劉士國

一、人格權的概念與性質

人格權是維護民事主體人格尊嚴所必需的權利。按照傳統(tǒng)“權利”本質的通說，“權利”為民事主體實現(xiàn)利益的法律之力，那么“人格權”就是民事主體實現(xiàn)人格利益的法律之力。但是這種依權利本質通說給人格權所下的定義并不十分準確，它沒有嚴格區(qū)分“人格”與“人格權”，因為“權利能力”或者“人格”本身也是一種民事主體的利益，而且是最根本的利益?！叭烁瘛痹诹_馬法時期早已有之，但“人格權”是近現(xiàn)代的產物，其產生和發(fā)展緊緊圍繞維護民事主體的人格尊嚴，人格尊嚴才是人格權的本質所在。

從性質上說，人格權是具有支配性、排他性的絕對權和屬于一身的專屬權。①參見王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第45～46頁；［日］五十嵐清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第9頁。

首先，人格權是一種具有支配性的絕對權。人格權存在于法律關系中，它不是民事主體和自己的關系，而是某一民事主體和其他民事主體的關系。因此，人格權與主體是相對分離的。認為人格權存在于主體自身，是羅馬法時期的觀點。在羅馬法中，法律關系被簡單看作是主體與客體的關系，將權利與客體當作同類的事物，以至于羅馬法研究集大成者薩維尼，認為人格權的概念是不存在的。但近現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展出現(xiàn)了通過技術手段侵害他人姓名、肖像、名譽、榮譽，甚至隱私的現(xiàn)象，人格尊嚴受到他人損害，人格權的概念被許多國家普遍接受。人格權法在各國有不同程度的發(fā)展，總的趨勢是人格權種類越來越多。近代法法律關系擯棄羅馬法主體、客體兩元說，將權利與客體分離，形成主體、客體、權利三要素理論。現(xiàn)代法又將責任與義務分離形成主體、客體、權利（權義）、責任四要素說。因此，人格權與主體分離，人格權是一種由主體自行支配的絕對權，它的義務主體是除了權利人之外的所有有可能侵害權利人人格權、損害權利人人格尊嚴的人。

人格權是具有支配性、排他性的絕對權，研究人格權的權威學者臺灣的王澤鑒先生、日本已故著名法學家五十嵐清先生在前引各自著作中都予以肯定。但還不能說已經取得普遍共識，也有學者不講這些特征，這可能是是否承認人格權具有相對獨立性的一個原因。筆者認為，人格權既然類同物權是一種絕對權，就可以相對獨立。至于采用什么方式，是規(guī)定于總則，還是規(guī)定為一編，就是個選擇問題，均無不可。可是反對人格權獨立成編的意見，在當時立法已經做出人格權暫不獨立成編在總則、侵權責任規(guī)定的決定后，并沒有積極推進在民法總則制定中對人格權作出詳盡規(guī)定，也未拿出在侵權責任編如何就保護人格權作出具體規(guī)定的建議，這就為人格權獨立成編提供了機會。

承認人格權是一種絕對權也是有限制的。人格權人也必須遵循生命倫理，不享有自殺、自殘等支配權。在不違背生命倫理、善良風俗的前提下，人格權人享有對人格權客體的充分的支配權。如，行使姓名權可以姓父姓，也可以姓母姓；可以將自己的肖像允許他人用于商業(yè)目的，并獲取相應的報酬；對個人信息享有控制權，經自己允許，他人才可在合理使用范圍外使用；基于身體權，可以捐獻自己的器官；基于生命權，可以選擇尊嚴死等。

人格權這種絕對權，其支配性是主要方面。除此，絕對權在受到他人侵害的情況下，也可轉化為相對權，人格權人對加害人享有請求損害賠償?shù)臋嗬?。這種請求權才是一種救濟性權利。這種救濟權可以由侵權責任法調整，就此認為民法典人格權編室內稿第七章規(guī)定的侵害人格權的責任不妥，應由侵權法予以調整是正確的。但這不是問題的首要方面。首要方面是人格權的支配性，這種絕對權性質與可支配的范圍，應由相對獨立的人格權法予以調整。人格權的絕對性還表現(xiàn)為排他性，權利人對任何人都可以主張這種權利。比如信息控制權就是一種排除他人對個人信息的擅自使用。人格權作為絕對權所具有的支配性、排他性是民法作出不同于侵權責任領域規(guī)定的基礎，是權利人可以向任何人行使人格權的依據。因此，人格權法在民法典中是可以相對獨立的，至于獨立的形式、獨立的程度是可以商議的問題。

