王光杰 黃曉莎

（湖南警察學院，湖南 長沙410138）

隨著當今經(jīng)濟水平和科學技術(shù)的飛速發(fā)展，信息時代變革的節(jié)奏前所未有。各種基于網(wǎng)絡和電子設(shè)備的交往溝通方式應運而生。在證據(jù)信息化的大趨勢背景下，以電腦、手機、電子視頻為代表的證據(jù)載體為我國的偵查工作起到了實質(zhì)性的推動作用，電子證據(jù)的收集與保全就是關(guān)鍵的一環(huán)。簡言之，電子證據(jù)就是被作為證據(jù)研究、能夠證明案件相關(guān)事實的電子數(shù)據(jù)。①

電子證據(jù)作為一種不同于物證、證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)的新型證據(jù)，依附于網(wǎng)絡的迅速發(fā)展而產(chǎn)生。犯罪趨勢呈現(xiàn)多樣化，犯罪工具和載體的改變等電子證據(jù)面臨的新挑戰(zhàn)使得電子證據(jù)的收集和保全明顯不同于傳統(tǒng)證據(jù)，但正是因為電子證據(jù)的特殊性，運用電子證據(jù)來查明和證實犯罪事實的重要性也就不言而喻了。首先，電腦的普及使得網(wǎng)絡犯罪頻發(fā)，犯罪主體具有專業(yè)技能化、犯罪行為隱蔽多樣、犯罪范圍跨越多向等特征，電子證據(jù)的使用是打擊犯罪的有力武器。其次，手機的大規(guī)模化使用尤其是智能手機的普及也讓犯罪有了滋生的溫床，從而電子證據(jù)有了用武之地。還有監(jiān)控視頻的廣布，除去國家的天網(wǎng)行動，各單位或個人所擁有的視頻資料也不在少數(shù)。視頻是記錄犯罪最直觀最清晰的證據(jù)，但我們必須面臨的視頻即使作為電子證據(jù)，其時效性有時也受約束的情況。同時，視頻的隨意拼接剪切也不能保證其完整真實性。雖然電子證據(jù)的價值和優(yōu)勢得以凸顯，與此同時電子證據(jù)的收集難度明顯大于傳統(tǒng)證據(jù)，偵查機關(guān)做好電子證據(jù)的收集和保全工作重要且艱巨。然而針對電子證據(jù)的收集和保全，我國并未制定明確的具體法律條文，使得偵查工作常常處于法律的邊緣地帶，不利于偵查工作的全面開展，也不利于充分保障人民群眾的各項人身權(quán)利。

一、電子證據(jù)收集、保全存在的問題

（一）相關(guān)法律缺失，程序不規(guī)范

2014年5月最高人民法院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字〔2014〕10號）；《中華人民共和國刑法》第285條、第286條及第287條等條款規(guī)定了利用計算機網(wǎng)絡危害國家安全等具體罪名。但是，目前仍然缺乏全面的電子證據(jù)收集與保全的明確規(guī)范。總體而言，目前我國電子證據(jù)在司法實踐中的初始階段，雖然現(xiàn)行立法和司法解釋對電子證據(jù)作出了一些規(guī)定，但仍存在突出問題：首先，從整體上看，這些法律規(guī)范并沒有形成體系，大多是零散單一的條款性規(guī)定。其次，對電子證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證等方面的規(guī)則很不健全。②在電子取證過程中必然涉及權(quán)力運作問題，電子證據(jù)取證具有其秘密性的獨特性質(zhì)。偵查人員在取證過程中，如果措施不當，很容易侵犯公民的合法權(quán)益，因此，法律有必要對權(quán)力的歸屬和運作進行規(guī)制，使取證過程有法有據(jù)，避免偵查機關(guān)公權(quán)力在實際中的濫用而導致的侵犯公民合法權(quán)利。再如電子證據(jù)收集的工具和手段問題，偵查過程中電子證據(jù)取證的工具和手段對于案件的破獲具有重要意義。任何不規(guī)范或是非法的操作都會使取得的證據(jù)受到污染，從而影響其在案件偵查過程中的證明力。因此，偵查中電子證據(jù)取證的工具和手段也應當明確體現(xiàn)在法律規(guī)范之中，從而為偵查工作提供有效的引導。對于網(wǎng)絡犯罪案件的電子證據(jù)是偵查人員通過各種技術(shù)偵查手段獲取的，在實施技術(shù)偵查的過程中必然會侵犯到個人的隱私權(quán)。偵查人員獲取的秘密信息很可能被一些不法分子劫取和利用，這不僅影響公民的正常生活，而且也會給社會帶來一些負面的影響。因此，對電子證據(jù)收集的具體和有針對性的程序進行規(guī)范的出臺勢在必行。

