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《南京大學(xué)法律評論》2015 年第2 期。立法也未將危害性評價確立為行政處罰制度的基本范疇。有鑒于此，《行政處罰法》的修改宜將危害性評價納入行政處罰制度的基本范疇，完善危害性評價的制度機制，如此方能確保行政處罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性相當。

一、《行政處罰法》相關(guān)條款包含但未明確表述危害性評價

于立法層面分析我國《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律的規(guī)定就可以發(fā)現(xiàn)，這些法律規(guī)范中的相關(guān)法律原則為危害性評價預(yù)留了一定的制度空間，但在具體的制度機制方面則未將危害性評價確立為應(yīng)受處罰行為認定和量罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

（一）相關(guān)法律原則和條款包含危害性評價要求

危害性評價在行政處罰實施中的定位取決于立法是否將危害性作為應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。在這個問題上，《行政處罰法》和部門行政法的相關(guān)規(guī)定為危害性評價預(yù)留了制度空間。

1. 《行政處罰法》第3 條包含了危害性評價要求。該條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤４藯l的關(guān)鍵在于如何理解“違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰”。一種解讀為，“違反行政管理秩序的行為”是承擔(dān)行政處罰責(zé)任的充分條件，“應(yīng)當給予行政處罰”是“違反行政管理秩序”的邏輯結(jié)果，意味著處罰程序的啟動。《行政處罰法》使用“應(yīng)當給予行政處罰”的表述有四處，分別出現(xiàn)于第3、26、30、36 條中。第26、30、36 條中的表述都指向于處罰程序的啟動。從這一角度進行理解，《行政處罰法》第3 條中的“應(yīng)當給予行政處罰”也指向于處罰程序的啟動，是“違反行政管理秩序”的邏輯結(jié)果，相對人只要實施違反行政管理秩序的行為，行政機關(guān)無須考慮該行為的危害性即可啟動處罰程序，不存在違法阻卻情形的即應(yīng)當給予處罰。另一種解讀為：“違反行政管理秩序的行為”并不必然招致行政處罰的后果，只有違反行政管理秩序的行為“應(yīng)當給予行政處罰”的，該行為方招致行政處罰后果。“違反行政管理秩序的行為”指向于相對人之行為與法律規(guī)定之義務(wù)相悖的事實狀態(tài)；而“應(yīng)當給予行政處罰”則是對違反行政管理秩序之行為的綜合評價，此種評價既包含違法性評價，即評價該行為違反的法律規(guī)范或破壞的法律關(guān)系，又可容納危害性評價，即評價違法行為對法益的破壞程度。

上述兩種解讀解讀無論是在《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉和〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》《全國人民代表大會常務(wù)關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉的說明》還是在全國人大常委會法制工作委員會編著《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》中都無法找到直接的佐證。不過，從該條的語義來看，該條款的四段表述，即“違反行政管理秩序的行為”“應(yīng)當給予行政處罰的”“依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定”“并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，在邏輯上?yīng)當是遞進關(guān)系，即違反行政管理秩序的行為，只有應(yīng)當給予行政處罰且有法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，方能夠由行政機關(guān)實施處罰。這一理解符合作為法治原則之處罰法定的兩層含義：一是違反行政管理秩序的行為只有“應(yīng)當給予處罰的”，方能規(guī)定于法律、法規(guī)和規(guī)章中；二是也只有規(guī)定于法律、法規(guī)和規(guī)章中應(yīng)當給予處罰的行為，方可由行政機關(guān)實施處罰。且從立法者的角度來看，“違反行政管理秩序的行為”已然包括違法性評價，這一表述之后緊跟“應(yīng)當給予行政處罰”，這就表明“應(yīng)當給予行政處罰”所包含的就不限于違法性評價，而應(yīng)當包含不同于違法性評價的危害性評價，否則就造成立法用語的重復(fù)。在此意義上而言，“應(yīng)當給予行政處罰”應(yīng)采取第二種解讀，其展現(xiàn)了應(yīng)受處罰行為中違法性與危害性的統(tǒng)一；換言之，《行政處罰法》第3 條“應(yīng)當給予行政處罰”的規(guī)定為危害性評價預(yù)留了充足的制度空間。

2.《行政處罰法》第4 條包含了危害性評價要求。該條規(guī)定，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性相當。要求行政處罰的設(shè)定和實施與違法行為的危害性相當，這表明對是否予以處罰以及在何種幅度內(nèi)進行處罰都應(yīng)當建立在“盡可能多地依法取得證據(jù)，將違法事實調(diào)查清楚”〔2〕全國人大常委會法制工作委員會：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996 年版，第9 頁。的基礎(chǔ)上，其中應(yīng)當包括對違法行為危害性的調(diào)查認定，這也是《行政處罰法》對危害性評價所作的最為直接和明確的規(guī)定。另外，《治安管理處罰法》第5 條同樣要求治安管理處罰的實施必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性相當。要求治安處罰必須與違反治安管理行為的社會危害性相當，這表明對違反治安管理行為的處罰需要以評價其違法性與危害性為前提。

3.盡管《行政處罰法》第3 條、第4 條的相關(guān)規(guī)定都“包含”了危害性評價的要求，但與刑事法相比，這兩個條款對危害性評價的規(guī)定顯得過于含蓄。同樣是針對于違法行為的處罰，與《行政處罰法》相比，《刑法》和《刑事訴訟法》形成了完備的危害性評價理論體系和制度機制?！缎谭ā返?3 條在對犯罪所進行的定義中，突出強調(diào)犯罪的本質(zhì)是危害社會的行為，尤其是該條但書中更是明確規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。由此可見，《刑法》條文對犯罪的危害性有明確要求，這也表明危害性評價是犯罪認定的前提。在犯罪構(gòu)成理論上，危害性雖然不作為獨立的犯罪構(gòu)成要件，但實際上所有的犯罪構(gòu)成要件都指向于社會危害性，或者說，犯罪構(gòu)成要件理論正是從主體、主觀、客體、客觀等方面展現(xiàn)犯罪行為的社會危害性。“從刑法條文來看，立法者是意圖通過抽象地評價行為的社會危害性是否達到‘應(yīng)受刑罰處罰’的程度而確定是否將其類型化為構(gòu)成要件行為，以期與一般違法行為相區(qū)分。”〔3〕王昭武：《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機能及其適用》，載《法學(xué)家》2014 年第4 期，第66 頁。在此基礎(chǔ)上，刑法學(xué)界還應(yīng)用“可罰的違法性”理論來明確犯罪行為之危害性評價的要求。依“可罰的違法性”理論，符合犯罪行為之外觀但達不到該犯罪設(shè)定時所預(yù)設(shè)的危害性的行為將被排除于刑事追究范圍之外，以此防止刑罰權(quán)擴張。據(jù)此，“可罰的違法性”理論的核心，即是對犯罪行為之危害性展開評價。在評價程序方面，我國《刑事訴訟法》也設(shè)立了多層次的危害性評價要求。如《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪；第112 條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，認為不需要追究刑事責(zé)任的，不予立案。上述規(guī)定能夠確保司法機關(guān)在犯罪認定過程中展開充分的危害性評價。簡言之，盡管《行政處罰法》第3、4條體現(xiàn)了危害性評價的要求，但與《刑法》和《刑事訴訟法》中嚴密的危害性評價理論與制度體系相比，這兩款原則性規(guī)定缺乏明確具體的操作規(guī)則，無法起到有力約束行政處罰過程的作用。