其次，人格權屬于民事主體的專屬權。人格權是法律賦予民事主體維護人格尊嚴的權利，故屬于民事主體所專有。人格權的專屬性涉及死者人格權問題。死者人格權應是指死者生前的人格權，不是指人死了還享有人格權。

人格權的專屬性并非民事主體僅對自身享有的權利（主體與客體的關系），也是權利人對義務人享有的權利。人格權規(guī)定于主體甚至規(guī)定在自然人部分，是立法的一種選擇。我國民法典編纂沒有選擇這種方式，而是規(guī)定于民法總則的民事權利一章，已經是人格權與主體制度相分離的立法模式。進一步，將現(xiàn)有民事權利修改為民事權利基本規(guī)定一節(jié)，增加一節(jié)具體人格權規(guī)定十幾種人格權的基本含義，以及每種人格權的主要規(guī)范，也是可以考慮的一種立法模式。但民法總則的制定沒有這樣做，按照兩步走的設計分編完成后將與總則合并形成民法典，如果這一點不變，民法總則時下難以再改動。將人格權獨立成編，分離程度更為徹底，更有利于人格權的進一步豐富和發(fā)展，當然是立法更現(xiàn)實性的選擇。

人格權的專屬性，也是與法律事實密切聯(lián)系的。人格權可以分為與人的生存相關的人格權、區(qū)分民事主體的人格權和民事主體在生存期間獲得的人格權。與人的生存相關的人格權，包括生命權、健康權、身體權，這類人格權是基于人的出生而享有的。出生是一種法律事實，法律賦予出生的人享有民事權利能力，享有生命權、健康權、身體權，以滿足其生存的基本需要。這三種人格權，為自然人所專有；為了區(qū)分不同的民事主體，法律賦予自然人享有姓名權、肖像權，法人享有名稱權。這幾種權利，也是基于自然人出生或者法人成立享有的權利；民事主體在存在期間獲得的人格權，包括名譽權、榮譽權、信用權、隱私權、信息控制權、受教育權、環(huán)境人格權、自由權等許多權利。這些權利的享有基于民事主體達到一定年齡的事實或者基于其一貫的優(yōu)良表現(xiàn)（名譽、信用）或者具體行為而獲得（榮譽等）。他們與法律事實中的事件或者行為有著內在的聯(lián)系性，甚至其聯(lián)系更為復雜，成為民法理論研究的重要課題。我們自己對這種聯(lián)系性還沒有充分認識，但有一點是肯定的，他們也是基于法律事實而發(fā)生的。

人格權的行使，也離不開法律行為。如現(xiàn)代法律提倡尊嚴死，就是提倡人們選擇有尊嚴的死亡方式，是當事人行使生命權、健康權的法律行為；器官捐獻，是當事人行使身體權的法律行為；個人信息控制權，其控制本身就是法律行為。控制的本意就是只有經自己允許，他人才能在合理使用范圍外加以使用。這種權利的行使，又涉及到姓名權、隱私權等權利的行使。這些現(xiàn)象也證明將人格權僅僅理解為受到侵害請求他人承擔民事責任的所謂的防御性權利是不妥當?shù)模烁駲嘁彩且环N主動性的權利，即主動行使的權利。不僅確權侵權責任法無能為力，權利的主動行使侵權責任法也無能為力，必須有相對獨立的人格權法予以規(guī)定。

有些人格權客體可以用于商業(yè)目的，如自然人的肖像、具有商業(yè)價值的法人名稱。這些客體可以轉讓，可以允許他人使用，但這并不意味著人格權可以轉讓。轉讓的只是這些特殊人格權的客體。所以，人格權作為絕對權，不同于物權的重要特征在于它的不可轉讓性。這也是人格權專屬于民事主體的本質屬性。人格權立法明確規(guī)定“人格權為民事主體所專有，不得轉讓、繼承和拋棄”，是完全正確的。法律另有規(guī)定的除外情況，是指性質上人格權的客體可以轉讓的情況，并非是存在人格權可以轉讓的例外。

人格權的行使，也與代理相關。買賣嬰兒信息和嬰兒父母信息，買者的目的是推銷嬰兒奶粉，嬰兒信息是主要的，父母信息也是必須的。嬰兒無行為能力，不能行使信息控制權，由父母代為行使。這是法定代理。委托代理也有，選擇尊嚴死就是委托家屬或者醫(yī)生代為行使決定在什么條件下撤除生命維持裝置、停止無意義的治療。

