陳永強(qiáng)

處分行為是民法上最基本的一個(gè)概念，其與負(fù)擔(dān)行為相對(duì)，處分行為與負(fù)擔(dān)行為被認(rèn)為是登入民法殿堂的“任督二脈”。①參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第321～322頁(yè)。盡管如此，這個(gè)基本概念卻是民法學(xué)界近二十年來(lái)從未停止過(guò)爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題，在民法典立法過(guò)程仍爭(zhēng)議不斷。

處分行為的爭(zhēng)議主要產(chǎn)生于《合同法》第51條，該條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！痹摋l將無(wú)權(quán)處分合同認(rèn)定為效力待定，遭受了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。幾經(jīng)爭(zhēng)議，《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》刪除了該條文，正式公布的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）亦堅(jiān)持了刪去這個(gè)條文的立場(chǎng)，并在《民法典》合同編第597條規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！睙o(wú)權(quán)處分合同不再因欠缺處分權(quán)而無(wú)效，這樣的寫法看上去高明，但在體系位置上卻是“錯(cuò)置”的，張谷認(rèn)為，民法典應(yīng)該對(duì)處分行為作出一般規(guī)定。②參見張谷：《民法典合同編若干問(wèn)題漫談》，載《法治研究》2019年第1期。遺憾的是，民法典對(duì)處分行為的立法需求沒有作出積極回應(yīng)，成為一個(gè)技術(shù)漏洞。

處分行為問(wèn)題并不會(huì)因?yàn)椤逗贤ā返?1條的廢止而消失，《民法典》上大量使用的“處分”“處分權(quán)”都指稱什么？相關(guān)法條該如何解釋適用？與德國(guó)法之處分學(xué)說(shuō)有否差異？處分行為與負(fù)擔(dān)行為之間的關(guān)系是什么？民法典物權(quán)編規(guī)定的那些直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果的合同又該如何定性？這些都是我國(guó)民法基礎(chǔ)理論和民法典的解釋適用所必須直面的基本問(wèn)題。

一、中國(guó)民法“處分”“處分權(quán)”概念用語(yǔ)之實(shí)證法分析

（一）傳統(tǒng)區(qū)分：事實(shí)上處分與法律上處分

日常語(yǔ)言中，處分一詞具有多義性，包含處理、處置、處罰等多種意思。法律上，處分一詞在多個(gè)部門法中均有使用，尤其是行政法上，處分作為一種處罰形式被廣泛使用。在民法上，所謂的“處分”，通說(shuō)認(rèn)為，包括廣義和狹義兩種，廣義的“處分”包括事實(shí)上的處分和法律上的處分；狹義的處分僅就法律行為而言，主要是指財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)。

事實(shí)意義上的處分，是對(duì)物體加以物質(zhì)的變形、改造或損毀等行為。法律意義上的處分是對(duì)權(quán)利為轉(zhuǎn)移、設(shè)定或拋棄等行為。③鄭玉波：《民法物權(quán)》，黃宗樂(lè)修訂，修訂十五版，三民書局2007年版，第73頁(yè)。民法中最常見的處分，來(lái)自所有權(quán)概念的界定。所有權(quán)概念中，處分是作為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。一般學(xué)說(shuō)認(rèn)為，該處分權(quán)能系指廣義的處分，既包括事實(shí)上的處分，也包括法律上的處分。不同的觀點(diǎn)認(rèn)為，該“處分”不包括權(quán)利的處分，而僅僅是指事實(shí)上的處分，因?yàn)楸緱l中的占有、使用、收益皆為物質(zhì)意義上的，處分應(yīng)采相同解釋，且處分權(quán)并非所有權(quán)所獨(dú)有。④［日］三潴信三：《物權(quán)法提要》（上、下卷）孫芳譯，韋浩點(diǎn)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第38頁(yè)。另有作者認(rèn)為，若采事實(shí)處分說(shuō)，則權(quán)利人之處分所有權(quán)尚須另找依據(jù)，豈非舍近求遠(yuǎn)，故解釋上以包括法律上之處分為宜。⑤同注③。

從所有權(quán)概念的用語(yǔ)來(lái)看，“處分”與“占有”“使用”“收益”并列，而“占有”“使用”“收益”均為事實(shí)行為，故而，作為所有權(quán)權(quán)能之“處分”解為事實(shí)行為似乎符合語(yǔ)言上的邏輯一致性。但從所有權(quán)的功能上看，這四個(gè)并列的權(quán)能是各自獨(dú)立的，相互之間似乎沒有要從事實(shí)性上去推定邏輯一致性的理由。處分的最重要意義一方面在于明示處分的效力要取決于處分權(quán)，另一方面則在于財(cái)產(chǎn)的可讓與性，可讓與性是通過(guò)處分行為來(lái)最終實(shí)現(xiàn)的。因而，作為所有權(quán)之基本權(quán)能的處分，其法律上的重要意義不在于事實(shí)上的處分，而在于法律上的處分。從法律效果上看，事實(shí)行為意義上的處分主要在損害賠償之法定之債領(lǐng)域，法律行為意義上的處分則在基于私人自治的交易法領(lǐng)域。

（二）民法典使用的“處分”“處分權(quán)”概念

《民法典》共27個(gè)條文使用“處分”或“處分權(quán)”一詞，其中總則編1條，物權(quán)編17條，合同編6條，繼承編3條。

1.“處分”之用語(yǔ)

涉及“處分”用語(yǔ)的法律條文，可以分為以下幾個(gè)類型：

第一種，關(guān)于物權(quán)之處分權(quán)能的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?40條規(guī)定：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！痹摗疤幏值臋?quán)利”，傳統(tǒng)教科書把它稱之為權(quán)能（Befugnisse），所有權(quán)為占有、使用、收益及處分等各種支配權(quán)能之整體，⑥謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第120頁(yè)；王澤鑒：《民法物權(quán)1通則·所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第154頁(yè)。占有、使用、收益和處分為所有權(quán)之積極權(quán)能。故第240條所稱的“處分的權(quán)利”即為“處分權(quán)能”，是所有權(quán)積極權(quán)能之一項(xiàng)。類似的條文如第255條、第256條、第263條、第269條、第272條等。

第二種，關(guān)于有權(quán)處分的規(guī)定。物權(quán)編第395條首句規(guī)定的“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押”，第440條首句規(guī)定的“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)”，這兩條涉及的“有權(quán)處分”應(yīng)當(dāng)是指對(duì)權(quán)利有處分權(quán)，有處分權(quán)的，可以設(shè)立抵押或設(shè)立質(zhì)權(quán)。繼承編第1133條和第1154條涉及自然人在遺囑中可以處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，該處分顯然也屬于法律上的處分，因?yàn)槭聦?shí)上處分已無(wú)事實(shí)可能。

但繼承編第1157條規(guī)定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有權(quán)處分所繼承的財(cái)產(chǎn)，任何組織或者個(gè)人不得干涉?！痹摋l中的“有權(quán)處分”，從“任何組織或者個(gè)人不得干涉”之表述看，應(yīng)包括事實(shí)上處分和法律上處分，如何處分財(cái)產(chǎn)是其個(gè)人的自由范圍，是事實(shí)上將財(cái)產(chǎn)毀損、消費(fèi)還是法律上將其讓與他人，皆由其自主決定。總則編第35條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人除了為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，“不得處分”被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，以及合同編之第954條，委托物有瑕疵、容易腐爛、變質(zhì)的，行紀(jì)人可以“合理處分”，這兩條中的“處分”應(yīng)指既包括法律處分又包括事實(shí)處分。

物權(quán)編第301條之“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外”。該條中的處分應(yīng)僅僅指法律上的處分，因重大修繕、變更性質(zhì)等事實(shí)上的處分已經(jīng)在法條中所列明，如果再將本條的“處分”理解為包括事實(shí)行為，那么處分之事實(shí)行為與條文中的重大修繕、變更性質(zhì)或用途等事實(shí)行為就成為不同的事實(shí)行為類型，而作為事實(shí)行為的處分又包含重大修繕、變更性質(zhì)或用途等行為，概念邏輯上即產(chǎn)生矛盾。