（二）行政處罰程序的設(shè)置未明確危害性評價

行政處罰的實施起碼包括立案、應(yīng)受處罰行為的認定、決定予以或不予以處罰、量罰等環(huán)節(jié)，《行政處罰法》在具體的處罰流程設(shè)置方面，未將危害性評價明確為上述流程的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

1.依《行政處罰法》第38 條第1 款的概括性規(guī)定，調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當對調(diào)查結(jié)果進行審查后“根據(jù)不同情況，作出處罰決定”?！?〕同前注〔2〕，全國人大常委會法制工作委員會書，第110 頁。這里的“審查”所指向的對象，到底是依法律中定義的違法行為之構(gòu)成要件對擬處罰行為進行審查即審查其違法性，還是對其危害后果一并進行審查，這在立法和全國人大法工委的相關(guān)文件中都找不到明確答案。因此，危害性評價并非《行政處罰法》第38條第1 款之概括性規(guī)定所要求的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

2. 《行政處罰法》第38 條第1 款第1 項規(guī)定，確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定。應(yīng)該說，這項規(guī)定一定程度上體現(xiàn)了立法者要求行政機關(guān)先進行包括危害性評價在內(nèi)的情節(jié)輕重考量、爾后再作出最終處罰決定的用意。然而，依該條的規(guī)定，“確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的”，方才“根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況”作出處罰，“確有應(yīng)受行政處罰的違法行為”這一結(jié)論的生成表明行政機關(guān)已初步生成“應(yīng)予以處罰”的結(jié)論，只不過需要根據(jù)情節(jié)輕重形成最終的處罰結(jié)論，對情節(jié)輕重的考量即建立在應(yīng)受處罰行為已被認定和應(yīng)予處罰結(jié)論基本生成的基礎(chǔ)上，由此可見，該項規(guī)定僅將危害性評價規(guī)定為量罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)。然而，行政處罰的流程起碼應(yīng)當包含立案、應(yīng)受處罰行為認定、定罰、量罰等環(huán)節(jié)，在已認定應(yīng)受處罰行為和作出予以處罰決定的基礎(chǔ)上方才在量罰環(huán)節(jié)進行危害性評價顯然無法有效阻止顯失公正案件的發(fā)生。例如，在上文所述的柳江公安處罰案中，該案的核心不在于是否依情節(jié)輕重對韋某之行為進行處罰，而在于韋某之行為有無危害性和是否應(yīng)認定為“應(yīng)受處罰行為”。在此意義上而言，“根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況作出行政處罰決定”這一表述顯然也未明確將危害性評價貫穿于處罰實施的全面過程。

3. 《行政處罰法》第38 條第1 款第2 項規(guī)定，違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。第2 項規(guī)定應(yīng)當是對第1 項規(guī)定的約束，其要求處罰機關(guān)應(yīng)對違法行為進行危害性評價，經(jīng)評價為“輕微”并依法可以不予行政處罰的，即不予行政處罰。然而，問題的關(guān)鍵在于，由于該款的概括性規(guī)定及第1 項未將危害性評價貫穿于立案、應(yīng)受處罰行為認定等環(huán)節(jié)當中，第2 款規(guī)定的邏輯即演化為行為人違法且經(jīng)危害性評價為“情節(jié)輕微”的，方可依法不予處罰。也就是說，由于第1 項未能準確地將危害性評價設(shè)置為立案、應(yīng)受處罰行為認定和決定予以處罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)，而僅僅是將其確定為量罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)，據(jù)此，行政機關(guān)就有可能在違法性認定即認定行為人的行為具備行政違法行為外在表現(xiàn)形態(tài)時即決定處罰，第2 款規(guī)定的危害性評價即有被架空的可能，只有處罰機關(guān)本來就傾向于作出不予以處罰時方啟動。而此種架空甚至可以獲得《行政處罰法》第27 條的支持。該條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。此條中不予以處罰的條件相當苛刻，“行為輕微”“及時糾正”“沒有危害后果”三個條件缺一不可，〔5〕參見尹培培：《不予行政處罰論——基于我國〈行政處罰法〉第27 條第2 款規(guī)定之展開》，載《政治與法律》2015 年第11 期。因此危害性評價也只有在符合“及時糾正”這一條件下方有啟動的可能，這即排擠了行為人未及時糾正時行政機關(guān)進行危害性評價的空間。而且，從全國人大法工委的態(tài)度來看，決定不予處罰中的危害性評價也僅限于《行政處罰法》第25、26 條以及其他法律明確規(guī)定的評價要素，〔6〕同前注〔2〕，全國人大常委會法制工作委員會書，第110 頁。而不能將主觀惡性小、行為偏離度不高等作為危害性評價的一般要素。從中可見，行政處罰流程的相關(guān)規(guī)定未明確將危害性評價確立為行政處罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

二、立法上表述不明確導(dǎo)致執(zhí)法中出現(xiàn)不少過罰失當?shù)陌咐?/h2>

由于《行政處罰法》未明確將危害性評價確立為行政處罰制度的基本范疇，執(zhí)法實踐傾向于規(guī)避危害性評價，這導(dǎo)致了過罰失當案件的大量出現(xiàn)。