二、在總則制定后設定人格權編的必要性

民法總則規(guī)定人格權計3個條文，是否就足夠了？答案應該是否定的。認為民法總則規(guī)定3個條文在民法典里就足夠了，是用德國民法典的標準來衡量我國民法典。德國民法典第832條第1項規(guī)定：“因故意和過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，應對所生損害負賠償責任?！逼渲小吧?、身體、健康、自由”是與“其他權利”并列的，立法當時并未承認生命、身體、健康、自由是權利，僅僅是侵權法保護的一種客體。二戰(zhàn)之后的1945年《德國基本法》規(guī)定了人的尊嚴、生命、身體、自由是不可侵犯的權利。德國聯(lián)邦法院和德國聯(lián)邦憲法法院為彌補德國民法典對人格保護的不足，將《德國基本法》規(guī)定的尊嚴、生命、身體、自由解釋為“一般人格權”。之后德國法院將著作權涉及的相關權利稱作著作人格權、攝影作品涉及的權利稱作肖像權，并將《德國基本法》之外產生的一切人格權稱為“特別人格權”。我國民法典用了3個條文，而且規(guī)定的人格權種類加“權”的有13種，不加“權”的3種，加之法人、非法人組織的名稱權、榮譽權，共計有18種，當然已經比德國民法典人格權的種類多很多了。但是不然，德國民法典之后法院通過法官造法及學說理論，有數(shù)以百計的具體案件以接力賽的方式構建了人格權體系②參見王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第22頁。，而我國沒有德國的判例制度，我國的指導案例制度不具有直接造法的功能，只有在民法典中作比較詳盡的規(guī)定，才有利于對民事主體人格權的確認和保護。日本民法、我國臺灣地區(qū)“民法”，雖然人格權的規(guī)定方面類同德國民法，但也都有判例制度及時確認人格權。像德國那樣在民法典中作原則規(guī)定，通過判例法的模式不斷加以完善，在我國行不通。在上世紀70年代，德國也出現(xiàn)了制定保護人格的立法草案，但因有激烈的反對意見未獲通過。這說明即使在德國對現(xiàn)行的人格權保護模式也是有不同意見的。較早制定民法典的大陸法國家，由于受原有民法典的體系束縛很難更換為另一種人格權立法模式。我國沒有這種已有法典的束縛，在體系上可以有較大創(chuàng)新。比如我們的侵權責任法可編纂為民法典侵權責任編。正如有的國外學者研究我國民法立法時所說“歐洲的夢想，就是中國的現(xiàn)實。我們一覺醒來，發(fā)現(xiàn)中國走在了前頭。”德國法院可以將《德國基本法》規(guī)定的尊嚴、生命、身體、自由解釋為“一般人格權”，而在我國根據最高人民法院2016年6月28日發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定，“裁判文書不得引用憲法”，并且已經發(fā)生效力的司法解釋“齊玉苓訴陳曉琪、陳克正侵犯教育權”的司法解釋予以撤銷。最高法院甚至認為，憲法是立法的根據，因此在裁判文書中不可以引用。③參見中國審判理論研究會民商事專業(yè)委員會編著：《〈民法總則〉條文理解與司法適用》，法律出版社2017年版，第9頁。這就使我國法院不可能通過憲法解釋明確人格權。法院對民法的解釋也不允許出現(xiàn)新的人格權規(guī)定。在我國通過法院司法確定人格權在現(xiàn)行體制下是不可能的。在特別法中雖出現(xiàn)極少的人格權規(guī)定，這種寥寥無幾的“碎片”并不構成存在民法之外的所謂“碎片化的”人格權體系。在特別法律中分別規(guī)定人格權不是不可以，但需很長時間。特別是主要涉及的醫(yī)事法，依據國家2030健康發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)定，到2025年基本完善醫(yī)療衛(wèi)生法律體系，2030年達到完善程度。這就需要十多年，實在是太慢了。因此必須在民法總則現(xiàn)有的3個條文基礎上，進一步在民法典中加以完善。