第三種，規(guī)定了處分效果的法律條文。物權(quán)編第221條后半句規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。以及第232條非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，未登記進(jìn)行處分的，不發(fā)生物權(quán)效力。這兩條中的處分應(yīng)僅指法律上的處分，因?yàn)橹挥蟹缮系奶幏植艜?huì)產(chǎn)生是否發(fā)生物權(quán)效力的問(wèn)題。第431條關(guān)于質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該條中的“處分”與“使用”并列，條文中的表述是“擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”，使用為事實(shí)行為，因而，此處的處分可以解釋為既包含事實(shí)上的處分，又包含法律上的處分。

合同編第538條關(guān)于撤銷權(quán)中的無(wú)償處分行為，債權(quán)人可以請(qǐng)求撤銷。該條所列“債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等方式無(wú)償處分財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，均為法律行為，故本條的處分應(yīng)指法律上的處分。

第四種，條文中有例示性或參考性規(guī)定的“處分”。物權(quán)編第356條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分”。相似的規(guī)定如第357條。合同編第753條規(guī)定“承租人未經(jīng)出租人同意，將租賃物轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押、投資入股或者以其他方式處分的，出租人可以解除融資租賃合同”。第642條第3項(xiàng)規(guī)定“將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分”。從語(yǔ)言文字的使用上看，這幾個(gè)條文中的“處分”似乎涵蓋了“轉(zhuǎn)讓”“互換”“出資”“贈(zèng)與”“抵押”“質(zhì)押”“投資入股”“出賣”“出質(zhì)”等行為，這些行為當(dāng)屬法律上的處分，但也說(shuō)明我國(guó)法律上使用的“處分”并未精確區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，因?yàn)榍笆龅?56條和第357條的“出資”“贈(zèng)與”，第753條的“投資入股”，第642條的“出賣”，這些行為是不是就能夠解釋為單單指向德國(guó)法意義上的處分行為，尚有疑問(wèn)。

2.“處分權(quán)”之用語(yǔ)

涉及“處分權(quán)”的條文有3條，物權(quán)編2條，合同編1條。物權(quán)編是第311條的善意取得和第312條的遺失物善意取得，合同編是第597條的無(wú)權(quán)處分合同。這3個(gè)條文都涉及無(wú)處分權(quán)人，有處分權(quán)的人一般是權(quán)利人自己，權(quán)利人對(duì)自己的權(quán)利一般都享有處分權(quán)，只要不存在限制處分權(quán)或禁止處分的情形。如所有權(quán)人對(duì)自己的所有權(quán)、用益物權(quán)人對(duì)自己的用益物權(quán)、債權(quán)人對(duì)自己的債權(quán)等。當(dāng)然權(quán)利人也可以將處分權(quán)授予給他人。因而，無(wú)處分權(quán)人一般是無(wú)權(quán)利人、無(wú)處分授權(quán)的人、處分被限制或被禁止仍進(jìn)行處分的人。

處分權(quán)既可以針對(duì)事實(shí)上的處分，也可以針對(duì)法律上的處分。事實(shí)上的處分在無(wú)處分權(quán)時(shí)，即可能成立侵權(quán)行為，從而負(fù)損害賠償責(zé)任。法律上的處分針對(duì)的是法律行為，上述第311條、第312條和第597條3個(gè)條文，所針對(duì)的都是法律上的處分，唯有重大爭(zhēng)議的是，該法律上的處分是僅僅指向處分行為還是包括負(fù)擔(dān)行為，學(xué)說(shuō)分歧較大。

二、處分行為之基本原理

處分行為是德國(guó)法的一個(gè)精致概念，理論上需要回溯至德國(guó)法處分行為之法理進(jìn)行探討。按德國(guó)法的經(jīng)典界定，處分行為是對(duì)某一權(quán)利進(jìn)行處分的法律行為，可以理解為直接移轉(zhuǎn)、變更、消滅權(quán)利，或者在權(quán)利上設(shè)立負(fù)擔(dān)的法律行為。弗盧梅認(rèn)為，“只有當(dāng)原權(quán)利人的法律地位發(fā)生變化時(shí)，也即權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)、變動(dòng)、消滅或被設(shè)定負(fù)擔(dān)等變化時(shí)，該行為才能構(gòu)成處分行為”。⑦［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第165頁(yè)。這個(gè)界定是將處分行為與負(fù)擔(dān)行為相對(duì)立的角度進(jìn)行的，所謂負(fù)擔(dān)行為，是指“一個(gè)人相對(duì)于另一個(gè)人（或另若干人）承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為”。⑧［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第435頁(yè)。負(fù)擔(dān)行為主要是債權(quán)合同，如買賣、贈(zèng)與、租賃等，但不是債法上的所有合同都是負(fù)擔(dān)行為，德國(guó)法認(rèn)為，債法上的債務(wù)免除（第397條）、債權(quán)讓與（第398條以下），屬于處分行為。⑨［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第168頁(yè)。

處分行為的基本原理涉及四項(xiàng)基礎(chǔ)知識(shí)：處分標(biāo)的、行為類型、處分權(quán)限和無(wú)因性，這些基礎(chǔ)原理構(gòu)成了處分行為與負(fù)擔(dān)行為既相區(qū)分又有聯(lián)系的民法經(jīng)緯。

（一）處分與處分之標(biāo)的

認(rèn)識(shí)處分行為，需要從處分標(biāo)的入手。處分行為與“標(biāo)的”這一概念具有直接的聯(lián)系，民法上的標(biāo)的，可以是物，也可以是權(quán)利。當(dāng)人們以移轉(zhuǎn)所有權(quán)來(lái)處分某物的時(shí)候，其實(shí)不是處分物，而是處分了物上的權(quán)利。弗盧梅認(rèn)為，將處分的標(biāo)的區(qū)分為物和權(quán)利不具有任何意義，因?yàn)椋词谷藗冋J(rèn)為處分的標(biāo)的是物，但處分所涉及的也總是物上的權(quán)利。⑩同注⑦，第167頁(yè)。施瓦布認(rèn)為，將“物”作為處分的標(biāo)的，這是一個(gè)容易引起誤解的表述，我們應(yīng)堅(jiān)持這一點(diǎn)：處分的標(biāo)的始終是一項(xiàng)權(quán)利。[11]［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第320頁(yè)。

處分的標(biāo)的除了具體的權(quán)利，還可以是一個(gè)整體的債務(wù)關(guān)系，如變更合同，通過(guò)合同取消債務(wù)關(guān)系、解除合同、終止合同的預(yù)告通知等，這些行為都是以直接變更或取消某項(xiàng)債務(wù)關(guān)系為目的，因此可以視為對(duì)整個(gè)債務(wù)關(guān)系的處分。拉倫茨認(rèn)為，對(duì)整個(gè)債務(wù)關(guān)系的處分權(quán)，是由該債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人共同享有的，處分權(quán)也不是各個(gè)具體債權(quán)的組成部分，而是產(chǎn)生于“作為整個(gè)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人的地位，或者產(chǎn)生于某項(xiàng)特別的形成權(quán)”。[12]同注⑧，第439頁(yè)。