（一）立法表述不明確導(dǎo)致執(zhí)法實踐傾向規(guī)避危害性評價

由于立法中沒有明確將危害性評價作為應(yīng)受處罰行為認定的前置環(huán)節(jié)，執(zhí)法實踐中執(zhí)法機關(guān)的通常做法是經(jīng)違法性認定而徑行實施處罰，有意無意地規(guī)避了對違法行為之危害性的評價，起碼“決定予以處罰”不以危害性評價為其前提的案件時有發(fā)生。例如，新沂市人民政府網(wǎng)站公布的新沂市農(nóng)業(yè)委員會作出的“蘇新（農(nóng)）罰（2017）04 號”處罰決定書僅記載了相對人銷售的種子來源不明、與標注品種不符的事實，至于上述事實所存在的危害性，如銷售的數(shù)量、范圍、違法所得及可能造成的客戶損失等，這在該處罰決定書中都沒有得到體現(xiàn)?！?〕參見江蘇省新沂市農(nóng)業(yè)委員會“蘇新（農(nóng)）罰（2017）04 號”處罰決定書。換言之，該處罰決定僅僅以違法銷售行為為其處罰的事實依據(jù)，而未對違法行為的危害性進行全面評價。同樣情況也存在于陜西省西咸新區(qū)開發(fā)建設(shè)管理委員會在其網(wǎng)站上公布的西咸新區(qū)公安消防支隊作出的“西咸公（消）行罰決字（2016）第0076 號”和“西咸公（消）行罰決字（2016）第0098 號”處罰決定書中，這兩份處罰決定書也僅記載了行為人存在的未經(jīng)消防設(shè)計審查擅自動工或者消防設(shè)置、器材配置、設(shè)置不符合標準的違法行為，而未對違法行為之危害性進行評價認定?！?〕參見陜西省西安市西咸新區(qū)公安消防支隊“西咸公（消）行罰決字（2016）第0076 號”行政處罰決定書和“西咸公（消）行罰決字（2016）第0098 號”行政處罰決定書。

當然，需要說明的是，不予處罰決定的作出確實能夠以危害性評價為前提。以河南警方通報的“瓜農(nóng)拽倒偷瓜者倒賠300 元”一案為例，在該案中，河南鶴壁淇縣公安局民警出警后進行了詢問，查明“宋某下地摘了八九個西瓜，價值二十余元”，情節(jié)顯著輕微，對行為人進行了批評教育而免予處罰。雖然處警民警認定八九個西瓜價值二十余元進而提出“情節(jié)顯著輕微”的結(jié)論與事實嚴重不符，起碼其在作出不予處罰決定前確實進行了危害性評價。另外，實踐中，行政機關(guān)制定了大量的行政裁量基準，行政裁量基準對量罰幅度之規(guī)定大體上也依危害性設(shè)置?！?〕參見舒暢：《過罰相當原則具體適用的發(fā)展——基于對蘇州鼎盛食品公司案的分析》，載《公法研究》2017 年第2 期。然而，總體上而言，由于《行政處罰法》第38 條未明確將危害性評價嵌入處罰的全部流程中，縱使行政機關(guān)在決定不予以處罰和量罰的過程中需要展開危害性評價，但危害性評價未能貫穿于立案、應(yīng)受處罰行為認定、決定予以處罰等環(huán)節(jié)中。

執(zhí)法實踐傾向于在立案、應(yīng)受處罰行為認定、決定予以處罰等環(huán)節(jié)規(guī)避危害性評價，其原因無外有三：

1.減少執(zhí)法成本。由于立法僅規(guī)定了不予以處罰應(yīng)進行危害性評價而未規(guī)定予以處罰應(yīng)進行危害性評價，執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法的過程中當然傾向于不以危害性評價為處罰的前提，據(jù)此減少執(zhí)法成本。在相對人之行為符合法律規(guī)定的違法行為之外在表現(xiàn)形式時，執(zhí)法機關(guān)甚至可能傾向于作出實施處罰的決定，否則其決定不予處罰的，反而需要承擔(dān)證明違法行為“顯著輕微”的成本及因此帶來的認定錯誤風(fēng)險。

2.在具體決定哪些情形應(yīng)予以處罰的部門行政法中，危害性未成為大部分應(yīng)受處罰行為的必備要件。部門行政法大致通過兩種方式規(guī)定應(yīng)受處罰行為。一種是危害后果描述，如《廣告法》第9 條規(guī)定的應(yīng)受處罰行為有“損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密”“妨礙社會安定，損害社會公共利益”“危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私”等，這些規(guī)定就主要通過危害后果描述界定應(yīng)受處罰行為。另一種是行為描述，如《廣告法》第9 條規(guī)定的“使用‘國家級’‘最高級’‘最佳’等用語”，《道路交通安全法》第99 條規(guī)定的“未取得機動車駕駛證、機動車駕駛證被吊銷或者機動車駕駛證被暫扣期間駕駛機動車”，這就是單純從行為外觀的角度描述應(yīng)受處罰行為。由于立法中大量采用行為描述的方式規(guī)定應(yīng)受處罰行為，執(zhí)法機關(guān)即可能在執(zhí)法過程中經(jīng)認定相對人之行為與部門行政法描述的違法行為相符即實施處罰，據(jù)此就造成危害性評價被忽略。

3.受三段論推理的束縛。我們通常推崇的三段論推理實際上是從行為模式至法律效果的推理，只要法律關(guān)系主體之行為符合法律規(guī)范中行為模式的規(guī)定，其即需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果?！疤幜P法定意味著應(yīng)當嚴格以‘要件—效果’這一規(guī)范框架為依托，對于符合要件的違法行為給予相應(yīng)的法律制裁?！薄?0〕尹培培：《處罰法定的價值蘊含與現(xiàn)代行政法的變遷》，載《江蘇社會科學(xué)》2018 年第6 期，第193 頁。這一邏輯思維運用到執(zhí)法實踐中，執(zhí)法機關(guān)當然也只認定相對人之行為與法律規(guī)范中行為模式的契合程度，而忽略了對行為危害性的認定。當然，需要說明的是，上述偏離并不存在絕對的必然性，但在實踐當中確有大量案件可予以佐證。

（二）執(zhí)法中危害性評價缺失造成過罰失當案件的發(fā)生

總的來說，危害性評價缺失造成大量處罰顯失公正的案件發(fā)生，這些案件主要集中于行政拘留和行政罰款兩個領(lǐng)域。就行政拘留而言，除前文所述的柳江公安處罰案外，公安機關(guān)未經(jīng)危害性評價所進行之處罰顯失公正的情況比比皆是。例如，據(jù)《西安晚報》報道，陜西省延安吳起縣周灣鎮(zhèn)村民劉某到某涼皮店就餐后在例行檢查中尿檢呈陽性，后查明涼皮店老板往食品中摻雜罌粟粉，公安機關(guān)以劉某吸食毒品為由拘留15 日，故意在食品中增加罌粟粉的涼皮店老板則僅被處以10 日的行政拘留。2019 年1 月31 日，一網(wǎng)民在微信群中發(fā)布“網(wǎng)警同志，我要嫖娼，我要吸毒，趕緊把我抓掉，年過完了再把我放出來”。西寧網(wǎng)警據(jù)此以尋釁滋事為由對其處以行政拘留5 日的處罰。2019 年9 月24 日，公安部交通管理局發(fā)布的一條新浪微博顯示，安徽亳州一名女子因?qū)煌ㄟ`章罰款不服，在微信朋友圈發(fā)布所謂的“辱警”言論而被警方以尋釁滋事為由處以行政拘留。在2019 年初，城步縣公安局的一則警情通報當中，相對人將政府標語“好吃懶做很可恥、貧窮落后不光榮”篡改“好吃懶做很光榮、貧窮落后不可恥”，因此被公安機關(guān)以散布謠言為由進行處罰。

