瞿 穎

(浙江師范大學(xué) 浙江 金華 321004)

一、刪除了“假冒他人注冊商標(biāo)”條款

由于《反不正當(dāng)競爭法》是知識產(chǎn)權(quán)保護的兜底法,法院在認(rèn)定此案件可以歸入特殊法的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專門法。刪除舊法中“假冒他人注冊商標(biāo)”的規(guī)定就是將不正當(dāng)競爭行為和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在立法的層面上剝離開，使得立法更為精準(zhǔn)化。司法實踐中已經(jīng)基本達(dá)成對知識產(chǎn)權(quán)與不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分別保護的共識。例如：“好媳婦日用品案”，法院認(rèn)定清遠(yuǎn)公司系擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛，是因為專利權(quán)與知名商品特有包裝、裝潢權(quán)屬于兩種不同權(quán)利，分別受不同法律調(diào)整，故而清遠(yuǎn)公司侵害原告商品的外觀設(shè)計在《專利法》的保護之外，其包裝、裝潢等不正當(dāng)競爭行為還應(yīng)當(dāng)受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整。通過上述兩起案件，法律修訂和司法實踐都清晰的指明知識產(chǎn)權(quán)專門法和反不正當(dāng)競爭法保護的法益有別。但是在分離之外還有許多粘連的地方。

二、將“知名商品”變?yōu)椤坝幸欢ㄓ绊懥Φ纳唐贰?/h2>

關(guān)于“知名商品”的界定這是一個老生常談的問題。對于“知名商品”這個模糊概念的批判，學(xué)界也多如牛毛。新修改的《反不正當(dāng)競爭法》將“知名商品”變?yōu)椤坝幸欢ㄓ绊懥Φ纳唐贰庇忠鹆藢W(xué)界新一波的批判。但如何合理地認(rèn)定反不正當(dāng)競爭法中的“一定影響”,停留在反不正當(dāng)競爭法的修法背景上來考慮顯然還缺乏執(zhí)法和司法所需要的精細(xì)化。首先“有一定影響力”這個概念仍然是法律體系中的日常概念，只能回溯到感官體驗中去加以理解，它們主要不由法律規(guī)范來決定。其次，在沒有顯著優(yōu)勢的前提下，用一個模糊的概念去代替另一個模糊的概念，并不會當(dāng)然導(dǎo)致一種立法的帕累托最優(yōu)，甚至可能會面臨“東西沒有損壞，何必操心修理”的詰問。最后，法律的生命的在于解釋，對于模糊概念的解釋和量化是一個亟待解決的問題，在前一個模糊概念仍需法官價值判斷的情況下，換用另一個模糊概念，審判還將會持續(xù)面臨極大的挑戰(zhàn)。

三、設(shè)置兜底條款

兜底條款的設(shè)定是為了解決像梁慧星教授在其《民法解釋學(xué)》一書所提出的“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心”問題。一方面代替了原則性條款——《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用，另一方面將兜底條款適用的范圍限制在“混淆行為”的范圍內(nèi)，既擴大了列舉式無法以一一涵蓋的不正當(dāng)競爭行為，也對援引原則性條款進(jìn)行了限制?！斗床徽?dāng)競爭法》所使用的列舉式立法模式和第 4 項兜底條款，為給予曾出現(xiàn)在修訂草案中一些標(biāo)識的適當(dāng)保護也預(yù)留了合理空間。

1.限制《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則性條款的使用

當(dāng)不正當(dāng)行為落入列舉式條款保護范圍之外時，法院裁判往往會援引《反不正當(dāng)競爭法》的原則性條款。以列舉式立法的見長的《反不正當(dāng)競爭法》將不正當(dāng)競爭行為框定在其列舉的范圍之中。由于法律的滯后性和局限性，舊法所列舉的行為已經(jīng)不能滿足新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)被規(guī)制的需要，此時法院便會援引原則性條款來作為審判理由。這樣做的弊端在于，無限制的援引原則性條款會造成審判規(guī)范不統(tǒng)一現(xiàn)象，損害了法的可預(yù)測性，也會造成對不正當(dāng)競爭行為的外延的擴大，損害法律的確定性。加入兜底條款，在一定程度上給此類仿冒糾紛的不正當(dāng)競爭行為圈定一個范圍，減少原則性條款的援引頻次，也符合法律適用的基本要求。