處分行為適用標(biāo)的特定原則（Spezialit?tsgrundsatz）和標(biāo)的確定原則（Bestimmtheitsgrundsatz），在處分行為生效時(shí)，標(biāo)的必須確定?！胺駝t，由于無(wú)法確定處分行為的效果涉及哪一項(xiàng)具體的客體，因此也無(wú)法變更哪一項(xiàng)客體的法律狀態(tài)”。[13]同注⑨。標(biāo)的特定原則要求處分的權(quán)利只能是一項(xiàng)權(quán)利，而不能是一束權(quán)利，每一項(xiàng)權(quán)利都是一個(gè)獨(dú)立的處分標(biāo)的。[14]同注?，第332～333頁(yè)。如果移轉(zhuǎn)一個(gè)倉(cāng)庫(kù)的商品的所有權(quán)，在法律上，有多少個(gè)商品，就有多少個(gè)處分，但這些處分可以是同時(shí)作出的。施瓦布認(rèn)為，如果將一束權(quán)利作為處分的標(biāo)的，就會(huì)產(chǎn)生因一項(xiàng)處分的無(wú)效是否會(huì)對(duì)另一項(xiàng)產(chǎn)生無(wú)效的問(wèn)題，這會(huì)影響交易的安定性。[15]同注?，第332頁(yè)。

（二）處分行為之類型

在德國(guó)法上，處分行為的類型是法定的，由法律強(qiáng)制規(guī)定有效的處分類型。施瓦布舉了主要的四種類型：[16]同注?，第319頁(yè)。（1）將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人享有，即出讓，如動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由一個(gè)新的所有權(quán)人取代原來(lái)的所有權(quán)人。（2）變更權(quán)利的內(nèi)容，如把用益物權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐蹤?quán)。（3）撤銷一項(xiàng)權(quán)利，如債務(wù)免除，拋棄所有權(quán)的處分也屬此類。（4）為一項(xiàng)權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)。

德國(guó)法在技術(shù)上還設(shè)計(jì)了處分的基本形式，即出讓（Ver?uβerung），《德國(guó)民法典》第413 條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)用規(guī)定也被認(rèn)為是系統(tǒng)性的基礎(chǔ)規(guī)定，如果一項(xiàng)權(quán)利沒有相關(guān)的怎樣轉(zhuǎn)讓的專門規(guī)定，那就要適用第413條。[17]同注?，第321頁(yè)。權(quán)利轉(zhuǎn)讓的常規(guī)形式是債權(quán)讓與（Abtretung），這里需要成立合同，基于這個(gè)處分合同，債權(quán)才能轉(zhuǎn)讓至新的債權(quán)人。

動(dòng)產(chǎn)讓與、土地讓與（übereignung）也是最重要的處分行為。對(duì)動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，德國(guó)采用合意和交付雙重要件，合意是一個(gè)處分合同，交付則是一個(gè)事實(shí)行為，兩者合在一起才能移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。對(duì)土地的轉(zhuǎn)讓，也須符合雙重要件，物權(quán)合意和不動(dòng)產(chǎn)登記。在自無(wú)權(quán)利人處取得的規(guī)則中，第三人可以善意取得所有權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)依第891條之登記簿的公信力而取得，動(dòng)產(chǎn)上則要求第三人無(wú)重大過(guò)失的不知情，才成立善意。

德國(guó)法的一般規(guī)則要求通過(guò)合同來(lái)實(shí)現(xiàn)處分，以使他人取得權(quán)利，如債務(wù)免除、所有權(quán)讓與、債權(quán)讓與等，都得通過(guò)合同。只有在處分的內(nèi)容僅限于權(quán)利的放棄時(shí)（如所有權(quán)拋棄），才能基于單方法律行為來(lái)處分，但債權(quán)的放棄不能通過(guò)單方行為來(lái)完成。[18]同注⑦，第169頁(yè)。在債務(wù)的履行以對(duì)方當(dāng)事人受領(lǐng)給付為必要時(shí)，該債務(wù)履行構(gòu)成處分。但債務(wù)人與第三人以合同所約定的債務(wù)承擔(dān)不能被視為債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行處分，因?yàn)閭鶆?wù)人并沒有以債權(quán)人的權(quán)利為基礎(chǔ)實(shí)施行為，債務(wù)人并沒有處分債權(quán)人的權(quán)利。[19]同注⑦，第170頁(yè)。此外，先占不屬于處分，因?yàn)橄日疾⑽刺幏謾?quán)利人的先占權(quán)或所有權(quán)，先占屬于權(quán)利的取得。對(duì)他人所進(jìn)行的處分表示同意的行為，也不成立處分。[20]同注⑦，第171頁(yè)。

（三）處分權(quán)與處分權(quán)限

處分行為以處分權(quán)為要件。處分權(quán)是權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能（Befugnisse，或權(quán)限），所謂“權(quán)能”，相對(duì)于權(quán)利而言，是指權(quán)利的能力，或者說(shuō)權(quán)利發(fā)生的作用，至少在字面意義上應(yīng)如此理解。所謂所有權(quán)有占有、使用、收益或處分等權(quán)能，即是指所有權(quán)有此能力或作用。

傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，所有權(quán)是由占有、使用、收益、處分這些權(quán)能綜合起來(lái)的整體，并非是這些權(quán)能的集合，“而系各該權(quán)能所由派生之單一性，為渾然整體之權(quán)利，學(xué)理稱此為所有權(quán)之整體性（單一性、渾一性）”。[21]謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第120頁(yè)。故在設(shè)立用益物權(quán)，由他人占有使用標(biāo)的物時(shí)，“解釋上即不能認(rèn)為系由所有權(quán)支分之一種權(quán)能，乃系將所有權(quán)之渾一的內(nèi)容之一部，予以具體化，而讓與之而已”。[22]同注③，第67頁(yè)。該權(quán)能不能和權(quán)利相分離的經(jīng)典學(xué)說(shuō)一直被民法理論所繼承，如果將權(quán)能在本體意義上不能與原權(quán)利分離這樣的角度來(lái)立論的話，權(quán)能最好是理解為抽象意義上的權(quán)利的作用，而非實(shí)然意義上的權(quán)利的作用。抽象意義上的權(quán)能不因?qū)嵢灰饬x上的占有權(quán)、使用權(quán)之分離而受影響，只有這樣的解釋在邏輯上才是自洽的。因?yàn)?，?shí)然意義上，占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)都是可以被分割、分離的。

當(dāng)我們稱“占有權(quán)”“使用權(quán)”“處分權(quán)”為權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)在實(shí)然意義上來(lái)理解，在實(shí)然意義上，當(dāng)設(shè)立用益物權(quán)時(shí)，所有權(quán)就被分割了，用益物權(quán)人擁有了占有權(quán)和使用權(quán)。而對(duì)于處分權(quán)來(lái)說(shuō)，所有權(quán)人仍享有處分權(quán)，用益物權(quán)人亦取得了處分權(quán)，但兩個(gè)處分權(quán)有沒有區(qū)別呢？它們的區(qū)別在于“權(quán)限”，兩個(gè)處分權(quán)的處分權(quán)限（Verfügungsbefugnis）不同。在設(shè)立用益物權(quán)后，用益物權(quán)人也取得了處分權(quán)，但該權(quán)利僅限于處分用益物權(quán)的權(quán)限，而所有權(quán)人的處分權(quán)僅限于處分除去用益物權(quán)之后所剩余的權(quán)利。

“權(quán)限”，從字面意義上看，“限”即是限制、界限，“權(quán)限”即是對(duì)權(quán)利的界限、限制。因而，在中文意義上，“權(quán)限”與“權(quán)能”也不應(yīng)當(dāng)?shù)韧饋?lái)，權(quán)能是積極的，權(quán)限是消極的。權(quán)利與權(quán)限之間，有權(quán)利不一定有權(quán)限，無(wú)權(quán)限不一定無(wú)權(quán)利。就處分權(quán)而言，有處分權(quán)，不一定有處分權(quán)限，沒有處分權(quán)限，也未必就沒有處分權(quán)。