就罰款而言，2016 年3 月，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局以方林富炒貨店在廣告中使用了“最”字為由，依《廣告法》第55 條處以20 萬元罰款，該處罰被審判機關(guān)以明顯不當為由予以變更。據(jù)廣西新聞網(wǎng)報道，南寧新永前五金裝飾材料有限公司在網(wǎng)店商品宣傳用語中標有“采用國際最先進的指紋算法”而被罰款20 萬元，經(jīng)起訴后法院變更為5 萬元。蘭州市常永吉不具備運營資格，其首次搭載乘客并收費10 元而被處以罰款5 萬元，法院將罰款變更為5000 元。蘇州鼎盛食品公司因使用已被他人注冊為商標的“樂活LOHAS”標識作為商品名稱，被蘇州工商局責(zé)令停止侵權(quán)行為并處以50 萬元罰款，后法院查明“樂活LOHAS”為通用詞匯而撤銷50 萬元的罰款。在霍某銷售預(yù)包裝食品無標簽案中，霍某以3.5 元價格購進無商品標簽的菠蘿罐頭10 瓶，其中一瓶于案發(fā)時已用于制作涼拌菜并銷售，售價4 元，獲利0.5 元，建平縣市場監(jiān)管部門據(jù)此依《食品安全法》第25 條罰款5000 元?！?1〕參見建平縣市場監(jiān)督管理局“建市監(jiān)罰字（2019）92 號”行政處罰決定書。需要進一步說明的是，上述案件不僅展現(xiàn)了危害性評價缺失與處罰不公的聯(lián)系，其存在的以下三種情況更需要予以重點關(guān)注。

1.危害性評價的缺失使執(zhí)法機關(guān)缺乏調(diào)整部門行政法中處罰幅度的依據(jù)。違法行為及處罰種類、幅度規(guī)定于部門行政法當中。部門行政法的立法所面向的是一般化的社會生活情形，其從過往執(zhí)法實踐中歸納出一般化的違法情節(jié)并配備相應(yīng)的處罰種類和幅度，其處罰種類和幅度通?？磥砘蛟S并非“顯失公正”。例如，《廣告法》第55 條規(guī)定的20 萬元以上100 萬元以下罰款、《食品安全法》第25條規(guī)定的5000 元以上5 萬元以下罰款，抽象來看或許與其所面向的違法行為存在基本符合比例的適度性。然而，社會生活的展開常常超出立法者于立法時預(yù)想的各種情形，此時，僵硬地適用部門行政法中的處罰幅度就有可能造成處罰顯失公正。例如，在上文所述的建平縣市場監(jiān)管局行政處罰案中，處罰措施與相對人的違法情形顯然不成比例，方林富案也同屬此種情形。然而，問題的關(guān)鍵在于，單從《食品安全法》和《廣告法》的規(guī)定來看，兩案中行政機關(guān)的處罰甚至已是法定幅度內(nèi)的最低。依部門行政法之規(guī)定作出最低限度的處罰依然無法阻止顯失公正之處罰的發(fā)生，其中的原因即在于《行政處罰法》中危害性評價的缺失使執(zhí)法部門無法獲得調(diào)整部門行政法中之處罰幅度的依據(jù)。

2.危害性評價缺失是兜底條款口袋化的重要成因?！吨伟补芾硖幜P法》第26 條規(guī)定的“其他尋釁滋事行為”在執(zhí)法實踐中的濫用，在很大程度上可歸因于危害性評價的缺失。例如，在上文所述的西寧網(wǎng)警處罰案和亳州交警處罰案中，相對人的行為縱使在外觀上符合《治安管理處罰法》關(guān)于尋釁滋事的描述，但其行為是否具有危害性，其危害性是否足以引起應(yīng)予以行政處罰的效果乃至可予以行政拘留這一具有極強嚴厲性的行政處罰，這是行政機關(guān)在立案和處罰程序推進過程中應(yīng)當重點考慮的因素。欠缺此方面的考量，就可能造成立法上囊括范圍極其寬泛的兜底條款被輕易啟動，諸多不具有起碼社會危害性的“違法行為”也被貼上尋釁滋事的標志，造成處罰權(quán)的濫用。

3.危害性評價的結(jié)果是法院認定處罰顯失公正的重要事由。如在上述南寧新永前案中，二審中控辯雙方主要圍繞相對人行為人的危害性展開。在常永吉案中，甘肅省高院作出變更判決的理由是“相對人行為屬于第一次被發(fā)現(xiàn)，且協(xié)議收取費用為10元，在行駛途中即被查處，并未實際收取費用”，而被上訴人作出處罰前“未考慮上訴人只被查處一次違法行為且未實際收取費用的客觀事實，也沒有提供上訴人的違法行為對社會造成嚴重危害后果的事實證據(jù)”。蘇州鼎盛食品公司案中法院撤銷罰款的理由則為“鼎盛公司并未對使用該標識的月餅進行專門、廣泛、大量的宣傳”“尚未造成市場中相關(guān)公眾實際的混淆和誤認，故其侵權(quán)行為和情節(jié)顯著輕微”。

三、過罰相當原則的貫徹亟待完善危害性評價制度

行政處罰中的過罰相當應(yīng)以“過”的精準衡量為前提，因此，過罰相當原則的貫徹需要在《行政處罰法》中完善危害性評價制度。

（一）危害性是衡量“過”與“罰”相當?shù)慕橘|(zhì)

《行政處罰法》第4 條規(guī)定，行政處罰的設(shè)定和實施必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。這是我國《行政處罰法》中的過罰相當原則。一般認為，過罪相當原則援引自刑法中的罪罰相當原則，也與比例原則的精神相契合，“行政處罰的‘過罰相當’原則，與刑罰中的‘罪罰相當’原則，精神實質(zhì)是一致的”。〔12〕張春生主編：《中華人民共和國行政處罰法釋解》，中國社會出版社1996 年版，第7 頁。刑法中“罪”的核心在于社會危害性，參照刑法理論所形成的過罰相當原則之核心也在于通過危害性的準確評價而建立“過”與“罰”的等量關(guān)系。