2.《反不正當(dāng)競爭法》修訂的后知后覺

從1993年到2017年對《反不正當(dāng)競爭法》修訂的時間間隔來看，其修訂時間漫長，腳步緩慢。2012年之后，法院審理的有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)競爭的案件明顯增加，在審判實務(wù)中法院已經(jīng)被迫大量援引原則性條款。對于原則性條款的多次援引就是法律滯后于現(xiàn)實情況的信號，但遺憾的是，在司法程序釋放這一信號之初，因為立法者對時代變化、要求修訂法律迫在眉睫的氣息感受不夠敏銳，致使2017年才正式修訂了現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》。雖然其修訂周期較長，不符合不正當(dāng)競爭行為本身的發(fā)展規(guī)律，但是從法條之中能夠看出立法者已經(jīng)具有了前瞻意識，法律的修訂慢慢跟隨了時代的步伐。

四、賠償金額

不正當(dāng)競爭中賠償數(shù)額的確定援引的是《商標(biāo)法》中賠償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以及商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋。這些相關(guān)規(guī)定不僅構(gòu)成了確定商標(biāo)侵權(quán)的賠償數(shù)額的方法也構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為的賠償體系。無論是學(xué)界還是司法實踐中，都對反不正當(dāng)競爭和商標(biāo)法保護的法益既有區(qū)別也有相同之處達(dá)成了共識。所以確定不正當(dāng)競爭的賠償數(shù)額，僅援引《商標(biāo)法》的規(guī)定和關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋，對于救濟因不正當(dāng)競爭行為引起的損害是否妥當(dāng)，這是一個值得探討的問題。一套規(guī)則用來評價兩種不同法益是否合理？筆者認(rèn)為對不同的法益的保護應(yīng)當(dāng)分開評價，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)有它自己的賠償標(biāo)準(zhǔn)和體系。結(jié)合司法實踐對不正當(dāng)競爭行為引起的損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：

1.考慮不正當(dāng)競爭行為對商品知名度造成的隱形傷害。

商品的知名度與商標(biāo)權(quán)是不一樣的。商標(biāo)權(quán)是一個法定權(quán)利，而商品的知名度是動態(tài)變化的一種利益。在本質(zhì)上商標(biāo)權(quán)與商品知名度就有所不同。因此造成商標(biāo)權(quán)的損害和商品知名度的損害程度是不等同的。商譽是衡量商標(biāo)權(quán)賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)之一，但是的商品因商譽下降而導(dǎo)致知名度下降，可能會造成被不正當(dāng)競爭行為侵害的商品在司法中無法得到救濟的局面。因此不正當(dāng)競爭行為對商品商譽、知名度造成的傷害更大，法院在確定賠償數(shù)額時應(yīng)充分考慮這一方面。

2.銷售者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

銷售者免除賠償責(zé)任根據(jù)的是《商標(biāo)法》第六十四條。但是司法實踐出現(xiàn)卻與《商標(biāo)法》第六十四條的適用相反的情況。筆者認(rèn)為后者較為合適。生產(chǎn)行為和銷售行為本身有別，不能在銷售者身上附加辨別某商品是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的義務(wù)。即使銷售者不能提供合理來源和說明生產(chǎn)者也不能推定其就是仿冒商品的生產(chǎn)者，也不能作為其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)。此處的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)專指“擅自使用”的行為，而使用行為的涵射范圍不包括銷售行為。

【注釋】

①參見：浙江省高級人民法院民三庭，《不正當(dāng)競爭糾紛案件特點及相關(guān)問題探析——以浙江省為例的實證分析》

②詳見：中山市中級人民法院，(2017)粵20民終432號，民事判決書

張欽坤.互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件實證分析及規(guī)制進(jìn)路——中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實證分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2014(10):24-37.