從這個(gè)意義上說(shuō)，《中國(guó)民法典》第311條、第312條和第597條的“處分權(quán)”應(yīng)當(dāng)從處分權(quán)限角度來(lái)理解，該“無(wú)處分權(quán)”實(shí)際上意指“無(wú)處分權(quán)限”。梅迪庫(kù)斯指出，處分人具有處分權(quán)限（Zust?ndigkeit des Verfügenden）時(shí)，處分行為才能發(fā)生效力。拉倫茨說(shuō)，處分概念的意義在于：有效的處分必須以處分人有權(quán)處分其權(quán)利，亦即具有“處分權(quán)限”為前提。[23]同注⑧，第437頁(yè)。

處分權(quán)限意味著權(quán)利人的處分權(quán)可以被剝奪一部分的權(quán)限或全部的權(quán)限。破產(chǎn)程序中，債務(wù)人對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)就被剝奪了，處分權(quán)被賦予了破產(chǎn)管理人。在設(shè)立用益物權(quán)的情形，處分權(quán)限被減少了。在夫妻關(guān)系中，共有的財(cái)產(chǎn)，夫妻均享有處分權(quán)，并非一人獨(dú)自享有，若夫妻以法定的共有財(cái)產(chǎn)制生活，則他們都不享有單獨(dú)處分婚姻財(cái)產(chǎn)的權(quán)利”。[24]同注?，第327頁(yè)。依據(jù)《德國(guó)民法典》第1366條，夫妻中的任何一方都不能單獨(dú)處分，只有雙方一起才能處分，沒有另一方同意的處分行為，其效力為待定狀態(tài)。[25]［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第206頁(yè)。處分權(quán)還可以授予他人行使，但即使權(quán)利持有人將處分權(quán)授予他人，他本人也仍然繼續(xù)享有處分權(quán)，他不能放棄他的處分權(quán)（《德國(guó)民法典》第137條）。[26]同注⑧，第438頁(yè)。德國(guó)民法之所以規(guī)定處分權(quán)不可以放棄，主要是為了防止當(dāng)事人通過(guò)法律行為，將本來(lái)可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利排除在交易之外。處分權(quán)被認(rèn)為是法律上行為自由的一個(gè)組成部分，德國(guó)法學(xué)將處分權(quán)不可放棄看作是理所當(dāng)然的。[27]同注⑧，第438頁(yè)。

處分權(quán)（Verfügungsmacht）之“權(quán)”在權(quán)利分類上應(yīng)歸于何種類型呢？大陸法最經(jīng)典的兩種權(quán)利分類技術(shù)中，處分權(quán)似乎都無(wú)法納入。這兩種類型是：基于權(quán)利對(duì)第三人的效力區(qū)分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，以及基于權(quán)利的作用將權(quán)利區(qū)分為支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。處分權(quán)既無(wú)支配方面的含義，也無(wú)請(qǐng)求方面的含義，就處分的效果而言，有時(shí)是絕對(duì)的，有時(shí)又是相對(duì)的。處分權(quán)是對(duì)某一權(quán)利所享有的權(quán)力（Macht），是權(quán)利人對(duì)其權(quán)利的一種主管權(quán)，權(quán)利人享有通過(guò)法律行為來(lái)對(duì)權(quán)利予以轉(zhuǎn)讓、變更、消滅或設(shè)置負(fù)擔(dān)的權(quán)力。[28]同注⑦，第167頁(yè)。就此而言，處分權(quán)與形成權(quán)最為接近，兩者都屬于行使權(quán)利的行為。在抵銷、終止合同的行為中，形成權(quán)的行使會(huì)出現(xiàn)對(duì)他人產(chǎn)生效力的單方處分行為，該行為也被稱為“形成行為”，“只有當(dāng)表意人的權(quán)利基于單方表示發(fā)生變動(dòng)時(shí)，以單方表示行使形成權(quán)的行為才能構(gòu)成處分”。[29]同注⑦，第169～170頁(yè)。但即便如此，處分權(quán)終究不是也不屬于形成權(quán)，因?yàn)樾纬蓹?quán)一經(jīng)行使即歸于消滅，而處分權(quán)卻不因行使處分行為而消滅。在免除債務(wù)、和解等情形，拉倫茨也不認(rèn)為，行使形成權(quán)就是對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的處分。[30]同注⑧，第440頁(yè)。

（四）處分行為與負(fù)擔(dān)行為之分離與抽象性問(wèn)題

處分行為是與負(fù)擔(dān)行為相對(duì)應(yīng)的概念。日常生活中，買賣是最典型的負(fù)擔(dān)行為，處分行為通常是為了履行買賣合同而作出，負(fù)擔(dān)行為為雙方設(shè)定義務(wù)，處分行為實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和價(jià)款的支付。在經(jīng)濟(jì)上，兩者是一個(gè)統(tǒng)一體（Einheit），但德國(guó)法在法技術(shù)上采用分離原則（Trennungsprinzip），將經(jīng)濟(jì)上統(tǒng)一的過(guò)程分解為兩個(gè)相互分離、各自獨(dú)立的法律行為。

這兩類法律行為存在重要區(qū)別：

第一，負(fù)擔(dān)行為是使發(fā)生義務(wù)的行為，而義務(wù)只具有“相對(duì)的”效力。但處分的效果往往是“對(duì)世的”或者說(shuō)具有“絕對(duì)的”效力。因?yàn)槲锏臍w屬的變化而形成的歸屬秩序，任何人都必須予以尊重。[31]同注⑧，第439頁(yè)。

第二，義務(wù)具有可重復(fù)性的特點(diǎn)，可以多次重復(fù)設(shè)立，如同一個(gè)標(biāo)的物可以訂立多個(gè)買賣合同，盡管出賣人無(wú)法履行每個(gè)合同的義務(wù)。而處分行為具有單次性特點(diǎn)，因?yàn)橐坏?quán)利予以有效轉(zhuǎn)讓，處分人就失去了權(quán)利，也就喪失了再次處分的處分權(quán)限。有效的處分行為只能是一個(gè)，與有效處分行為相抵觸的其他處分都不會(huì)發(fā)生效力。

第三，負(fù)擔(dān)行為不適用標(biāo)的特定和確定原則，標(biāo)的物尚未存在時(shí)當(dāng)事人可以訂立買賣合同，且不影響合同效力，但對(duì)于處分行為而言，如果標(biāo)的尚未特定和確定，當(dāng)事人就無(wú)法作出有效的處分行為。

第四，處分行為需要以處分權(quán)為前提，而對(duì)于負(fù)擔(dān)行為而言，義務(wù)人并不需要這種特別權(quán)力。負(fù)擔(dān)是“應(yīng)當(dāng)（Dürfen）”做的，而處分是“能夠（K?nnen）”做的。

第五，物權(quán)法上的處分行為以公示為要件，轉(zhuǎn)讓行為是可以為外界所知的，即所謂的物權(quán)轉(zhuǎn)讓的“公開性（Publizit?t）”。但義務(wù)行為一般與是否公示沒有關(guān)系。

德國(guó)民法在分離原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提煉出抽象原則，將處分行為從負(fù)擔(dān)行為的存在或有效性中脫離開來(lái)，不僅要使負(fù)擔(dān)行為和處分行為的構(gòu)成要件和法律效果相互獨(dú)立，還要令處分行為的效力不再以負(fù)擔(dān)行為的有效性為前提。但是，負(fù)擔(dān)行為無(wú)效時(shí)，而基于無(wú)效負(fù)擔(dān)行為作出的履行終將需要修正，德國(guó)法通過(guò)不當(dāng)?shù)美ǎ˙ereicherungsrecht）來(lái)矯正。依據(jù)《德國(guó)民法典》第812條，受領(lǐng)人須將無(wú)法律原因而獲得的財(cái)產(chǎn)予以返還，但該請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)性的，如果義務(wù)人已經(jīng)破產(chǎn)，他只能獲得一個(gè)按比例分配的請(qǐng)求權(quán)，而不享有別除權(quán)。[32]［德］哈里·韋斯特曼：《德國(guó)民法基本概念》（第16版）（增訂版），哈爾姆·彼得·韋斯特曼修訂，張定軍等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第73頁(yè)。