1.“過”的本質(zhì)是危害性。所謂“過”，有“犯錯誤”之意。那么，“犯錯誤”到底是指違反禁止性規(guī)范，還是要求違反禁止性規(guī)范的同時造成了一定的危害后果，這就涉及刑法上行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論。行為無價值論的哲學(xué)基礎(chǔ)是行為功利主義，其核心為僅根據(jù)行動所產(chǎn)生的好或壞的效果來判斷行動的正確與錯誤；〔13〕參見［澳］J. J. C.斯馬特、［英］B.威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，牟成文譯，中國社會科學(xué)出版社1992 年版，第4 頁。結(jié)果無價值論的哲學(xué)基礎(chǔ)則是規(guī)則功利主義，其認為行為在道德上的正確性取決于遵循能夠為一切相關(guān)者帶來好處的規(guī)則?！?4〕參見余涌：《布蘭特的道德權(quán)利理論》，載《現(xiàn)代哲學(xué)》2000 年第1 期。行為無價值論強調(diào)行為對規(guī)范的違背，這使犯罪認定的過程脫離了法益保護的刑法目的，與罪刑法定主義所強調(diào)的犯罪本質(zhì)相違背，不當擴大刑法的打擊范圍。〔15〕參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國社會科學(xué)》2009 年第1 期。據(jù)此，罪的認定即采取結(jié)果無價值論立場，以危害性作為定罪的依據(jù)。

結(jié)果無價值論也與“可罰的違法性”理論相契合。可罰的違法性理論最初源于德國，黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書中指出，刑事法上的違法行為與民事領(lǐng)域的違法行為有所不同，其是對作為法的有意識的侵害，因此其對法的侵害程度也需要有一定的特殊性和獨自性?！?6〕參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1995 年版，第91-96 頁。到本世紀初，日本學(xué)者宮本英博士針對“一厘事件”判決，提出了作為構(gòu)成其所謂“被害法益極輕微的情形”的阻卻可罰的類型事由的理論，將社會觀念認為犯罪情節(jié)和受害法益輕微的情形作為阻卻刑事追責(zé)的事由?！?7〕參見于改之：《可罰的違法性理論及其在中國的適用》，載《刑法論叢》2007 年第2 期?？傊还苁墙Y(jié)果無價值論還是可罰的違法性理論，其都要求犯罪的構(gòu)成具有一定的危害性。在此意義上而言，由于“過罰相當”借鑒自“罪罰相當”，其對“過”的定義即應(yīng)當側(cè)重于社會危害性，社會危害性也是違法行為之所以“違法”的根源。立法上對違法行為及其構(gòu)成要件之外觀的描述，可以稱為形式要件，其是立法對社會生活中通常存在的具有社會危害性的行為進行抽象化處理的結(jié)果。對社會現(xiàn)象之抽象化描述進行理解，一定需要回歸此種現(xiàn)象的本質(zhì)和立法者的原意，即該種社會現(xiàn)象只有具備相當?shù)纳鐣：π?，立法者方將其一般化的外部表現(xiàn)形態(tài)進行描述并規(guī)定為違法行為以便于執(zhí)法者理解。因此，“過”亦或行政違法行為的本質(zhì)一定是社會危害性。

2.“罰”設(shè)定和實施的目的在于制裁具有社會危害性的行為。如上所述，行政違法行為作為受到法律責(zé)難的行為，其本質(zhì)上一定是具有相當?shù)纳鐣：π圆⑵茐姆伤A(yù)設(shè)之秩序體系的行為，〔18〕參見楊解君、王松慶：《論行政違法的本質(zhì)與特性》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版）》1997 年第3 期。行為對法秩序之破壞性方為其應(yīng)受處罰的根本。據(jù)此，罰的設(shè)定與實施的目的也在于制裁具有社會危害性的行為。具體而言，法是對社會利益進行分配的基本形式，法的基本范疇為權(quán)利和權(quán)力，權(quán)利是個人利益的法律表現(xiàn)，以私有財產(chǎn)為其物質(zhì)承擔(dān)者；權(quán)力是政府等公共機構(gòu)代表的公共利益的法律表現(xiàn)，以稅收等形成的公共財產(chǎn)為其物質(zhì)承擔(dān)者?！?9〕參見童之偉：《中國實踐法理學(xué)的話語體系構(gòu)想》，載《法律科學(xué)》2019 年第4 期。通過對權(quán)利和權(quán)力的設(shè)置，法即實現(xiàn)了對社會利益的分配。據(jù)此，違法行為在本質(zhì)上即是侵害社會利益的行為。在此基礎(chǔ)上，“罰”的本質(zhì)作為國家制裁行為，縱使其設(shè)定和運行有維系法律統(tǒng)一性這一目的，但由于法的根本目的在于分配和平衡公私利益，因此也只有構(gòu)成對公私利益之侵害，即具有一定的社會危害性，國家的“罰”的設(shè)定與實施的權(quán)力方具有正當性。

因此，危害性即構(gòu)成了“過”與“罰”之間的公因數(shù)，過與罰之間的等量關(guān)系，需要借助危害性加以衡量。過罰相當原則的實現(xiàn)即建立在對行政違法行為之危害性加以準確評價的基礎(chǔ)上。

（二）在《行政處罰法》第五章中明確危害性評價制度

過與罰以危害性為其介質(zhì)，過罰相當?shù)膶崿F(xiàn)首先需要對“過”進行準確評價的制度機制。

1.在《行政處罰法》第30 條的立案調(diào)查程序中增加危害性評價的要求。第30 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實。此條采用了與第3 條相同的“應(yīng)當給予行政處罰”的表述，這實際上包含了危害性評價，但該條同樣未對此加以明確表述，這也是諸如柳江公安處罰案、城步公安處罰案中行為人的行為顯然不具有危害性而處罰程序卻得以啟動的緣由。在調(diào)查程序中，行政機關(guān)不僅需要針對違法行為的構(gòu)成展開調(diào)查，更應(yīng)就違法行為的危害效果進行調(diào)查。據(jù)此，該條可修改為：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，可能具有可予以行政處罰的危害性的，行政機關(guān)必須針對行為的構(gòu)成、違反的法律規(guī)范及其危害性查明事實?！?/p>

2.在《行政處罰法》第38 條第1 款關(guān)于審查程序的概括性規(guī)定中增加危害性評價要求。該款規(guī)定，調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況作出決定。此款的“對調(diào)查結(jié)果進行審查”同樣包含但未明確表述危害性評價。在調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，行政機關(guān)既需要審查相對人行為是否具備部門行政法規(guī)定的違法行為外觀表現(xiàn)形態(tài)即“形式違法性”，更需要審查該行為是否觸及行政違法的本質(zhì)即社會危害性。因此，該條可修改為：“調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當根據(jù)調(diào)查結(jié)果對違反行政管理秩序行為的違法性、危害性進行審查?！?/p>