各種人格權的概念是否確定？這個問題不能一概而論。因為人格權是民法在現(xiàn)代社會逐漸形成的領域，有些人格權的概念已經是確定的、形成共識的，比如姓名權，甚至隱私權。法人的名稱權也是確定的，名譽權榮譽權也是確定的，生命權、身體權也是確定的。有些新生的人格權，對概念會有不同的認識，如環(huán)境人格權、受教育權。我們應做的是首先把那些已經確定的人格權在民法典中加以規(guī)定。總體上說，民法總則規(guī)定的人格權大多都是確定的，民法典的任務是應進一步明確規(guī)定。而對一些概念不確定的，比如環(huán)境人格權、受教育權，因未有共識等原因沒作規(guī)定。法學的任務就是盡量將那些新生的權利、不確定的權利通過研究揭示其本質，界定其范圍，在取得共識后，作出法律規(guī)定。如果實在不確定，可以作為今后繼續(xù)研究的課題、法律進一步完善的任務?？傊\統(tǒng)地說各種人格權是確定的還是不確定的，都是不準確的。

將特別法中的基本規(guī)范上升為民法規(guī)范，也是編纂民法典應做的正常工作。比如醫(yī)療的患者知情同意權與醫(yī)師的告知義務，是現(xiàn)代醫(yī)療技術發(fā)展產生的法理，幾乎涉及每個自然人，應作為基本規(guī)范規(guī)定在民法典中。民法典的侵權責任編只宜規(guī)定違反這一法理的民事責任，以患者知情同意權為依據。應動員更多的人捐獻器官，以滿足器官移植的需要。在某些發(fā)達國家，向群眾特別是司機和私家車駕駛人發(fā)送器官捐獻卡，由本人選擇死亡標準和捐獻器官的種類，一旦發(fā)生交通事故造成該人死亡，醫(yī)療機構就可依此卡片摘取其所捐獻的器官。器官捐獻越來越成為許多人的民事行為，應當規(guī)定于民法典。因此，立法機關完成的人格權編草案（征求意見稿），在身體權中規(guī)范了器官捐獻的自主決定權，也無可厚非，只是這些規(guī)定還不夠全面。從比較法觀察，二戰(zhàn)之后制定或者修改民法典的多數(shù)國家或者地區(qū)，民法典中都有人格權以及器官捐獻等的規(guī)定。1960年頒布的《埃塞俄比亞民法典》在自然人中區(qū)分人格、人格權、姓名分別規(guī)定為三節(jié)，其第二節(jié)人格權23條，第一節(jié)人格7條，第三節(jié)姓名15條。如果不計第一節(jié)人格，將第三節(jié)姓名作為人格權理解，總計規(guī)定39條。如果從人格及人格權理解，總計44條。第二節(jié)人格權，涉及人格效力、效力限制、妨礙禁止、自由的限制與搜查、居住自由、住宅不受侵犯、宗教、行動自由、結婚與離婚、人身完整性、醫(yī)療檢查、沉默權、職業(yè)秘密、葬禮、肖像、通信不受侵犯；④參見薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第15頁以下。1991年12月8日通過，1994年1月1日正式實施的加拿大《魁北克民法典》第一編人第二題某些人格權第10條至83條，共計74條，分人身完整性、子女權利的尊重、名譽及私生活的尊重、死后身體的尊重四節(jié)，尤對人身完整權規(guī)定至為詳盡；⑤參見孫建江、郭占紅、朱亞芬譯：《魁北克民法典》，中國人民大學出版社2005年版，第2頁以下。1966年修改的《葡萄牙民法典》第二編法律關系第一分編人第一章自然人，區(qū)分人格與人格權。第一節(jié)人格及權利能力。第二節(jié)人格權計12條，主要涉及姓名權、隱私權、肖像權、自愿限制、一般保護、事后保護、死后保護等；⑥參見唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京大學出版社2009年版。2002年頒布的《巴西新民法典》第一編人第一題自然人，區(qū)分人格與人格權。第一章人格和能力。第二章人格權計11條，規(guī)定了人格不可轉讓、受損害的賠償請求權、身體權、姓名權、肖像權、私生活不可侵犯；⑦參見齊云、徐國棟審校：《巴西新民法典》，中國法制出版社2009年版，第3頁以下。我國梁慧星先生主編的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》自然人一章設專節(jié)規(guī)定人格權計11條，包括一般人格權，人格權保護，生命權，身體權，健康權，姓名權，肖像權，名譽權，隱私權，對遺體的保護，對死者姓名、肖像和名譽的保護。⑧參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議附理由·總則編》，法律出版社2013年版，第43頁以下。這些都充分說明民法總則規(guī)定3個條文需要完善，規(guī)定遺體，死者姓名、肖像、名譽等條款也是必要的。