抽象原則被認(rèn)為是德國(guó)民法的標(biāo)志性特征，在對(duì)法律安全性和債權(quán)的形成自由方面作出了重大貢獻(xiàn)，[33]［德］本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國(guó)民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第142～144頁(yè)。但在法政策上，抽象原則始終受到質(zhì)疑和反對(duì)，主要理由在于當(dāng)標(biāo)的物面臨被強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，未能充分保護(hù)原權(quán)利人的利益，通過(guò)第812條的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)來(lái)保護(hù)被認(rèn)為是不完美的。[34]同注?，第331頁(yè)。德國(guó)法學(xué)也力圖在瑕疵同一性、條件關(guān)聯(lián)性、行為一體性等方面來(lái)對(duì)抽象原則予以限制。[35]同注⑨，第183～184頁(yè)。弗盧梅認(rèn)為，抽象原則既非先驗(yàn)“正確”，也非“不正確”，但是，從整體上看，取消抽象原則的問(wèn)題遠(yuǎn)比反對(duì)抽象原則的辯論普遍所認(rèn)識(shí)到的要復(fù)雜。[36]同注⑦，第207～208頁(yè)。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，“總體上看，反對(duì)無(wú)因原則的論據(jù)并沒有如此重大的份量，以致我們可以將無(wú)因原則視為一種明顯的失策”。[37]同注⑨，第180頁(yè)。

三、中國(guó)民法處分行為之多元性

《民法典》中并沒有使用“處分行為”一詞，法律條文中使用的“處分”“處分權(quán)”用語(yǔ)，如前所述，多數(shù)指向法律上的處分，即涉及權(quán)利轉(zhuǎn)移的法律行為。所使用的“有權(quán)處分”“處分權(quán)”用語(yǔ)也指向法律行為。應(yīng)該說(shuō)我們根本不可能繞開處分行為而去談?wù)摵徒忉屆裆谭?、司法解釋所使用的“處分”“處分?quán)”“有權(quán)處分”“無(wú)權(quán)處分”等諸多概念。中國(guó)民法所規(guī)定的處分可以解釋為以下幾種形式。

（一）不包括負(fù)擔(dān)行為的處分行為

前已述及《民法典》中涉及處分的法律行為的條文，如第221條、第232條、第356條、第597條、第1154條等，這些條文中的“處分”僅涉及法律行為意義上的處分，不包括事實(shí)上的處分。法律上的處分當(dāng)然指向處分性的法律行為，這一點(diǎn)應(yīng)該沒有爭(zhēng)議，但有重大爭(zhēng)議的是，處分性的法律行為是否就僅僅是指處分行為，包不包括負(fù)擔(dān)行為？還是說(shuō)這些處分性的法律行為就是指負(fù)擔(dān)行為？

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)議也很大，王澤鑒認(rèn)為，數(shù)十年來(lái)一直困擾著臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)，迄今未獲完全解決。[38]參見王澤鑒：《出賣共有物、無(wú)權(quán)處分與“最高法院”》，載王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第八冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第135頁(yè)。依王澤鑒的解釋，法律上的處分，既包括物權(quán)行為，也包括債權(quán)行為。[39]參見王澤鑒：《民法物權(quán)1通則·所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第154～155頁(yè)。廣義的處分不僅指物權(quán)行為，買賣契約亦包括在內(nèi)，[40]參見王澤鑒：《出賣他人之物與無(wú)權(quán)處分》，載王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第四冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第141頁(yè)。這也就是說(shuō)負(fù)擔(dān)行為也可以納入處分概念之下。但不同觀點(diǎn)認(rèn)為，處分行為包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為兩種，但不包括債務(wù)負(fù)擔(dān)行為。[41]參見洪遜欣：《中國(guó)民法總則》，三民書局，1992年版，第292頁(yè)。

《民法典》所使用的法律行為意義上的“處分”“處分權(quán)”“有權(quán)處分”，究竟是否包括負(fù)擔(dān)行為？回答這個(gè)問(wèn)題，對(duì)于物權(quán)編和合同編的體系化銜接具有重要意義。具有共識(shí)的是《民法典》第221條、第232條和第311條、第312條等條文的解釋。第221條預(yù)告登記中的“處分”，第232條非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)中的“處分”，前者須經(jīng)預(yù)告登記人同意，后者須先行登記，處分才發(fā)生效力。依據(jù)通說(shuō)，這些處分，均指處分行為，不包括負(fù)擔(dān)行為，不包括買賣或租賃等債權(quán)行為。[42]同注[39]，第115頁(yè)。即使不辦理登記，亦不使買賣合同或租賃合同無(wú)效。對(duì)于善意取得之第311條的“無(wú)處分權(quán)”，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第801條相應(yīng)的表述是“縱讓與人無(wú)移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利”，解釋論上，“無(wú)處分權(quán)”可以解釋為“無(wú)移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利”而非“無(wú)訂立買賣合同之權(quán)利”。故而，《民法典》第311條、第312條所稱的“處分權(quán)”，均指處分行為情形，而不包括債權(quán)行為情形。買賣合同等債權(quán)合同并不會(huì)因處分權(quán)的欠缺而無(wú)效，這一點(diǎn)在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)非常明確了。

涉及法律行為的“處分”的法條中，“處分”一詞多針對(duì)的是權(quán)利的設(shè)定與轉(zhuǎn)移，法條中有時(shí)也使用“轉(zhuǎn)讓”一語(yǔ)。《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)”，此處的“轉(zhuǎn)讓”一語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的應(yīng)為“處分行為”，而非買賣等債權(quán)行為。[43]參見陳永強(qiáng)、王建東：《論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果——以對(duì)我國(guó)〈物權(quán)法〉第191條的解釋為中心》，載《政治與法律》2009年第9期。因而，未經(jīng)抵押權(quán)人同意而進(jìn)行的買賣，買賣合同為有效。對(duì)此，《民法典》廢棄了《物權(quán)法》第191條第2款，采納通說(shuō)見解，第406條均采納了通說(shuō)見解，修改為“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)不受影響?！盵44]但該規(guī)定仍然存在值得探討的問(wèn)題，因不動(dòng)產(chǎn)抵押與動(dòng)產(chǎn)抵押之變動(dòng)模式不同，不動(dòng)產(chǎn)抵押采登記生效主義，而動(dòng)產(chǎn)抵押則采意思主義加對(duì)抗主義，不動(dòng)產(chǎn)抵押因登記而具有對(duì)世效力，而動(dòng)產(chǎn)無(wú)須登記，依合同即可設(shè)立，其效力僅具有相對(duì)性，未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)不能對(duì)抗善意第三人。故而，抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并不一定就不影響抵押權(quán)。該條所稱的轉(zhuǎn)讓正是一種處分行為。