3.調(diào)整《行政處罰法》第38 條第1 款四項規(guī)定的排序。該條款第1 項規(guī)定了作出行政處罰決定的情形，第2 項則規(guī)定違法行為輕微而不予處罰的情形。在該款的概括性規(guī)定沒有體現(xiàn)危害性評價的情形下，這兩個條款的排序在一定程度上使“作出行政處罰決定”成為常態(tài)，“違法行為輕微不予處罰”成為例外，這架空了第2 項中的危害性評價，也是諸多輕微違法行為未獲得不予以處罰結(jié)果的緣由。從邏輯上看，行政機關(guān)在調(diào)查和審查環(huán)節(jié)展開危害性評價后，其應(yīng)當依違法事實有無和危害性的輕重依次做如下考慮：違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；危害性較輕的，可以不予以處罰；危害性達到應(yīng)予以處罰的程度的，則依情節(jié)輕重給予處罰；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)。換言之，第38條第1 款的四項規(guī)定應(yīng)當依上述順序羅列。

（三）建立對接危害性評價結(jié)果的處罰幅度調(diào)整機制

在將危害性評價嵌入行政處罰流程的基礎(chǔ)上，《行政處罰法》還應(yīng)進一步完善依危害性評價結(jié)果調(diào)整處罰幅度的制度機制，這是過罰相當?shù)靡宰罱K實現(xiàn)的保障。實際上，《行政處罰法》對處罰幅度調(diào)整機制也有所規(guī)定，即該法的第38 條規(guī)定，對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責(zé)人應(yīng)當集體討論決定。當然，當前處罰幅度調(diào)整機制還應(yīng)當從以下幾個方面加以完善。

1.增加關(guān)于減輕、加重處罰的相關(guān)規(guī)定。就減輕處罰而言，減輕處罰的本質(zhì)是對法律規(guī)定的處罰幅度進行調(diào)整，非有法定理由不得為之?！?0〕參見譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準》，載《法學(xué)評論》2016 年第5 期。有學(xué)者分析了食品領(lǐng)域中減輕處罰的執(zhí)法問題，并提出要從《行政處罰法》的既有規(guī)范結(jié)構(gòu)入手挖掘更多可以使用的減輕處罰明文規(guī)范，為實踐中減輕處罰的活動提供裁量依據(jù)。〔21〕參見曾文遠：《食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范的適用》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019 年第2 期。問題的關(guān)鍵在于，《行政處罰法》對危害程度較輕而減輕處罰的規(guī)定不完備。具體而言，回到方林富案中，《行政處罰法》第25、26、27 條規(guī)定了從輕、減輕處罰的情形，第38 條規(guī)定了免除處罰和從輕處罰的情形，有學(xué)者認為處罰機關(guān)可以依該法第27 條之規(guī)定在法定幅度下進行處罰。〔22〕參見施立棟：《絕對化廣告用語的區(qū)分處罰》，載《法學(xué)》2019 年第4 期。然而，在該案中，縱使相對人之違法行為輕微，但“違法行為輕微”并不是第25、26、27 條規(guī)定的減輕處罰的情節(jié)，而適用第38 條免除處罰又顯得處理過輕。因此，在現(xiàn)有制度體系下，該案中行政機關(guān)只能以危害程度輕微為由，依第38 條的規(guī)定從輕處罰而不能減輕處罰。然而依《廣告法》的規(guī)定，20 萬元罰款已是法定幅度內(nèi)最輕的處罰，由于減輕處罰規(guī)定的缺失，行政機關(guān)只能作出20 萬元罰款的處罰，很難真正做到過罰相當，〔23〕參見陳嘉琪、黃愛武：《行政機關(guān)如何適用從輕減輕處罰規(guī)定——以方林富案為例》，載《海峽法學(xué)》2019 年第1 期。而這一處罰最終被法院以顯失公正為由變更為10 萬元罰款。由此可見，為使行政機關(guān)經(jīng)危害性評價而作出更為公正的行政處罰，《行政處罰法》第38 條應(yīng)當增加違法行為輕微可以減輕處罰的規(guī)定。

就加重處罰而言，從《行政處罰法》的立法目的來看，該法的制定既要體現(xiàn)保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的價值取向，又需要保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，“行政處罰的目的是要形成良好的行政秩序”?！?4〕關(guān)保英：《行政處罰中行政相對人違法行為制止研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第6 期，第39 頁。在此意義上而言，規(guī)定對危害性較高的違法行為施以更為嚴厲的處罰，實際上有利于維護社會秩序與保護公民利益的平衡。另外，《行政處罰法》第4 條規(guī)定了過罰相當原則，規(guī)定對危害性較大的行為施以更為嚴厲的處罰也是過罰相當?shù)囊?。在此意義上而言，《行政處罰法》規(guī)定了作為從輕、減輕或免予處罰的評價要素，也應(yīng)當規(guī)定從重或加重處罰的評價要素，可將多次實施、造成損失較大等規(guī)定為可以從重或加重處罰的評價要素。

2.就減輕或加重處罰設(shè)定更為嚴格的程序機制。減輕或加重處罰的本質(zhì)是賦予執(zhí)法人員更大的自由裁量權(quán)，因此需要更為嚴格的實體和程序規(guī)則對其加以限制?！?5〕參見彭文華：《酌定減輕處罰的自由裁量與技術(shù)制衡》，載《法學(xué)評論》2016 年第3 期?！缎姓幜P法》第38 條規(guī)定，對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責(zé)人應(yīng)當集體討論決定。從字面意思上進行理解，“給予較重處罰”應(yīng)是在法定處罰幅度內(nèi)選擇較重之幅度進行處罰，其尚未超出法定處罰幅度；當然，從重處罰雖未超出法定幅度，但其也受更為嚴格的程序限制。減輕處罰和加重處罰作為在法定處罰幅度范圍之外實施的處罰，其當然應(yīng)當受到更為嚴格的程序限制，如此方能避免量罰權(quán)的濫用。據(jù)此，《行政處罰法》可進一步規(guī)定，行政機關(guān)對違法行為予以減輕或加重處罰的，應(yīng)當由其負責(zé)人集體討論決定，并向上一級行政機關(guān)報備。

3.明確處罰幅度調(diào)整的證明或說理。危害性評價的展開需要與調(diào)查取證相結(jié)合，針對行為偏離度和具體損害后果的評價應(yīng)當有證據(jù)加以證明，針對危險性或可能的危害后果的評價，在行政機關(guān)難以舉出證據(jù)證明的情況下，其也應(yīng)當就此予以說明。這一要求體現(xiàn)于處罰調(diào)整機制當中，即要求行政機關(guān)在依危害性評價之結(jié)果決定從輕、減輕、從重、加重處罰時，也應(yīng)當就該行為之危害性予以充分說明，〔26〕參見袁家德：《說理式行政處罰決定書研究》，載《理論視野》2014 年第4 期。據(jù)此限制量罰權(quán)的濫用。