中國特色社會主義民法典，貫徹十九大報告提出的以人民利益為中心的思想，設定人格權編，不是局限于國外民法的人格權保護模式，是重大創(chuàng)新。共產黨領導的人民當家作主的中國特色社會主義，更應強調保護人民人格權，民法典關于人格權的規(guī)定應比其他任何國家都更加充分。就此而言，任何國外資本主義國家保護人格權的立法模式都不足以值得我國效仿。

三、個人信息控制權法理

（一）個人信息立法與實務課題

民法典總則和人格權編規(guī)定了個人信息受法律保護，具體的個人信息保護法也在制定中。這些立法相關規(guī)定體現(xiàn)的法理是什么？還有民法典既然將個人信息保護規(guī)定在總則民事權利章和人格權編，個人對信息應當是享有最基本的民事權利，并且是一種人格權，那么這種權利是什么？特別是在新冠疫情防控期間，有關單位采集個人信息特別是采集敏感信息，是否必須取得個人同意？以及有關單位的權力行使的邊界或界線如何？采集者和被采集者各自享有什么權利？由于立法規(guī)定不完善，界限似乎不是特別清晰。實踐中也因此發(fā)生一些糾紛。最高人民法院近期公布的侵犯個人信息犯罪案件就有兩件是新冠疫情期間收集的個人信息，近期還有報道大學生的信息被泄露，企業(yè)冒用大學生信息逃稅成為潛規(guī)則。民法典通過后，個人信息保護的法理和權利性質是民法學研究的重要課題。

民法典總則和人格權編制定過程中，始終存在個人信息是否加“權”的爭論，好在民法典強調的是個人信息受法律保護，沒有個人信息權的規(guī)定。在立法起草過程中，有人建議加權就加上了，又有人反對又刪除了。但應該說沒有加“權”，主要是企業(yè)界反對的結果，因為信息產業(yè)需要使用信息，如果規(guī)定個人信息權，會影響到信息產業(yè)的發(fā)展，如新藥開發(fā)也需要大量個人信息。

信息關系不同于物權的支配關系，涉及信息源的本人與獲得信息的對方，都是信息關系的當事人。但這種關系又不能說僅僅是一種類似于債的相對權法律關系，雙方有權利的劃分，各自權利的享有具有對世性、絕對性。因此界定信息產生的社會關系，是法學研究的重要課題。

（二）信息立法應貫徹的原則

1.保護個人信息并兼顧信息活用，促進信息產業(yè)、科學研究發(fā)展

信息立法，首先應保護個人信息。這是因為個人信息是個人利益之所在。個人信息承載的首先是個人人格利益。信息是指可以識別個人身份的各種情況，如姓名、電話、住宅、肖像、聲音、診療結果、經歷、親屬狀況、收入及納稅狀況等，其中多為個人隱私。如果某一隱私性信息受侵犯，其人格尊嚴就會減損。如已經治愈的新冠肺炎患者，若其無論走到哪里這一病史都會被不當公開，一些人就會害怕其傳染而避之不及，該人就難以正常生活，甚至會受到各種歧視，盡管他早已不具有傳染性。其次，個人信息也涉及經濟利益。如病史不被保密，就會有雇主不愿雇用曾患過某種傳染病的人，這個人就會因此喪失就業(yè)機會。這也是民法典保護個人信息原因之一。保護個人信息，首先保護的是其人格。因此，個人對其信息享有人格權，是我國民法典人格權編規(guī)定個人信息受法律保護的根源所在。

信息立法，不能僅強調保護個人信息，也要兼顧信息的活用、促進信息產業(yè)和科學研究的發(fā)展。在企業(yè)與客戶的關系上，企業(yè)獲取他人信息是交易所需。因此，企業(yè)享有獲取信息的合理使用權。在醫(yī)患關系中，醫(yī)療一方獲取患者信息，首先是醫(yī)治患者的需要，其次也是教學、科研的需要，醫(yī)療一方在醫(yī)療和教學科研中享有合理使用權。本世紀信息產業(yè)發(fā)展，是建立在合理使用他人信息基礎上的。人工智能、網絡經濟、新藥開發(fā)、生物樣本庫等，都是以個人信息的匯總為基礎，都是個人信息應用創(chuàng)造的商機和進步。保護這些產業(yè)的發(fā)展，為發(fā)展數(shù)字經濟所必需。因此必須兼顧社會經濟發(fā)展，促進信息的合理活用與流通，造福于人民。