《合同法》中的“處分”主要涉及第51條和第132條，第51條規(guī)定無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，須經(jīng)追認(rèn)或取得處分權(quán)，否則無(wú)權(quán)處分合同為無(wú)效。第132條規(guī)定，出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。第51條規(guī)定于合同總則，第132條規(guī)定于合同分則之買賣合同。第51條首先面臨的問(wèn)題是該條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分合同是否統(tǒng)一適用于全部合同分則的有名合同類型？其次，“處分他人財(cái)產(chǎn)”之“處分”究竟是不是指“訂立合同”？從處分對(duì)象上看，處分的對(duì)象是“物”或“權(quán)利”，故合同分則之所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同和用益移轉(zhuǎn)型合同都有可能落入“處分”范圍。買賣合同是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合同，顯然會(huì)落入第51條的適用中。問(wèn)題在于“訂立買賣合同”是不是“處分”？合同法的立法者顯然是這樣認(rèn)為的，但是學(xué)界卻從來(lái)沒有一致地認(rèn)可這種理解，第51條的爭(zhēng)議也從未停止過(guò)。第51條的問(wèn)題在于，它無(wú)法解釋未來(lái)物的買賣、待特定物的買賣等情形，因?yàn)橛喠⒑贤瑫r(shí)處分的對(duì)象尚不存在，邏輯上不可能要求對(duì)尚不存在的物享有處分權(quán)。其實(shí)，該種質(zhì)疑思路背后的法理依據(jù)仍然是債權(quán)行為與物權(quán)行為相區(qū)分的理論，即處分權(quán)僅涉及物權(quán)行為或處分行為，而債權(quán)行為不發(fā)生處分權(quán)問(wèn)題，故有無(wú)處分權(quán)并不會(huì)影響債權(quán)合同的效力。相反，如果將第51條的“處分”理解為“訂立合同”，那么，邏輯上就能與第132條相融恰。不過(guò)，多數(shù)意見不認(rèn)可將第51條的“處分”理解為“訂立合同”。一方面因?yàn)檫@個(gè)理解與“處分”的內(nèi)在規(guī)定性相沖突，訂立合同并不直接涉及“物”或“權(quán)利”。另一方面，即使將訂立合同理解為無(wú)權(quán)處分，這個(gè)合同也不應(yīng)認(rèn)定為效力待定。因?yàn)檫@個(gè)原因，即便是在采債權(quán)行為與物權(quán)行為一體說(shuō)或者不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的學(xué)者看來(lái)，沒有處分權(quán)，債權(quán)合同也仍然可以是有效的。王軼從法律規(guī)范屬性的角度提出，合同法第132條并非強(qiáng)制性規(guī)定，而是倡導(dǎo)性規(guī)定。[45]參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。既是倡導(dǎo)性規(guī)定，有無(wú)處分權(quán)便不影響合同效力。

此次《民法典》立法正式刪除了《合同法》第51條之規(guī)定，《民法典》第597條改采無(wú)權(quán)處分的合同有效?！睹穹ǖ涓鞣志幉莅浮罚ㄎ瘑T長(zhǎng)會(huì)議審議稿）第387條第1句曾規(guī)定“出賣人應(yīng)當(dāng)對(duì)出賣的標(biāo)的物享有處分權(quán)”，該句在正式的民法典中也刪除了，因?yàn)榧热灰呀?jīng)明確無(wú)處分權(quán)并不影響合同效力，那么，仍然規(guī)定出賣人應(yīng)當(dāng)享有處分權(quán)，將徒增解釋上的麻煩，比如該“應(yīng)當(dāng)”有處分權(quán)的規(guī)定到底是強(qiáng)制性規(guī)定還是任意性規(guī)定？抑或是倡導(dǎo)性規(guī)定？《民法典》第597條將這句刪除是正確的。

（二）與負(fù)擔(dān)行為混合的處分行為

中國(guó)民法除了采納公示要件主義的物權(quán)變動(dòng)模式外，尚采用合同加登記的公示對(duì)抗主義物權(quán)變動(dòng)模式。動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓均采登記對(duì)抗模式，在這幾種對(duì)抗模式中，當(dāng)事人的物權(quán)基于動(dòng)產(chǎn)抵押合同、地役權(quán)合同就成立了，當(dāng)事人之間意思表示達(dá)成一致就能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，實(shí)際上采納了合意原則（Konsensprizip）。那么，民法典物權(quán)編上的這些合同是處分行為還是債權(quán)合同，抑或是兩者的統(tǒng)一體？

學(xué)界對(duì)此有不同見解，有采“負(fù)擔(dān)行為說(shuō)”，有采“處分行為說(shuō)”。前者認(rèn)為，抵押合同亦屬于債權(quán)合同之一種，具有債的效力。后者認(rèn)為抵押合同乃是設(shè)立抵押權(quán)之合意，性質(zhì)上應(yīng)屬于物權(quán)合同。若是將抵押合同界定為物權(quán)合同，則抵押合同的訂立，其法律效果上并不發(fā)生債之效力。依德國(guó)法見解，因“物權(quán)合意”是純粹的物權(quán)之設(shè)立或轉(zhuǎn)讓的意思表示的一致，其后果僅有要么是物權(quán)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓成就，要么物權(quán)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓不成就，其并不他生債法拘束力。[46]參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第71頁(yè)。一般而言，物權(quán)合意唯有與公示相結(jié)合始生效力。不動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)登記，動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)交付。但是，中國(guó)民法能否與德國(guó)法作相同解釋，不無(wú)疑問(wèn)。

民法典物權(quán)編關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)立規(guī)則采混合模式，不動(dòng)產(chǎn)抵押采登記生效主義，而動(dòng)產(chǎn)抵押則采合同生效主義，物權(quán)法之“合同”亦非如德國(guó)法那樣明確以“合意（Einigung）”來(lái)特別區(qū)別于“合同（Vertrag）”，故以德國(guó)法之嚴(yán)格的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分模式來(lái)解釋我國(guó)民法，并不完全妥當(dāng)。我國(guó)物權(quán)法動(dòng)產(chǎn)抵押合同一經(jīng)訂立即發(fā)生設(shè)立抵押權(quán)之物權(quán)效力，實(shí)際上，動(dòng)產(chǎn)抵押合同同時(shí)兼具債法效力和物權(quán)效力，而且其物權(quán)效力因未公示而不完整，不能對(duì)抗善意第三人。故而，筆者不贊同完全采納德國(guó)法的解釋路徑來(lái)解釋中國(guó)民法，相反，中國(guó)物權(quán)變動(dòng)的雙重模式體現(xiàn)了混合繼受的特點(diǎn)，“我們可以以混合繼受的方法論為基礎(chǔ)建立我們自己的體系思維和解釋學(xué)框架，既區(qū)分發(fā)生債的效果的債權(quán)行為和發(fā)生物權(quán)效果的物權(quán)行為，又在一些特定情形承認(rèn)自治，依意思自治原則承認(rèn)存在一項(xiàng)法律行為可能既有債的效果又有物權(quán)變動(dòng)效果這樣一種混合形態(tài)”。[47]參見陳永強(qiáng)：《英美法物權(quán)變動(dòng)之區(qū)分模式》，載《法治研究》2017年第6期。

公示對(duì)抗模式中的地役權(quán)合同、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同、抵押合同，這些合同一旦生效，不僅產(chǎn)生了債務(wù)關(guān)系，同時(shí)也發(fā)生了物權(quán)效力，因而，這些合同中的負(fù)擔(dān)行為和處分行為是合一的，除非當(dāng)事人就負(fù)擔(dān)行為的效果與處分行為的效果作了特別的不同約定，如果有特別約定的，則根據(jù)自治發(fā)生法律效果，如特別設(shè)立的附條件的處分行為效果。如果沒有特別的約定，負(fù)擔(dān)行為和處分行為一體生效，在這個(gè)意義上可以說(shuō)，處分行為與負(fù)擔(dān)行為是混合一體的。意思表示的解釋上只能認(rèn)為，一個(gè)合同既包含了設(shè)立的債的效果意思，又包含了設(shè)立物權(quán)的效果意思。當(dāng)然，這些基于合同一體發(fā)生債的效果和物權(quán)設(shè)立效果的物權(quán)變動(dòng)類型是法定的，只有民法典物權(quán)編明確承認(rèn)的類型才能依自治的發(fā)生物權(quán)效力。[48]自治性的物權(quán)變動(dòng)效果是法定的，法律沒有明定的，一般不能認(rèn)為可以通過(guò)自治來(lái)設(shè)立物權(quán)。實(shí)務(wù)中有判例認(rèn)為借名買房可以作為物權(quán)確定的依據(jù)，筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)的這個(gè)做法沒有實(shí)體法依據(jù)。因?yàn)槲覈?guó)物權(quán)變動(dòng)模式中，基于自治發(fā)生物權(quán)變動(dòng)是例外，只有法律明確規(guī)定才能認(rèn)定自治的物權(quán)變動(dòng)效力。唯一可能的例外是，基于習(xí)慣法可能會(huì)發(fā)生承認(rèn)自治性的物權(quán)變動(dòng)效果的情形，如分家協(xié)議、婚姻財(cái)產(chǎn)約定等。采意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的意大利法即認(rèn)為，契約除了產(chǎn)生債的效果之外還能產(chǎn)生物權(quán)的效果（意大利民法典第1321條）。[49]［意］羅道爾夫·薩科：《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務(wù)印書館2014年版，第145頁(yè)。