四、部門行政法與《行政處罰法》中危害性評價的銜接

危害性評價需要依托《行政處罰法》中的處罰流程，結(jié)合具體適用的部門法規(guī)范的目的以及行為人的主觀狀態(tài)、行為的偏離程度、行為的危害后果等酌定要素展開。當然，行政處罰針對的是相對于刑事犯罪行為來說較輕的違法行為，對這類違法行為的處罰，必須建立與刑罰不完全一致的危害性評價機制：首先是指導(dǎo)原則不同。相較行政處罰，刑事處罰指向具有嚴重社會危害性的行為，〔27〕參見盧勤忠、夏陳婷：《行政處罰與刑罰的對流機制研究》，載《河北法學(xué)》2020 年第3 期。其處罰具有極強的嚴厲性。危害性作為決定罰與不罰、如何處罰的關(guān)鍵因素，對危害性的評價需要最大限度地確保公正，公正原則即是其基本原則。而行政處罰則需要兼顧行政效率原則，在效率與公正之間取得平衡。其次是程序機制不同。刑事處罰中的危害性評價需要遵循權(quán)力分工原則，由公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)分別進行；行政處罰中的危害性評價則由處罰機關(guān)依已有處罰程序展開。最后是評價的內(nèi)容也不盡相同。刑事違法與行政違法在危害性上不僅有量上的不同，更是在規(guī)范的保護目的上具有本質(zhì)區(qū)別，需要采用不同的判斷方法，針對不同內(nèi)容作出評價?！?8〕參見歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第4 期。具體而言，刑法上的危害性具有明確的內(nèi)容指向，限于法律條文明確規(guī)定的內(nèi)容；而應(yīng)受行政處罰行為的危害性則有更廣泛的范圍，除依法定情節(jié)展開外，還可以由執(zhí)法機關(guān)結(jié)合公共政策、社會形勢等加以判斷。有鑒于此，行政處罰中危害性評價的運行即需要兼顧公正與效率，嵌入已有的處罰程序機制當中。

（一）依《行政處罰法》啟動危害性評價程序

在學(xué)理上，《行政處罰法》具有總則功能，部門行政法中處罰規(guī)則的適用同樣需要遵循《行政處罰法》的原則與規(guī)則。然而，實踐中，二者間總則與分則的關(guān)系常常被割裂，〔29〕參見楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領(lǐng)域行政處罰應(yīng)用的分析》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第3 期。在部門行政法以行為描述的方式規(guī)定應(yīng)受處罰行為時，處罰的實施就往往僅關(guān)注相對人行為與法律之規(guī)定的契合度并在此基礎(chǔ)上作出處罰決定，《行政處罰法》關(guān)于處罰過當、輕微免罰等規(guī)定就常常被忽略。有鑒于此，為使危害性評價能夠推行于所有行政處罰領(lǐng)域，《行政處罰法》之修改就應(yīng)進一步明確其“總則”屬性，要求所有領(lǐng)域之行政處罰的實施都遵守該法確立的原則、精神、程序及其他制度機制。

在此基礎(chǔ)上，為兼顧效率原則，危害性評價應(yīng)當嵌入已有的行政處罰程序，依《行政處罰法》中的立案、調(diào)查、應(yīng)受處罰行為的認定、定罰、量罰等程序環(huán)節(jié)依次展開。首先，在行政機關(guān)收到舉報或者通過其他途徑接觸到可能構(gòu)成違法的行為時，其在立案前即應(yīng)當進行初步的危害性評價，只有依執(zhí)法經(jīng)驗或民眾的一般理性標準認定該行為可能具備危害性，方可啟動立案程序。諸如柳江公安處罰案、城步公安處罰案等案件中顯然不具備社會危害性的行為，就不應(yīng)當將之作為違法行為予以立案。其次，調(diào)查程序的展開?！缎姓幜P法》 第30 條規(guī)定，依法應(yīng)當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實。此處的事實，既應(yīng)當包括行為人之行為違反部門法規(guī)范的事實，也應(yīng)當包括該行為對社會秩序所形成的侵害。再次是應(yīng)受處罰行為認定中的危害性評價。行政機關(guān)依形式邏輯涵攝方法，將部門行政法對違法行為的描述對接于相對人之行為即可得到相對人行為是否構(gòu)成“違反行政管理秩序的行為”；在此基礎(chǔ)上，行政機關(guān)還需要對該行為之危害性進行評價，只有其達到了立法者立法時預(yù)設(shè)的危害程度，方能將“違反行政管理秩序的行為”認定為“應(yīng)受處罰的行為”。最后，在認定應(yīng)受處罰行為基礎(chǔ)上的定罰環(huán)節(jié)，行政機關(guān)還需要判斷案件是否符合《行政處罰法》第25、26、27 條和第38 條第1 款第2 項的情形，只有其危害性超出了上述條款規(guī)定的情形，行政機關(guān)方可決定予以處罰，并依危害性決定處罰的幅度，尤其是危害性顯著輕微的，則可對部門行政法確定的處罰幅度進行調(diào)整。

（二）結(jié)合部門行政法的個別化評價

《行政處罰法》的作用在于明確處罰權(quán)的行使程序，當然，針對具體違法行為所實施的處罰，則需要依部門行政法中的禁止性條款及其立法目的進行危害性評價。部門行政法的立法的目的在于制止不法行為以維護社會利益，相對人的行為是否達到“不法”狀態(tài)而進入法律懲戒的范圍，最終由該行為對立法所預(yù)設(shè)之社會秩序造成的破壞來決定。因此，對行為是否具備危害性需要回歸部門行政法中禁止性規(guī)范的制定目的來進行評價。當然，禁止性規(guī)范既可以表現(xiàn)為對“行為”的禁止，也可以表現(xiàn)為對損害后果的禁止。以《廣告法》第9 條為例，該條禁止的情形有11 項，其中“使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽”“使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象”是對行為的禁止，“損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密”“妨礙社會安定，損害社會公共利益”是對損害后果的規(guī)定。對相對人行為之危害性的評價，首先需要分析其行為觸犯的禁止性規(guī)范的類型。如觸犯規(guī)定損害后果的禁止性規(guī)范，則需要考慮該行為造成的損害后果是否足以達到破壞法律秩序的量。例如，在對廣告“妨礙社會安定，損害社會公共利益”的評價當中，則需要針對廣告對社會公共利益之破壞度展開評價。如違反針對行為的禁止規(guī)范，如《廣告法》規(guī)定的廣告中“使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽”的行為，危害性評價即需要針對行為本身借助立法目的展開。也就是說，上述規(guī)范的立法目的既在于維護國旗、國歌等國家性標志的嚴肅性和權(quán)威性，也在于避免產(chǎn)品使用國家標志而造成消費者的誤解。因此，在有上述行為發(fā)生時，處罰機關(guān)應(yīng)對行為是否可能造成上述兩方面法律秩序之破壞展開評價，只有廣告中使用國家標志的行為足以破壞國家標志的嚴肅性或造成消費者誤解，該行為才具備可予以處罰的危害性。