（二）相關(guān)人員、單位配合，難以收集

電子證據(jù)因其以電子設(shè)備為載體的特殊性，而電子設(shè)備又存在痕跡消除、儲存時間不長等不利于偵查的因素。據(jù)2013年發(fā)布的《2012年中國互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題年度報告》顯示：2012年全國公安機關(guān)共破獲涉網(wǎng)違法犯罪案件11.8萬余起，抓獲犯罪嫌疑人21.6萬余人，有超過2.57億人成為網(wǎng)絡違法犯罪的受害者，平均每天有近70萬名中國網(wǎng)民遭受不同程度的網(wǎng)絡違法犯罪侵害。網(wǎng)絡違法犯罪所造成的直接經(jīng)濟損失達2890億元。③基于此統(tǒng)計數(shù)據(jù)的嚴重性，我們必須看到收集電子證據(jù)打擊犯罪的緊迫性。但是，相關(guān)人員或單位，出于擔心內(nèi)部材料外漏等情況拒絕配合偵查機關(guān)懲治犯罪，使得電子證據(jù)被銷毀或者難以完全收集。2014年4月至8月，犯罪嫌疑人秦某某一伙人，以發(fā)送“代考”“考后改分”等虛假信息進行詐騙，詐騙金額合計60700元。事后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人就是利用個別考生或其家屬的投機心態(tài)以及事發(fā)后礙于顏面不配合調(diào)查等情況進行詐騙。

（三）電子證據(jù)收集不全，保全易損

電子證據(jù)的真實性證明比較難，如果證據(jù)的收集過程不規(guī)范，必然會影響電子證據(jù)的真實性。電子證據(jù)所具有的技術(shù)性、秘密性以及不穩(wěn)定性，要求偵查人員嚴格按照標準，否則會導致證據(jù)的真實性和完整性難以得到保證。再者電子證據(jù)本身十分脆弱，很容易被犯罪嫌疑人修改、銷毀而不留痕跡，所以如果電子證據(jù)的固定保全措施不到位會導致證據(jù)的證明力被削弱?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息日新月異，傳統(tǒng)公證時效的時空限制很容易造成證據(jù)缺失和時機不當，使當事人無法得到有力的證據(jù)。

（四）技術(shù)落后、人才缺乏

首先，電子證據(jù)取證過程所涉及的知識涵蓋到了法學、科學知識、管理學以及偵查學等方面。目前，偵查部門同時具備上述知識的精英少之甚少，再加上有的單位領(lǐng)導不重視，缺乏精英培訓與軟硬件設(shè)施的投入，所以偵查部門在電子取證方面也面臨不少困境。面對計算機犯罪嚴峻的態(tài)勢，偵查手段的匱乏、擁有計算機專業(yè)技術(shù)的偵查人員的稀缺，打擊犯罪的現(xiàn)狀舉步維艱。有的偵査人員在現(xiàn)場提取電子證據(jù)時不嚴謹、不科學，又缺乏相應的法律法規(guī)對取證過程進行嚴格規(guī)范和具體的指導，再加上個別取證人員缺乏應有的專業(yè)知識和專業(yè)能力，使得電子證據(jù)取證工作面臨諸多問題。此外，偵查人員在實踐調(diào)查和處理中未很好把握線索重要性，如手機使用受限于信息保留和通話清單，而忽視其他電子信息的利用。這樣很大程度上影響了電子證據(jù)證明作用的有效發(fā)揮。許多單位使用盜版軟件或破解軟件進行取證，因為這些軟件沒有經(jīng)過合法認證，有些功能可能不完善，存在一些缺陷，所以結(jié)果必然會導致證據(jù)的正確性存疑。④其次，基于電子證據(jù)的取得對取證工作的重要作用，偵查人員在取證過程中必須遵循嚴格的程序規(guī)范，使電子證據(jù)的完整性和有效性得到充分有效地展示并且確保電子證據(jù)的可采、可信、可用，以便更好地打擊犯罪、保障人權(quán)。取證人員獲取完整的電子證據(jù)，必須要得到專業(yè)技術(shù)人員的支持與協(xié)助。這是因為客戶端使用相關(guān)的電子數(shù)據(jù)來操作和使用一些部門的應用程序作為后臺存儲數(shù)據(jù)庫的平臺，數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容只能由應用程序開發(fā)人員所掌握。最后，我國的電子證據(jù)不易收集且不易排他。例如，鑒定結(jié)論是對犯罪嫌疑人電腦的硬盤數(shù)據(jù)進行分析，在對計算機的共同使用情況下，多賬號登錄難以通過主機系統(tǒng)確認所檢嫌疑人，仍需排除其他可能性，所以亟需更多的精英力量。