2.區(qū)分公私法關系，維護國家的正常社會管理

信息立法，不只是單純的私法問題，也涉及國家正常有效的社會管理需要，即必須針對信息公法關系的特點，采取與私法不同的調整方法。調查統(tǒng)計是國家治理的需要，集中體現(xiàn)了社會公共利益。因此，個人信息權利的行使，必須讓位于國家管理，也包括國家公權力部門其他的工作需要。比如公安部門為維護社會治安所進行的偵查獲取的個人信息等。這種信息關系，區(qū)分于私法信息關系的最大特點就是表現(xiàn)為命令與服從關系，非以當事人自愿同意為原則，但必須貫徹必要和最小限度原則，超出行使公權力的合理范圍，同樣無權獲取和使用。我國《統(tǒng)計法》第25條規(guī)定：“統(tǒng)計調查中獲得的能夠識別或者推斷單個統(tǒng)計調查對象身份的資料，任何單位和個人不得對外提供、泄露，不得用于統(tǒng)計以外的目的。”該法第44條規(guī)定：“作為統(tǒng)計調查對象的個人在重大國情國力普查活動中拒絕、阻礙統(tǒng)計調查，或者提供不真實或者不完整的普查資料的，由縣級以上人民政府統(tǒng)計機構責令改正，予以批評教育?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定，表明國家政府部門有行使統(tǒng)計調查獲取個人信息的權力和個人負有如實提供信息的義務。

3.信息提供者控制與信息獲得者合理使用

信息關系當事人，包括作為信息源的個人和獲得信息者兩方。他們之間對信息享有不同的權利。信息源人對告知對方的信息，有義務允許對方合理使用，但有是否允許對方超合理使用范圍使用或者轉讓的權利，即對信息的合理使用外的決定權或者控制權。獲取信息一方，享有對信息合理使用的權利，對信息文獻——醫(yī)療資料、信息樣本庫等享有所有權（除去關于國家所有權與國有企事業(yè)單位權利劃分的不同主張，我們僅以雙重所有權承認國有企事業(yè)單位實物所有權為據）。信息關系就像有人為他人寫自傳，自傳的信息都源自所傳之主人，書寫者享有自傳的著作權。我國民法典編纂，立法機關堅持不規(guī)定“個人信息權”，而僅規(guī)定個人信息受法律保護，兼顧了企業(yè)對信息的使用，平衡了信息當事人間的關系⑨參見《全國人大常委會詳解民法典五大熱點》，載《南方都市報》2020年5月16日。，是正確的。但個人信息規(guī)定于人格權編，它應當是一種權利，否則，規(guī)定于人格權編是不合邏輯的。這種權利就是分權之后的信息決定權或控制權。