另外，除禁止性規(guī)范所體現(xiàn)的立法目的外，總則中的立法目的也是危害性評價所依賴的因素。以柳江公安處罰案為例，從該案中公安機關(guān)的處罰來看，其認為當事人行為能夠為《治安管理處罰法》第26 條的規(guī)定涵攝。第26 條作為禁止性規(guī)范，其立法目的需要結(jié)合總則的立法目的進行理解，即“維護社會治安秩序，保障公共安全”。而在該案中，縱使當事人之行為確實能夠為第26 條涵攝，但該行為顯然不構(gòu)成對該法第1 條所規(guī)定之社會治安秩序和公共安全的破壞。

（三）回歸《行政處罰法》的一般性評價

在依托部門行政法中禁止性規(guī)范的內(nèi)容及其立法目的展開危害性評價的基礎(chǔ)上，處罰機關(guān)還應(yīng)回歸《行政處罰法》，依據(jù)《行政處罰法》的一般性規(guī)定展開危害性評價。

一方面，《行政處罰法》中規(guī)定了諸多量罰情節(jié)，這可稱為法定情節(jié)。法定情節(jié)大致上對接于違法行為的危害性，因此可依托這些情節(jié)展開危害性評價。具體而言，《行政處罰法》第27 條規(guī)定了4種可以從輕或減輕處罰的情形，這4 種情形所反映的都是應(yīng)受處罰行為之危害性較輕的情況。除此之外，該法第25 條規(guī)定的行為人不滿十四周歲、不能辨認或者不能控制自己行為等實際上也是危害性的評價要素。據(jù)此，在危害性評價當中，處罰機關(guān)除結(jié)合部門法規(guī)定，還需要回歸《行政處罰法》規(guī)定的上述一般性評價要素展開評價。

另一方面，除法定量罰情節(jié)外，違法行為的危害性由多種因素共同決定，這些因素作為酌定情節(jié)，也可成為危害性評價的考慮對象。首先是主觀過錯。主觀過錯是決定危害性的重要因素，“無論采取何種制裁措施，過錯都是選擇懲罰者的重要標準”〔30〕Brown, R. M. dministrative and Criminal Penalties in the Enforcement of Occupational Health and Safety Legislation, 30（3）Osgoode Hall Law Journal 719（1992）.。晚近以來，更有學(xué)者提倡將過錯作為行政違法行為的構(gòu)成要件?！?1〕參見張春林：《主觀過錯在行政處罰中的地位研究——兼論行政處罰可接受性》，載《河北法學(xué)》2018 年第5 期。當然，不管主觀過錯是否可以作為獨立的行政違法行為構(gòu)成要件，其都與行為的危害性具有緊密聯(lián)系，相對人在不同主觀狀態(tài)支配下，其行為的危害性也各不相同。因此，處罰機關(guān)有必要依主觀過錯這一酌定要素展開危害性評價。其次是行為的偏離程度。行政處罰作為制裁手段，其合理性基礎(chǔ)在于應(yīng)受處罰行為對行政監(jiān)督和控制秩序造成了一定的破壞，〔32〕See Walte Gellhorn, Administrative Prescription and Imposition of Penalties, 1970:265 Washington University Law Quarterly 285（1970）.破壞程度即表現(xiàn)為行為相對于法律要求的偏離程度。部門行政法多以行為描述的方式界定行政違法行為，如《種子法》第80 條規(guī)定，銷售的種子應(yīng)當包裝而沒有包裝的可以給予處罰。如果僅僅機械地對該法條進行解讀，行為人只要實施一次“銷售的種子應(yīng)當包裝而沒有包裝”的行為，當然也屬于可予以處罰的情形。然而，我們應(yīng)當認識到，法律對社會生活的調(diào)整應(yīng)有所限度，只有行為人對法律規(guī)范之違反達到了相當程度，具有了法律上的效果，才構(gòu)成對“法益”的侵害，也才有必要被當作法律行為對待，并使用法律手段加以規(guī)制。因此，針對違反部門行政法之禁止性規(guī)定的行為，處罰機關(guān)還需要分析該行為偏離法律預(yù)設(shè)之軌道的程度以認定其危害性。最后是社會影響。違法行為的危害性不僅表現(xiàn)為對法益的破壞，不良社會影響也可以構(gòu)成行政處罰當中的危害后果。其緣由在于，行政違法行為的本質(zhì)是對社會秩序的破壞，行為造成的不良社會影響應(yīng)當歸屬于社會秩序破害的范疇，其可能造成他人的不安乃至對法秩序的不信任。因此，對行為之危害性的評價同樣應(yīng)包含社會影響評價。

在上述處罰環(huán)節(jié)中，危害性評價的展開實際上主要在調(diào)查和說理兩個環(huán)節(jié)加重了處罰機關(guān)的負擔(dān)：一方面，在調(diào)查環(huán)節(jié)，處罰機關(guān)有義務(wù)在查證違法行為構(gòu)成的基礎(chǔ)上展開對其危害性的調(diào)查，此種調(diào)查需要圍繞行為人的主觀狀態(tài)、行為實施的方式、次數(shù)、后果等方面展開。在說理環(huán)節(jié)，處罰機關(guān)則需要對其取得的證據(jù)，重點圍繞違法行為的危害性及其選擇的處罰決定之間的比例關(guān)系展開說明。當然，上述過程應(yīng)當不至于過度影響行政效率。具體而言，就調(diào)查而言，《行政處罰法》第4 條明確規(guī)定了行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。這表明，全面查清違法事實及其危害性本來就是行政機關(guān)負擔(dān)的義務(wù)，尤其是其結(jié)合部門行政法認定違法行為的過程本來就應(yīng)當對行為所侵害的法益進行全面評價，而這恰恰也是危害性評價的內(nèi)容。另外，如上所述，行為人的主觀狀態(tài)、行為的社會影響等也可以作為決定危害性的要素，而這些要素則難以通過證據(jù)予以證明。針對此類情形，行政機關(guān)可不承擔(dān)舉證責(zé)任，僅需要做相關(guān)說明。另一方面，就說理而言，行政機關(guān)需要結(jié)合危害性對處罰決定予以說理，而說理也是行政機關(guān)行使裁量權(quán)的基本要求，這在《國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要》中有所體現(xiàn)。此外，說理的過程實際上是法感、經(jīng)驗與邏輯相結(jié)合的過程。在此過程中，處罰機關(guān)可依經(jīng)驗和相似案件展開危害性評價。據(jù)此，危害性評價的展開，實際上并未過度額外增加處罰機關(guān)的負擔(dān)，因此不違背行政效率原則。