二、加強電子證據(jù)收集保全的對策建議

（一）加強有關(guān)電子證據(jù)的立法工作

在刑法修正案中增加了對證據(jù)體系的完善，電子證據(jù)以法定形式被確定下來，是證據(jù)效力的又一大補充與完善。但是，對專門針對電子證據(jù)的立法及規(guī)范還未確立及普及，對于電子證據(jù)的收集及保全面臨尷尬的境地。加強關(guān)于電子證據(jù)的專門立法，不僅可以讓專業(yè)技術(shù)人員真正做到執(zhí)法可依，也可以讓受害者在第一時間留存證據(jù)方便偵查破案。首先，對于已經(jīng)出臺的具體條款進行分類匯總，根據(jù)犯罪危害對象、犯罪目的不同等標準進行區(qū)分。比如，將利用計算機網(wǎng)絡實施的詐騙罪、侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪等《刑法》第266條、第270條、第271條、第272條明確規(guī)定的罪名統(tǒng)一劃入利用計算機網(wǎng)絡侵占財產(chǎn)犯罪這一大類。其次，對于現(xiàn)行法律未涉及的罪名要與時俱進，積極進行補充。例如，針對網(wǎng)絡犯罪偵查中涉及的隱私保護及相關(guān)責任人員種種因素不愿意配合的問題可以設(shè)置行政處罰措施或者刑事處罰。對于暫未出臺但是存在一定社會危害性的犯罪可以由一典型案例申報出臺相關(guān)的文件加以規(guī)定，或者以法律規(guī)范的形式填補或健全偵查過程中可能出現(xiàn)的法律空白。最后，針對網(wǎng)絡犯罪中電子證據(jù)收集與保全的操作流程應出臺具體的法律規(guī)范，使得執(zhí)法偵查過程有法可依。

（二）加強法制宣傳，提高人民群眾保存、提供電子證據(jù)的意識

專門立法的出臺后，為保證其效力及實施，對于專門立法的普及也顯得尤為重要。普法要加強法制教育宣傳，積極采取傳統(tǒng)與新興，線上與線下相結(jié)合的宣傳方式。例如，采取拉橫幅、發(fā)放小冊子、進社區(qū)設(shè)點宣傳等傳統(tǒng)方式，采取微博與微信公眾號等新興手段與科學技術(shù)加以助力，以提高人民群眾對于電子證據(jù)的敏銳度以及保存和提供電子證據(jù)的意識。2016年8月16日，湖南省專項打擊治理電信網(wǎng)絡新型違法犯罪中心正式成立，通過96110和110報警服務臺直接受理長沙地區(qū)的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪報警。⑤受害人通過撥打?qū)ｉT的電話號碼就能迅速報案以凍結(jié)對方賬戶，防止資金呈階梯分散至散戶頭。此舉能有效打擊電信網(wǎng)絡詐騙，但是對于新興政策與便民福利就需要通過各種途徑加以宣傳，以方便快速破案并減少人民群眾的經(jīng)濟損失。因為諸多原因，在網(wǎng)偵警察偵查的過程中面臨眾多人民群眾不予支持和配合，人民的法律意識及證據(jù)保護意識不強甚至缺乏的情況。那么，加強法制宣傳是發(fā)揮人民群眾主體作用或者對案件偵查進程予以助力的重要環(huán)節(jié)。