（三）境外比較法觀察：個人信息控制權法理

關于個人信息控制權法理，大陸法系最早出現(xiàn)在德國國情調查訴訟案判例，認定人基于憲法自由、尊嚴規(guī)定享有個人信息決定權的人格權。⑩參見［日］村山純子：《關于德國醫(yī)療信息的保護與利用——人格權先進國家的啟示》，［日］甲斐克則編：《醫(yī)療信息與醫(yī)事法》，信山社2019年版，第141頁以下。英國較早按信息共有對待。[11]參見［日］枊井圭子《英國醫(yī)療信息的保護與利用》，［日］甲斐克則編：《醫(yī)療信息與醫(yī)事法》，信山社2019年版，第118頁以下。美國是信息法治比較先進的國家，在民事判例中形成信息隱私權說，后又形成個人信息控制權說。1980年制定經合組織企業(yè)使用客戶信息法律規(guī)范，美國學者主張稱個人信息控制權，并說服其他各國同意采用這一概念。[12]參見［日］堀部政男編著：《隱私·個人信息保護的新課題》，商事法務2010年版，第13頁以下。因此制定了經合組織信息勸告八原則，其核心的法理就是個人信息控制權法理。這個法理強調客戶在交易中將信息告知對方，對方在合理使用范圍內可以使用，超出合理使用范圍，必須經信息提供者同意。這個法理后來被世界醫(yī)師總會1995年里斯本宣言采納，適用于醫(yī)患關系。信息關系，在私法主要解決的問題就是企業(yè)和客戶、醫(yī)患關系及國家行使社會管理形成的信息關系（行使社會管理的公權力機關合理使用外仍適用個人信息控制權法理）三個方面，不涉及消費者權益保護。消費者保護法強調消費者對商品或者服務享有知悉權，有時也稱作消費者的信息權。我國民法典的編纂，個人信息保護不涉及消費者關系，是除此之外的企業(yè)與客戶的關系，以及醫(yī)患關系及公權力機關合理使用外的信息關系。所以要借鑒和采納個人信息控制權法理進行立法。在個人信息保護立法中，參與立法或其他學者有一種觀點，認為消費者保護法是我國最早的信息立法，或者認為消費者保護法是我國信息立法的一種，這是不切實際的一種觀點。消費者享有的信息權或者知悉權，說到底是一種債的關系中的權利，即消費者有知悉商品或者服務的質量等信息的權利，經營者必須履行提供信息的義務，其信息源出自商品或者服務，在經營者一方，而在企業(yè)與客戶或者醫(yī)患關系中，信息關系完全不同，信息源在客戶或者患者一方，客戶或者患者不需要知悉，需要知悉的是企業(yè)，因客戶或者患者不需要知悉，也就不需要享有信息權，他們需要的僅僅是對對方信息合理使用外的控制權。消費者保護法的知悉權，體現(xiàn)的是消費者保護法理，個人信息保護體現(xiàn)的是個人信息控制權法理，兩者沒有關系，不能硬扯到一起。與此相關，兩者產生的時代背景也明顯不同。消費者保護產生于二戰(zhàn)后市場經濟的發(fā)展，而個人信息保護法治產生的背景是當代科技的發(fā)展，在醫(yī)事法領域是當代醫(yī)療技術的發(fā)展。在公法，無論德國的國情調查案，還是現(xiàn)在各國新冠疫情防控涉及的社會管理，雖然法律性質不同于私法，但體現(xiàn)的個人信息控制權法理沒有本質區(qū)別。

現(xiàn)在看來個人信息是可以加“權”，但是應加“控制權”。民法典通過了，未能規(guī)定“個人信息控制權”，但好在刪除了草案規(guī)定獲得信息一方是信息控制者。沒有個人信息權的規(guī)定，僅規(guī)定個人信息受法律保護也是很好的，之后再通過法律解釋強調控制權。也有觀點認為個人享有信息受法律保護的權利。這樣的解釋與立法規(guī)定語義上一致，但不是本質認識。作為人格權，首先不是受保護的問題，是決定或控制的問題。

民法之所以不能規(guī)定信息權，一是因為信息權的概念過于寬泛，是指獲得信息的權利，而在醫(yī)患關系或者企業(yè)與客戶的關系中，患者和客戶不是獲得信息，而是對已告知對方的個人信息予以超合理使用范圍的控制。在新冠疫情防控中，有關部門采集個人信息是防控疫情公共利益的需要。提供必要的個人信息，反而是公民應盡的義務，當然超出采集單位合理使用范圍，公民個人仍享有控制權；二是假如民法規(guī)定了信息權這一絕對性權利，合理使用權必然遭到否定，不僅不利于信息源一方利益的保護，也不利于獲得信息一方科研、教學及合理的開發(fā)利用；三是在醫(yī)患關系中，盡管患者是信息源，但也有不宜告知患者信息的情況。比如在檢查中通過影像等技術發(fā)現(xiàn)患者患有惡性腫瘤，而且是晚期不治之癥，如告知患者本人可能加重患者精神負擔，加速患者的痛苦和死亡。不告知本人，僅告知其親屬，在醫(yī)事法上是允許的，也是更人性化的。

（四）個人信息控制權是獨立的人格權

我們還需要探討個人信息控制權的性質。這種關于某一信息個人享有的權利與收集獲取單位界分后的權利是一種人格權，是維護其人格尊嚴所需要的權利，也表明其信息源的資格。這種控制權具有排他的支配性，因此是一種人格性的絕對權。所謂具有排他的支配性，體現(xiàn)在不允許信息獲得者超出合理使用范圍隨意使用，更不允許第三人非法獲取，并且與個人隱私權關系密切。