（三）條文中包括負(fù)擔(dān)行為的處分

民法典物權(quán)編第356條、第357條和第753條這些條文中，處分一語(yǔ)與“轉(zhuǎn)讓”“互換”“出資”“贈(zèng)與”“抵押”“質(zhì)押”“投資入股”等方式并列，從語(yǔ)言表述上，似乎將上述行為均納入處分概念，處分的方式既包含了“轉(zhuǎn)讓”“抵押”等物權(quán)方式，也包括了“出資入股”“贈(zèng)與”等債權(quán)方式，可以看出此處中國(guó)民法并未嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，似乎可以解釋為采用廣義的處分概念，既包括負(fù)擔(dān)行為，又包括處分行為。[50]英美法也存在負(fù)擔(dān)行為被處分行為所吸收的情形，但此時(shí)的“處分行為”也具有債的效力，可以主張損害賠償。參見陳永強(qiáng)：《英美法物權(quán)變動(dòng)之區(qū)分模式》，載《法治研究》2017年第6期。德國(guó)法之“處分”也存在包括負(fù)擔(dān)行為的情形，如《德國(guó)民法典》第135條、第136條，這兩條規(guī)定的是法定的處分禁止，但在解釋上，這里的處分是廣義的，包括一切處分，即除了包括讓與外，還包括設(shè)定負(fù)擔(dān)等行為。[51]同注⑨，第499頁(yè)。

盡管如此，筆者認(rèn)為，中國(guó)民法所使用的處分即使對(duì)負(fù)擔(dān)與處分未作嚴(yán)格區(qū)分，但這些法條所強(qiáng)調(diào)的處分仍然應(yīng)當(dāng)在法律效果上予以區(qū)分，即將其視為是“權(quán)利轉(zhuǎn)移的效果”的處分行為，而不僅僅是訂立負(fù)擔(dān)性合同效果的行為。條文中的“贈(zèng)與”“出資”等都不能理解為僅僅只是訂立贈(zèng)與合同、出資合同的行為，而應(yīng)當(dāng)理解為包括實(shí)現(xiàn)了物權(quán)轉(zhuǎn)移效果的處分行為。

（四）小結(jié)

如果把德國(guó)法將處分行為構(gòu)造為與負(fù)擔(dān)行為完全無(wú)關(guān)的理論看作是一元論的話，那么，中國(guó)民法所采的處分行為是多元的一種學(xué)說(shuō)構(gòu)造。《民法典》的一些法律條文中的處分是不嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的，尤其是在意思主義加公示對(duì)抗的物權(quán)變動(dòng)模式中，負(fù)擔(dān)行為與處分行為是一體的，但在無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則中特別明確該處分行為是排除負(fù)擔(dān)行為的。中國(guó)民法還允許自治的方法來(lái)處理負(fù)擔(dān)行為和處分行為之間的關(guān)系，這與德國(guó)民法所強(qiáng)調(diào)的處分行為類型法定以及抽象原則也是不同的。因?yàn)椴杉{了多元的包括意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的處分行為，中國(guó)民法的處分行為概念更為開放和自治。

當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，將法律上的處分作為負(fù)擔(dān)行為和處分行為的上位概念會(huì)遭受語(yǔ)言邏輯上的質(zhì)疑，因?yàn)榉缮系奶幏植荒芡瑫r(shí)包含作為自身的處分行為與作為非自身的負(fù)擔(dān)行為，“處分”作為處分行為與負(fù)擔(dān)行為的上位概念會(huì)造成語(yǔ)言邏輯的混亂。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這個(gè)缺陷，但無(wú)論如何，處分行為與負(fù)擔(dān)行為二分的法律思維工具和解釋學(xué)方法都是必須予以堅(jiān)持的，這是民法學(xué)的基礎(chǔ)原理。否認(rèn)中國(guó)民法處分行為的存在更是不現(xiàn)實(shí)，民商事法律、司法解釋等有關(guān)處分的條文必定寓于處分行為之中，將這些條文中的處分概念納入負(fù)擔(dān)行為進(jìn)行討論違反了民法的科學(xué)原理。也許人們會(huì)認(rèn)為，將處分權(quán)構(gòu)造為物權(quán)變動(dòng)的要件而不是作為處分行為的要件，照樣不需要處分行為就可以解釋物權(quán)變動(dòng)。但問(wèn)題在于，處分權(quán)不作為處分行為的要件而作為物權(quán)變動(dòng)的要件，那就意味著物權(quán)變動(dòng)只能是單純的一項(xiàng)事實(shí)行為了，這在理論上還是難以自圓其說(shuō)，因?yàn)槭聦?shí)行為并不存在處分權(quán)問(wèn)題，事實(shí)行為只是一項(xiàng)事實(shí)而已，就像把一張桌子從這里搬到了那里，這里有什么處分權(quán)問(wèn)題呢，這里又怎么可能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)呢。

四、中國(guó)民法處分行為之解釋適用

（一）有因性解釋立場(chǎng)

在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的關(guān)系上，若負(fù)擔(dān)行為作為處分行為的有效要件，即屬于有因原則（Kausalprinzip）模式。從比較法上看，采納德國(guó)的抽象原則的國(guó)家相對(duì)較少。荷蘭、瑞士、奧地利、英國(guó)等國(guó)家法律體系中，都或多或少承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離，但都沒有采納抽象原則。[52]［德］本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國(guó)民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第144頁(yè)。

奧地利法上，對(duì)于基礎(chǔ)合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的關(guān)系也采用了德國(guó)的區(qū)分模式，《奧地利普通民法典》第425條要求在訂立基礎(chǔ)合同（買賣合同）之外另行訂立一份獨(dú)立的物權(quán)合同。但在基礎(chǔ)合同無(wú)效或被撤銷時(shí)，奧地利法認(rèn)為，基礎(chǔ)合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，基礎(chǔ)合同的有效被看作是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的前提性要件（第380條），因而，奧地利法并沒有采納抽象原則，而是遵循了有因原則，作為基礎(chǔ)合同的買賣、贈(zèng)與等是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)取決于原因行為的效力。[53]［奧］伽布里菈·庫(kù)齊奧、海爾穆特·庫(kù)齊奧：《奧地利民法概論——與德國(guó)法相比較》，張玉東譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第87～90頁(yè)。

在地役權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓中，因合同與處分是同一的，合同生效，一方面產(chǎn)生債務(wù)，另一方面發(fā)生物權(quán)效力，此后，如果合同被撤銷或無(wú)效，物權(quán)效果也會(huì)自然失效。這實(shí)際上等于說(shuō)，中國(guó)民法采用了有因性的立場(chǎng)，合同無(wú)效，物權(quán)變動(dòng)同歸無(wú)效，即使物權(quán)已經(jīng)登記。在同樣采意思主義加登記對(duì)抗的日本法，學(xué)界似乎也認(rèn)為應(yīng)采有因性解釋。鈴木祿彌的觀點(diǎn)認(rèn)為，“撤銷制度本身只是作為一種手段，它所能起到的作用是通過(guò)讓當(dāng)事人之間未履行的債務(wù)消滅，以及在已履行給付標(biāo)的物時(shí)使之恢復(fù)原狀，使當(dāng)事人之間盡可能恢復(fù)到宛如契約未曾發(fā)生過(guò)的狀態(tài)”。[54]［日］鈴木祿彌：《物權(quán)的變動(dòng)與對(duì)抗》，渠濤譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第85頁(yè)。因而，所有權(quán)就從未離開過(guò)出讓人，而只是占有作為不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予返還?！皬暮暧^上看是再現(xiàn)契約無(wú)效時(shí)應(yīng)有的狀態(tài)”，因此，“契約（法律行為）的無(wú)效、撤銷、解除這三個(gè)制度都應(yīng)該被概括在可稱為‘契約的失效’的這一上位概念之中”。[55]同注[54]，第130～131頁(yè)。