（三）制作電子證據(jù)收集保全操作規(guī)范，嚴格規(guī)范操作

電子證據(jù)因其全面無損、合法有效等原則要求有嚴格的操作規(guī)程來加以規(guī)范。制作操作規(guī)范將限制技術(shù)人員在法律范圍內(nèi)“自由活動”，使得證據(jù)具有公信力與說服力。⑥首先，電子證據(jù)收集保全操作規(guī)程要求細致專業(yè)的指導，在借鑒已有的文字資料同時也應當請教國內(nèi)外對此有具體研究的專家，并且結(jié)合我國網(wǎng)絡犯罪偵查中電子證據(jù)收集與保全的實踐得出適合我國打擊犯罪的專門操作規(guī)程。其次，在已有的操作規(guī)程的基礎(chǔ)上加以修改，結(jié)合現(xiàn)在網(wǎng)絡犯罪高發(fā)態(tài)勢下出現(xiàn)的諸如網(wǎng)絡詐騙等大類案件的證據(jù)收集與保全編訂有針對性的操作規(guī)范與特殊的注意事項。再次，嚴格規(guī)范操作，專業(yè)技術(shù)人員在進行電子證據(jù)的收集與保全過程中必須謹照操作進行。為了更好地發(fā)揮收集到的電子證據(jù)的證明效力，對于不按照規(guī)范操作得到的證據(jù)不能作為證據(jù)使用，并且對于專門技術(shù)人員也應當給予一定的處分或者處罰。最后，對于電子證據(jù)收集與保全要建立層報制度并將此制度納入操作規(guī)程，實現(xiàn)首長負責制，對于電子證據(jù)的收集與保全每一環(huán)節(jié)都應當加強監(jiān)督與領(lǐng)導。

（四）加大資金投入和專業(yè)人員的專業(yè)培養(yǎng)

專業(yè)是保障，專門技術(shù)、專門人員是偵查過程具有專業(yè)性和公信力的核心。政府加大資金投入，并給予相應的政策傾斜，不僅能增強技術(shù)儲備，提升技術(shù)水平，而且能讓專業(yè)人員看工作充滿動力，又快又好地打擊犯罪。第一，對于技術(shù)的投入首先應當著眼于更新或者引進先進的技術(shù)手段或者有利于電子證據(jù)收集與保全的專門機器、軟件等。同時，積極與國外進行技術(shù)交流與合作，汲取先進的技術(shù)流程，引進科學有效的專門機器。第二，對于專業(yè)人員的培養(yǎng)要用專門技術(shù)予以支撐。⑦一方面，可以采取公開招聘的方式，錄用計算機專業(yè)人才，并對其進行相關(guān)的偵查技能與偵查方式的培訓；另一方面，還可以大力錄用刑事技術(shù)專業(yè)的優(yōu)秀人才。對于這些人才，我們都必須對他們進行有關(guān)電子證據(jù)的系統(tǒng)性教育和培訓，特別是對電子證據(jù)如何規(guī)范取證，如何科學保全等方面，要堅持嚴格培訓和考核、持證上崗。

三、結(jié)語

隨著電子產(chǎn)品和網(wǎng)絡技術(shù)的迅速發(fā)展，以電信網(wǎng)絡犯罪為代表的，利用電子產(chǎn)品犯罪的現(xiàn)象越來越普遍，電子證據(jù)已經(jīng)成為偵查部門偵查破案的十分常見且十分重要的證據(jù)。從目前情況來看，電子證據(jù)在收集與保全方面還存在著一些問題，嚴重影響到電子證據(jù)的使用價值，各級偵查機關(guān)應予以高度重視，從立法、法制宣傳、資金投入和人才培養(yǎng)等多渠道開展工作，切實提高辦案人員提取、保全電子證據(jù)的質(zhì)量，以充分發(fā)揮電子證據(jù)在打擊犯罪中的重要作用。

注釋

①奚瑋，余茂玉.論證據(jù)能力意義上的關(guān)聯(lián)性——以刑事訴訟為視角的研究[J].社會科學家，2008（4）。

②高衛(wèi)國.論電子證據(jù)的保全[J].法制與社會，2008（35）。

③米佳，趙明生.網(wǎng)絡犯罪偵查[M].中國人民公安大學出版社，2014。

④戴瑩.電子證據(jù)及相關(guān)概念辨析[J].中國刑事法雜志，2012（03）。

⑤張清.電子證據(jù)收集的基本方法：法律層面和技術(shù)層面的分析[J].重慶郵政大學學報（社會科學版），2012（01）。

⑥劉曉明.刑事訴訟視野中的電子證據(jù)[J].大眾科技，2004（05）。

⑦蔣平.計算機犯罪問題研究[M].商務印書館，2000。