信息控制權的權利主體，是否僅限于自然人？答案是否定的。因為民法調整的信息關系，涉及企業(yè)與客戶、患者與醫(yī)療方、行政管理諸方面，其中醫(yī)患關系中的患者限于自然人，但企業(yè)的客戶，既涉及自然人，也涉及法人和非法人團體，這些法人和非法人團體的信息也需要保護，他們也有人格，當然享有信息控制權。但是，我國民法典總則與人格權編明確規(guī)定的是“自然人的個人信息”不涉及法人和非法人組織。這是因為法人和非法人組織的信息，一般情況下不會受到他人侵犯，而且也不需要控制，況且還有商業(yè)秘密等保護制度。如果發(fā)生極特殊的侵犯法人和非法人組織信息的行為，可準用民法典關于自然人個人信息的規(guī)定。如有網民反映，因企業(yè)信用信息系統(tǒng)的啟用，公司信息在企業(yè)信用信息上如實反映，一些第三方網站通過爬蟲軟件，獲取公司聯(lián)系方式等信息在自己網站公布，使一些營銷公司、房地產、中介，甚至各類投資公司、詐騙公司獲取電話并不停騷擾，許多企業(yè)不堪其擾。[13]參見《網名留言：企業(yè)法人信息被同年報紕漏，望保護隱私》，中國政府網，www.gov.cn/hudong/2018-09/06/content-5319763.htm，2020年6月2日訪問。由此看來對企業(yè)也有其信息不得非法獲取和利用的需求。

信息關系的核心問題是取得信息源人同意。企業(yè)或者醫(yī)療從業(yè)者獲得信息后合理使用，可推定為獲得信息源人的同意，因為信息源人告知企業(yè)或者醫(yī)療從業(yè)者，其目的就是交易或者醫(yī)療的需要，當然是信息源人自愿同意的。如超出合理使用范圍，必須取得信息源人同意的明確表示。在公法關系中，有關單位獲得公民信息是強制性的，不以公民同意為原則。但必須堅持必要和最小限度原則，超出這兩個限度，公民仍享有控制權。新冠疫情發(fā)生的情況，就是依行政管理發(fā)生的行政關系，是命令與服從的關系。

合理使用范圍，在企業(yè)交易關系中相對簡單，就是交易本身的需要范圍。如房屋買賣合同，買受人與中介公司簽訂中介合同、與出賣人簽訂房屋買賣合同，必須告知或表明自己的姓名、現(xiàn)住址、聯(lián)系電話等信息，中介公司、出賣人在辦理房屋買賣登記，有的需辦理銀行貸款的業(yè)務中，使用買受人的信息。在醫(yī)患關系中相對復雜一些，其信息不僅合理用于診療過程，而且為保證醫(yī)學研究、教學的公益活動，法律規(guī)定這兩方面也屬合理使用范圍，但要求為保護患者隱私而盡量采取隱名等措施。非在教學醫(yī)院實時的觀摩教學，必須取得患者同意。

（五）個人信息控制權的構成要素

信息控制權的構成要素主要有兩個方面，這兩個方面也可以看作是衍生的權利。要素一，信息控制權人享有信息不被不當收集的權利。這一權利是針對第三人而言，在合理使用范圍外，第三人向獲得信息一方收取信息，必須取得信息控制權人的同意。合理的教學、研究，應對信息做匿名化處理。如超出合理使用范圍，第三人也無權收集，否則即為違法行為；要素二，信息控制者享有信息不被不當提供、利用的權利。這一權利既包括不允許收集者合理使用范圍外擅自向第三人提供患者信息，無論是無償還是有償提供都是違法行為，也包括第三人在合理使用范圍外，不得擅自利用信息，否則也是違法行為。除上述兩點主要衍生的權利外，信息控制權人還享有維護信息完整性、發(fā)現(xiàn)錯誤請求更正或刪除、請求收集者安全保護以防遺失泄露等權利。信息關系的這兩個主要方面，民法典中都有規(guī)定。當然更詳細的規(guī)定由個人信息保護法完成。因此現(xiàn)在民法典關于信息關系規(guī)定于人格權編，實際是規(guī)定一種作為人格權的個人信息控制權，是科學的。

（六）建議個人信息保護法明確規(guī)定個人信息控制權

個人信息保護法正在制定中，預計在不久的將來就會出臺。個人信息保護法作為公私綜合的特別法，應將民法典規(guī)定的個人信息保護進一步作出具體化的規(guī)定。這一特別立法，應進一步遵循信息保護的規(guī)律，并且與國際接軌，貫徹個人信息控制權法理，明確規(guī)定個人信息控制權，信息合法收集者對信息資料的財產權和合理使用權，使民法典尚未解決的問題在特別立法中得以完善。