在公示要件主義的物權(quán)變動(dòng)模式中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)因登記發(fā)生效力，但如果合同無(wú)效，物權(quán)變動(dòng)是否同歸無(wú)效，抑或需要另行進(jìn)行復(fù)原性物權(quán)變動(dòng)呢？對(duì)此，學(xué)說(shuō)上有不同見解，有采物權(quán)直接復(fù)歸說(shuō)，有采不當(dāng)?shù)美颠€說(shuō)。直接復(fù)歸說(shuō)認(rèn)為，原因行為無(wú)效，物權(quán)變動(dòng)亦自始無(wú)效，這里處分與原先的合同一起無(wú)效了。在動(dòng)產(chǎn)情形，所有權(quán)重新復(fù)歸給付人所有；在不動(dòng)產(chǎn)已過(guò)戶登記的情形，受領(lǐng)人負(fù)有先將權(quán)屬登記注銷的義務(wù)，“返還財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是所有物的返還，所有權(quán)的復(fù)歸，具有物權(quán)的效力”。[56]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第121頁(yè)。不當(dāng)?shù)美f(shuō)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號(hào)）第7條第3款規(guī)定，由于返還財(cái)產(chǎn)適用訴訟時(shí)效，故返還請(qǐng)求權(quán)應(yīng)為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。[57]參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第238～239頁(yè)。

筆者認(rèn)為，不論是公示對(duì)抗主義還是公示要件主義，中國(guó)民法最好采納統(tǒng)一的有因性解釋立場(chǎng)，這樣可以將各項(xiàng)規(guī)范的法律構(gòu)成和規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一解釋。

（二）處分行為的形式與處分意思的推定

德國(guó)民法、奧地利民法都要求處分行為之意思表示需要特別的做成，物權(quán)合同是完全獨(dú)立于債權(quán)合同的一種合同?！兜聡?guó)民法典》第873條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合意的書面形式和公證形式，由于土地作為最重要的不動(dòng)產(chǎn)，其移轉(zhuǎn)必須根據(jù)《德國(guó)民法典》第925條要求公證人參與的形式下達(dá)成合意，這一形式也適用于共同所有權(quán)份額的轉(zhuǎn)讓和根據(jù)《住宅所有權(quán)法》第4條設(shè)立的住宅所有權(quán)。在土地所有權(quán)上設(shè)定限制物權(quán)(如設(shè)定用益權(quán))以及對(duì)土地的限制物權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)（如轉(zhuǎn)讓地上權(quán)）時(shí)，所需的合意沒有形式要求。[58]［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第251頁(yè)。在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移中，根據(jù)《德國(guó)民法典》第929條，合意也沒有形式要求。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”曾規(guī)定物權(quán)行為應(yīng)采書面形式（第760條：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定，應(yīng)以書面為之?！保匆筇幏中袨榫邆湟叫?，但現(xiàn)該條文已被刪去。第758條增設(shè)第2項(xiàng)“前項(xiàng)行為，應(yīng)以書面形式為之”，第1項(xiàng)是“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力?！睂?shí)際上于第758條第2項(xiàng)規(guī)定書面形式，是要明確物權(quán)行為要采書面形式，否則物權(quán)行為不能成立。

中國(guó)民法并無(wú)特別的關(guān)于處分合同的規(guī)定，從不動(dòng)產(chǎn)的交易實(shí)踐來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同采網(wǎng)簽形式，該形式屬于電子式合同。而在不動(dòng)產(chǎn)登記過(guò)戶時(shí)，雙方應(yīng)提交登記過(guò)戶的申請(qǐng)，該申請(qǐng)需要當(dāng)事人簽字，解釋上可以理解為處分行為，且應(yīng)具備書面形式。就動(dòng)產(chǎn)交易而言，《民法典》第226條、第227條、第228條之替代交付形式均應(yīng)解釋為物權(quán)行為，物權(quán)變動(dòng)在物權(quán)行為生效時(shí)發(fā)生變動(dòng)，但這些物權(quán)行為并不要求須具備一定的形式。就第224條而言，物權(quán)行為之意思表示是推定的，于交付時(shí)推定所有權(quán)移轉(zhuǎn)意思的存在，并于交付時(shí)發(fā)生效力，除非當(dāng)事人另有約定，如保留所有權(quán)等。

（三）違反處分行為或處分行為不成立的后果

在當(dāng)事人之間達(dá)成物權(quán)行為之后，但未發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之前，當(dāng)事人是否可以根據(jù)對(duì)物權(quán)行為的違反而要求履行或要求承擔(dān)賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為，物權(quán)行為的直接后果是物權(quán)變動(dòng)，如果物權(quán)變動(dòng)未成就，物權(quán)行為即不能發(fā)生效力，實(shí)際上物權(quán)行為就作廢了，當(dāng)事人并不能依據(jù)物權(quán)行為主張契約責(zé)任或請(qǐng)求履行。此時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)按照契約的不履行來(lái)主張損害賠償或請(qǐng)求履行義務(wù)，物權(quán)行為的當(dāng)事人并不為違反物權(quán)行為所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，而是應(yīng)根據(jù)作為物權(quán)行為的原因行為的債權(quán)合同的不履行來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

在意思主義加公示對(duì)抗的物權(quán)變動(dòng)類型中，如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓、地役權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓等情形，物權(quán)變動(dòng)如因出讓人欠缺處分權(quán)而使受讓人不能取得物權(quán)的，真正權(quán)利人亦未追認(rèn)，物權(quán)行為無(wú)生效之可能的，當(dāng)事人仍可以依據(jù)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)立合同或轉(zhuǎn)讓合同主張債法上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在這些類型的物權(quán)變動(dòng)中，物權(quán)行為與債權(quán)行為同在一個(gè)行為中，但卻是可分的，并非物權(quán)行為無(wú)效，債權(quán)行為也無(wú)效，相反，物權(quán)行為無(wú)效并不影響債權(quán)行為的效力，債權(quán)行為仍然是有效的，當(dāng)事人可以債權(quán)行為主張權(quán)利。

在僅依意思表示即可產(chǎn)生物權(quán)效果的物權(quán)變動(dòng)類型中，如動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，當(dāng)事人依據(jù)抵押合同即可設(shè)立抵押權(quán)，在設(shè)立人無(wú)權(quán)處分而又未經(jīng)追認(rèn)時(shí)，抵押權(quán)設(shè)立失敗，但當(dāng)事人可以基于抵押合同主張債法上的請(qǐng)求權(quán)，該抵押合同具有債法效果。[59]參見楊代雄：《抵押合同作為負(fù)擔(dān)行為的雙重效果》，載《中外法學(xué)》2019年第3期；倪龍燕：《不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力探析——以實(shí)務(wù)中法律救濟(jì)裁判路徑為出發(fā)點(diǎn)》，載《法治研究》2019年第1期；高圣平：《未登記不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的法律后果——基于裁判分歧的展開與分析》，載《政法論壇》2019年第6期。

（四）處分行為在總則中的適用

雙方處分行為本質(zhì)上也是合同，合同屬于法律行為，故處分行為可以適用民法總則編法律行為的有關(guān)規(guī)定，如行為能力、意思表示瑕疵、意思表示之成立、意思表示的撤銷、無(wú)效等規(guī)則。另外，處分行為亦應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等基本原則，以維護(hù)民事法律行為在倫理上的一致性評(píng)價(jià)。